提 要：在新法优先规则中，所谓的新旧法律效力并存应限于法律文件层面而不能是法律规范层面，新旧法律规范的共同要素应为同一事实构成而非通说所称的同一事项，优先适用的行为对象应是新法行为而不包括旧法行为；而从新规则是指旧法行为适用新法，从旧规则是旧法行为适用旧法，行为时法规则包含新法行为适用新法、旧法行为适用旧法。可见，行为时法规则对新法优先和从旧规则具有整合统领作用，宜以其替代新法优先规则，而从新规则等法律特别规定则可作为行为时法规则的例外。行为时法可能是旧法也可能是新法，因而行为时法优于裁判时法之说尚需加以修正。跨法事实包括行为跨法、结果跨法和期间跨法等类型，应以行为终了时、结果发生时和期间结束时作为行为时进而确定行为时法。
关键词：新法优先 从新规则 从旧规则 行为时法 跨法事实
中国第一部以法典命名的法律——《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》），定于2021年1月1日起施行。根据该法典第1260条规定，自《民法典》施行之日，《民法总则》以及《物权法》《合同法》《侵权责任法》等民事单行法同时废止。于是有论者称：“所有与《民法典》规定不一致的，均应当按照《民法典》规定，进行适用。”〔[1]〕此误识虽非普遍，然其误导不可小觑。对于诸如此类新旧法之间的新旧法律冲突，不少论者乃至专家往往仅以《立法法》第92条后段规定的新法优于旧法规则（简称新法优先规则），简单地谈论新旧法律的适用选择。这固然有《立法法》相关规定的表述过于原则不够准确的原因，更是与新旧法律冲突的研究不足不无关系。其实，涉及同一事实构成的新旧法律冲突适用规则，除了新法优先还有从新、从旧、行为时法等相互交集或排斥的规则。而对于此等规则的内涵、关系以及整合，尚有待于进一步揭示、理顺乃至统合。本文着重探讨尚存疑惑或争议的三方面问题：一是新法优先规则中新旧法律的效力关系、新旧规范的共同要素、优先适用的行为对象；二是新法优先与从新、从旧以及行为时法规则的异同和统合；三是跨法事实的行为时法。
一、新法优先：理论检讨与确切内涵
《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，……新的规定与旧法规定不一致的，适用新的规定。”这是新法优先规则的立法表述，而如何理解与适用该规则仍存诸多疑惑或误识。主要体现在这样三个方面：其一，新法与旧法均须有效即效力并存，这种效力并存仅限于法律文件还是包括法律规范？其二，新旧法律规范的调整对象为“同一事项”的说法正确吗？其三，优先适用的行为对象是仅仅限于新法行为，还是包括旧法行为？
（一）新旧法律的效力关系
许多论者在论述新法优先规则的适用条件或者新旧法的效力关系时，强调“新法和旧法都是有效法”、〔[2]〕“至少前法是没有被明示废止的”。〔[3]〕全国人大法工委研究室更是将新旧法的双双有效落实到法律规范之上，认为“在同样现行有效的新旧两个规定之间，适用的原则是新法优于旧法。如果新法律明确规定替代旧的规定，或废止了旧的规定，那就不存在新法优于旧法了，只能直接适用新法。” 〔[4]〕综合此等说法，可以从两个角度来理解新旧法效力并存：一是就法律文件而言，新法优先规则只能适用于旧的法律文件仍然有效的情形，而不可适用于旧的法律文件已被废止的场合。比如，可适用于《民法总则》与《民法通则》之间，而不可适用于《民法典》与《民法总则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》之间。二是从法律规范来说，新法优先规则只适用于旧法规定仍然有效的情形，而不适用于已被新法明确规定替代或废止的旧法规定。笔者认为前一理解尚可接受，因为无此就无所谓“优先”“劣后”的问题。然而，后一理解则是不可以苟同的。因为在新旧法律冲突中，旧法规定因与新法规定冲突而被默示废止丧失其效力，旧法规定不可能仍然有效。
在新旧法律冲突的情形下之所以应适用新法优先规则，虽然有诸如“后立法权的优越性”、“新法内容的优越性”和“人类理性的进步性”之类的说法，〔[5]〕但是依笔者之见这些只应是实行从新规则的理由而非新法优先规则的根据，顶多也只能说是新法优先规则的宏观依据。新法优先规则的实质理由或具体根据应该是：存在时际冲突的新旧规定由于其“事实构成”完全重合而法律效果相互排斥，使得旧规定失去效力而不能对新法施行之后发生的法律事实产生效力。新法废止旧法的方式有明示与默示两种，默示废止也即所谓的“暗示废止”〔[6]〕。在新法明示废止旧法的情形之下，旧法规定自然也随之废止。而在新法没有明示废止旧法或明确保留旧法的场合，虽然旧法文件作为整体仍然保留效力，但是旧法文件中与新法规定存在时际冲突的旧法规定却已经被新法默示废止。因此，在新法优先规则中的旧法规定，不可能继续保留其效力。和谐的法律体系要求效力上的协调有序，不允许同一事实构成而法律效果相互排斥的两个规范同时有效。否则将构成“不可化解的规范矛盾”，其结果将是该规范矛盾所牵涉到的法条会互相把对方废止，从而形成一个“碰撞漏洞”而无法进行适用选择。〔[7]〕
（二）新旧规范的共同要素
论者们对于新法优先规则的基本含义尽管表述各异，然而笔者所见到的表述几乎都少不了新法与旧法对“同一事项”有不同规定这一内容。依笔者之见，新法优先规则中的新旧两个规范的共同要素，应该是“事实构成”（调整事项+适用条件）同一而非“同一事项”。其实，《立法法》第92条关于新法优先的规定本身并无“同一事项”。之所以论者们会在该规则中添加上“同一事项”，估计是源于《立法法》第94条关于新普旧特法律冲突的规定。诚然，该规定里用了“同一事项”一词来界定新普规定与旧特规定的调整对象。然而，“新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突。”〔[8]〕，因此《立法法》第94条中的“同一事项”只应是特别法优先规则中的新旧法律规范之共同要素，而不应将其用于新法优先规则中新旧法规定之上。我国台湾学者史尚宽指出：“施行日期较新之民法规定应优先于旧者，但此新旧，应比较一般法、民法与民法之新旧，或比较特别法与特别法之新旧。”〔[9]〕换句话说，就是新法优先规则只适用于新法一般规定与旧法一般规定或者新法特别规定与旧法特别规定相互冲突的场合。之所以作此限制，就是因为这两种法律冲突的新旧法律规范的事实构成相同。
那么，为何说新法优先规则中的新旧法规定的不是“同一事项”而是同一“事实构成”？这需要从法律规范的结构上加以分析。关于法律规范的结构，法理学上有“两要素说”（事实构成、法律效果）、“三要素说”（假定、处理、制裁）和“四要素说”（适用条件、权义安排、义务违反、制裁措施）等主张。为便于区分“同一事项”与同一“事实构成”，可以将法律规范的结构区分为这样三个要素：1、调整事项（事项）：法律规范所调整的法律事实，可以具体分为法律行为和法律事件。2、法律效果（评价）：对调整事项所作的法律上评价或权义安排，可以具体分为奖励与制裁或赋予权利与课以义务。3、适用条件（情况）：将法律后果适用于调整事项的各种主客观要件，可以具体分为主体身份条件、空间效力条件、时间效力条件等。〔[10]〕这样，新法优先规则中新旧法之间不仅“调整事项”相同即所谓“同一事项”，而且“适用条件”也相同，对应于“两要素说”就是同一“事实构成”。正是基于此，新法才能“废止”旧法进而优先适用。如果新旧法规定的只是“同一事项”，而“适用条件”有所差别，那么两者之间只是普特关系，应当适用特别法优先规则而非新法优先规则。
（三）优先适用的行为对象
新法优先规则所优先适用的对象，究竟是只限于新法行为（或事件，下同），还是包括旧法行为？比如《民法总则》与《民法通则》中的同一事实构成的法律效果规定不一致（存在时际法冲突），《民法总则》施行之后对在其施行之前发生的旧法行为，是适用《民法总则》规定还是《民法通则》规定？先来看相关司法解释：最高人民法院《诉讼时效解释》（法释〔2018〕12号）第1条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定”，第3条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”此外，《合同法解释（一）》（法释〔1999〕19号）第1条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，……。”由此可见，新法原则上只对其施行之后的新法行为优先适用，对其施行前的旧法行为不具有优先适用力。易言之，新法优先规则的行为对象仅限于新法行为。
这里还需要明确两个问题：其一，新法行为的概念外延。新法优先规则优先适用的行为对象限于新法施行之后的新法行为，包括两类情形：一是新法施行之后才发生的纯粹新法行为；二是本文第三部分所论的发生于旧法施行期间而行为延续、结果发生或期间结束于新法施行之后的跨法事实。其二，新法优先规则不适用于旧法行为的法理依据。之所以新法优先规则不适用于旧法行为，这是法无溯及力原则所决定的。而法不溯及既往，是因为法律是用来指导人们的行为准则和裁判者的裁判规则，人们或裁判者只能根据行为当时施行的法律来预测或判断行为后果。若以行为当时尚不存在或尚未施行的新法来处理旧法行为，〔[11]〕则可能损害行为人的利益而陷入“不教而诛”境地。按信赖利益保护说的说法，就是“任何社会成员只要依据法律行事，其便有权期待和信赖获得法律规定的积极效果，这种信赖是正当的，不应因法律的变更而失去保护，新的法律不能剥夺社会成员基于原有法律而产生的正当信赖。”〔[12]〕当然，法不溯及既往原则也有例外，这就是《立法法》第93条中的但书：“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，也即“有利追溯”。
二、关联规则：比较分析与规则替代
新法优先规则、从新规则、从旧规则和行为时法规则，都是同一事实构成的新旧法律冲突的适用规则。该四个规则的适用对象为：新法优先规则是针对新法行为而言的，即新法对新法行为优先适用；从新规则是针对旧法行为而言的，即新法适用于旧法行为；从旧规则也是针对旧法行为的，就是旧法适用于旧法行为；行为时法规则却是针对新旧法行为的，即旧法行为适用旧法、新法行为适用新法。可见，行为时法规则对于新法优先、从旧规则具有整合统领作用，而从新规则则是其例外。
（一）新法优先与从新规则
欲明确新法优先与从新规则的关系，得先来比较两规则的内涵。杨登峰教授将从新规则定义为：“所谓‘从新’，就是指如果有新旧两个法律规范可适用于同一事实但适用结果不一致，应选择适用新的法律规范。” 〔[13]〕从该定义的字面看，从新规则与新法优先似乎不存在什么区别：两者都是同一事实构成新旧法律冲突选择新法而适用。不过，杨教授的下列阐述，则进一步揭示了从新规则的内涵：“‘从新’规则有两个基本特征：第一，行为发生时点与裁判时点分别处于旧法和新法两种法律的施行时区。第二，行为的依据和对行为评价、裁判的依据发生分离：行为的依据为旧法，对事实的评价、裁判的依据为新法。这两个特征说明‘从新’规则只有在两种条件下才是可以适用的：第一，必须是行为发生的时点与裁判的时点分属于新、旧法的效力时区。如果行为和裁判时点同属于一个时区，则这一规则不得适用。第二，必须在溯及既往原则可以适用的范围内才可以适用这一规则。……可以看出，‘从新’规则与‘新法优于旧法’规则不同。‘新法优于旧法’规则依旧是不溯及既往原则的运用，而‘从新’却是一个地道的溯及既往型规则。”〔[14]〕简而言之，从新规则只能是针对旧法行为而适用。
更为全面地说，新法优先与从新规则的主要区别有四：首先，适用场合不同。新法优先适用于新旧法律文件效力并存的场合，而从新规则适用于旧法文件已被废止的场合。其次，行为时区不同。新法优先适用于新法行为，而从新规则适用于尚未裁处的旧法行为。其三，法律范围不同。新法优先适用于实体法，而从新规则主要适用于程序法和司法解释。最后，规则性质不同。新法优先属于法不溯及既往原则的运用，而从新规则是法不溯及既往原则的例外。此为传统理论的整合，而传统理论的前述观点尚有可商榷之处：一是从新旧法律规范的效力角度来看，新法优先与从新规则都适用于旧法规范已经失效的场合。二是所谓“程序从新”实际上是程序法的即行效力，其调整对象是程序行为，因而本质上应该仍属于适用行为时法之列。〔[15]〕三是从新规则作为“溯及既往型规则”，其适用对象不应只限于程序法，也应包括《立法法》第93条规定的有利溯及中的实体法，而且在旧法无明文时的空白追溯也属于从新规则的题中之义。〔[16]〕至于普遍认为的司法解释也适用从新规则，也不宜一概而论。因为出于对所解释的内容和司法的运用等多方面考虑，司法解释也会规定不同的溯及力标准。〔[17]〕
（二）新法优先与从旧规则
何谓从旧规则？其与新法优先规则之间存在的是什么样关系？对此，杨登峰教授的回答是：“所谓‘从旧’，系指如果新旧两个法律规范可适用于同一事实但不一致时，应当选择适用旧法”；“‘从旧’规则实际上是不溯及既往原则的另一种表述”；“‘新法优于旧法’并非与‘从旧’相对立的规则。两者同源于不溯及既往原则，只是适用的条件不同。‘从旧”规则以行为发生时和裁判时不属于同一法律施行区间为前提，而‘新法优于旧法’规则以事实发生和裁判时同属于新法施行区间为前提。”〔[18]〕本文赞同从旧规则和新法优先同源于不溯及既往原则之说，但认为杨教授关于两者的区别和从旧规则的定义尚有商榷之处。两者的区别可以从两个角度来看：一是适用前提不同。依传统理论，新法优先的适用前提（场合）是新旧法律文件的效力并存，而从旧规则则是适用于旧法文件已被新法废止失效的场合。不过，此区别从法律适用上看并无实际意义。二是适用对象不同。新法优先的适用对象是新法行为，而从旧规则则是适用于旧法行为。实际上，两者的关系犹如硬币一体两面。基此认识，本文将从旧规则定义为：新法施行之前发生并结束的旧法行为或事件，应当选择旧法规定而适用。
那么，旧法行为为何要适用旧法？这是颇令人感到困惑的一个问题：既然旧法已被新法所废改而失效，怎么还有适用力呢？司法不是必须选择现行有效的法律而适用吗？这需要首先予以明确的是，法律适用是为了解决已经发生的行为。旧法虽然因新法明示或默示废止而失效，但这只是就其不能对新法行为继续发生效力而言的，而不是说对它在有效期间曾经调整过的行为归于无效。这是一个方面。另一方面，人们守法只是要遵守其行为时有效的法律，行为时未规定的法律行为人无从知晓，也就无所谓遵守与违反。埃德加·博登海默指出：“公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律——因为在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知——来裁定。”〔[19]〕如果将新法适用于旧法行为，除非对被告者有利，否则属于有害追溯，有悖于《立法法》第93条关于法不溯及既往和有利追溯的规定。而且，人们根据当时的法律安排自己的行为，是因为信赖当时法律能够给自己带来利益。因而根据信赖利益保护原则，旧法行为适用旧法也是保护人们对旧法的信赖利益所必需。
（三）新法优先与行为时法
新法优先规则与行为时法规则均为新旧法律冲突的适用规则，两者又与从新规则、从旧规则盘根错节。新法优先与行为时法两规则的区别，较为典型的有如顾建亚教授的如下阐述：一是立足点不同。前者在于新旧两法的效力比较，后者则为行为时与裁判时的时间差；二是约束条件不同。前者适用于同一机关制定的新旧法之间，后者则不受此限；三是适用前提不同。前者一般适用于新旧法均生效的场合，后者则更多适用于旧法被新法代替或废止的情形；四是适用结果不同。前者的适用结果通常是选择新法，后者的适用结果往往是选择旧法。〔[20]〕依笔者之见，适用行为时法规则简而言之，就是旧法行为适用旧法，新法行为适用新法。而新法优先中优先适用的也只是限于其施行之后的新法行为，对于新法施行之前已经结束的旧法行为并不优先适用也即仍然适用旧法。只是，依传统理论新法优先中的新旧法须为效力并存，然如上所述此为法律文件上的而非法律规范上的效力并存。因而，从新旧法律规范效力角度而言，新法优先与行为时法两规则也是统一的。两者均遵循法不溯及既往原则，而行为时法规则却更能直接体现两者的适用本质——旧法行为适用旧法，新法行为适用新法。
法学理论上通常将行为时法规则表述为：“行为时法优于裁判时法”。而在笔者看来，将行为时法与裁判时法作为两个相互独立的概念，并将其分别定位于旧法、新法，〔[21]〕导致问题的复杂化。行为时法的本义应是法律行为发生时施行的法律（文件或规范）。而法律行为有旧法行为也有新法行为，因而也就既有旧法行为的行为时法，也有新法行为的行为时法。旧法行为适用旧法规定，是为从旧规则之适用；新法行为适用新法规定，则为新法优先规则之适用。然而两者无一不属于适用行为时法。至于裁判时法，只有在旧法行为于新法施行之后裁处的场合，才有与行为时法相区别的意义。而在旧法期间裁处旧法行为、新法期间裁处新法行为的场合，裁判时法与行为时法则是完全重叠的。因而，所谓“行为时法优于裁判时法”之说尚需加以修正。然后以行为时法规则替代新法优先规则，并将从旧规则归入行为时法规则中去，以此作为同一事实构成的新旧法律冲突适用选择的统领规则。而法律特别规定的有利追溯（从新规则）、旧法效力延续、跨法行为分段处理等则作为行为时法规则的例外。如此，同一事实构成的新旧法律规范冲突的适用规则就能化繁为简，达到易于掌握的良好效果。
三、跨法事实：基本类型与行为时法
适用行为时法需要确定行为时法，而确定行为时法的前提是确定行为时。法律事实有非跨法事实和跨法事实之别。非跨法事实是指事实的发生和结束均在旧法施行期间的事实；跨法事实是指事实的发生至结束跨越新旧两法的事实，主要包括因行为具有持续（继续）或连续性而导致的行为跨法，因结果与行为分离且分属新旧法时区而导致的结果跨法，合同履行期间、追诉时效期间等期间跨越新旧法的期间跨法。非跨法事实的行为时的确定不言而喻，问题在于跨法事实的行为时应当如何确定。
（一）行为跨法的行为时法
对于行为跨法的行为时法如何确定，从相关规定来看大体上有这么两种模式：一种是行为终了模式。即以行为终了时作为持续性或连续性跨法行为的行为时，并以此确定所应适用的行为时法。例如《刑法》第89条和《行政处罚法》第29条规定，犯罪/违法行为有连续或者继续状态的，从犯罪/违法行为终了之日起计算追诉时效。这是以行为终了时为行为时在法律层面上的根据。〔[22]〕最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31 号）第31条也采用行为终了模式。另一种是分段确定模式。即对持续性或连续性跨法行为，以新法施行日为分界点而分别确定行为时：新法施行之前的行为时为旧法施行期间，新法施行之后的行为时为新法施行期间。例如，最高人民法院《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》（法复[1995]1号）第1条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第9条所采取的就是分段确定模式。
法学理论界对于如何确定行为跨法的行为时法，也存在观点分歧。例如，顾建亚教授主张“应当把跨法行为的行为时法界定为‘行为开始时法’”；〔[23]〕杨登峰教授认为“以行为终了之时为行为时是合理的”；〔[24]〕朱力宇教授则将“跨法行为从新”作为法律不溯既往原则的例外。〔[25]〕本文比较赞同杨登峰教授的观点。就法理而言，理由主要有：第一，行为的整体性。跨法行为作为一个行为整体，对其法律评价也应坚持其整体性。第二，主观的预判性。行为人实施的行为既已跨法，那么其对该行为在新法上的法律效果已有预判，将跨法行为作为新法行为符合主客观相统一的原则。〔[26]〕第三，信赖的保护性。从信赖利益保护角度来看，既然行为人已对跨法行为的新法效果有了预判，适用新法也就不存在其对旧法信赖的利益被侵害的问题。对于顾建亚教授关于以行为终了时作为行为时将会出现行为时法与裁判时法重叠的担心，〔[27]〕那是由于将行为时法固化为旧法、裁判时法定位于新法所导致。对此上文已作分析，此处不再赘述。而朱力宇教授的前述观点，实际上是以行为开始时为行为时，“从新”即适用新法只是法律溯及既往。其实，以行为开始时作为跨法行为的行为时，也是没有法律根据的。
（二）结果跨法的行为时法
行为与结果分离且分属旧法时区和新法时区的结果跨法行为，应当如何确定行为时？理论上也存在较大的分歧，主要是行为实施时说、后果发生时说以及区别对待说之争。例如，杨登峰教授认为：“以行为发生时为判断的基准更为合理。……应该以实施行为的时间为事实发生时，不论是刑法、民法还是行政法，如果行为和行为后果发生分离，都应该坚持这一标准。”〔[28]〕杜文俊博士认为：“实践中行为虽然发生在旧法期间，但结果发生在新法施行之后的，都是适用新法而不是适用旧法”〔[29]〕。而刑法通说则为：“对不以危害结果为要件的犯罪来讲，实施行为之日就是犯罪成立之日；以危害结果为要件的犯罪而言，危害结果发生之日才是犯罪成立之日。”〔[30]〕我国有关渎职、侵权的司法解释，采用的似为区别对待说。〔[31]〕从国外立法来看，《德国刑法典-2002年修订》第8条、《奥地利联邦共和国刑法典》第67条、《俄罗斯联邦刑法典》第9条均采用行为发生说，且明确指出结果何时发生不是决定行为时的标准。〔[32]〕例外的有如《立陶宛共和国刑法典》第7条：“作为（不作为）的时间被认为是犯罪的时间。但是如果犯罪人希望后果在另一时间发生，则发生后果的时间被认为是实施犯罪的时间。”
在结果跨法的行为时如何确定的问题上，本文基本上赞同区别对待说，而且认为应当吸纳或借鉴《立陶宛共和国刑法典》第7条规定。这样，区别对待就有两个层次的含义：第一层次的区别对待，以行为成立为标准。即结果为非行为成立要件的结果跨法，应以行为发生时为行为时。这是因为此种情形属于即时行为，而即时行为适用的是行为实施时法，跨法的结果只是裁处时的考量因素。从刑法上说，就是此种结果属于量刑情节而非定罪情节。在结果作为行为成立要件的情形下，结果是整体行为的组成部分，结果的发生是行为成立的标志。这就意味着结果跨法也即整体行为跨法，因而其法律效果也就应当以新法评价。第二层次的区别对待，以行为主观为标准。在行为人希望（乃至放任）结果跨法的场合，即使结果非为行为成立要件的结果跨法，也应当以结果发生时为行为时。如此确定行为时，是符合主客观相一致原则的。此外，确定结果跨法的行为时法还需要注意的是：一是作为构成要件的结果，应该是程度或数额达到法定标准的结果。〔[33]〕二是应当区分“结果发生持续”与“结果状态持续”。因前者而跨法的，应以新法为行为时法；因后者而跨法的，应以旧法为行为时法。〔[34]〕
（三）期间跨法的行为时法
对于诸如追诉时效期间、诉讼时效期间、合同履行期间以及企业经营期间之类的期间跨法，除了维持旧法效力（旧法效力延续）的特别规定外，也应是采用以新法为行为时法模式。例如，最新《著作权法》第66条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”又如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》（法释〔2018〕12号）第2条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”《合同法解释（一）》（法释〔1999〕19号）第2条关于履行期间跨法的规定采用同样的模式。〔[35]〕而旧法效力延续的有如《外商投资企业和外国企业所得税法》（1991年版）第27条规定:“本法公布前已设立的外商投资企业，依照本法规定，其所得税税率比本法施行前有所提高或者所享受的所得税减征、免征优惠待遇比本法施行前有所减少的，在批准的经营期限内，依照本法施行前法律和国务院有关规定执行；……。”
关于追诉时效期间跨法的法律适用，刑法理论上至今仍有“从新”与“从旧”的争论。〔[36]〕本文认为应当与其他期限跨法一样，以期限结束时的新法为其行为时法。其实，最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》(法研[2019]52号)已经对此提出肯定性的意见。有必要特别提出探讨的倒是：判断追诉时效期间是否跨法，应当以新刑法还是旧刑法为依据？如果严格按照《刑法》第12条第1款中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”的字面理解，那么判断追诉时效期间是否跨法无疑应当“从新”。然而如此将导致刑法的不利溯及，有悖于《立法法》第93条关于禁止新法不利溯及的规定。尽管《刑法》与《立法法》从效力位阶上属于同一位阶，然而《立法法》属于宪法性法律，其主要任务是规范立法活动。根据《立法法》第2条规定，《刑法》的制定应当适用《立法法》。因此，对于旧法期间的犯罪行为是否构成跨法犯，应当以旧刑法为判断依据。也就是说，以追诉时效的旧刑法规定判断，旧法犯的追诉时效期间至新刑法施行时已经超过，其行为时法应是旧刑法；尚未超过的，则以新刑法为其行为时法。
本文原载《法律适用》2021年第3期，人大复印报刊资料《法理学、法史学》2021年第8期转载。
* 余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。
〔[1]〕 邱扬成：《〈民法典〉正式实施之前，〈民法总则〉和各部门法如何适用？》，载微信公众号“上海骥路律师事务所”，2020年6月9日。
〔[2]〕刘志刚：《法律规范的冲突解决规则》，复旦大学出版社2012年版，第142页。
〔[3]〕顾建亚：《行政法律规范冲突的适用规则研究》，浙江大学出版社2010年版，第87页。
〔[4]〕人大法工委研究室：《立法法条文释义》，人民法院出版社2000年版，第148页。
〔[5]〕参见董书萍：《法律适用规则研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第165-167页。
〔[6]〕同前注〔3〕，第88页。
〔[7]〕参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第281、312页。
〔[8]〕余文唐：《法律冲突三大适用规则关系论》，载《法官文丛》（中国法官协会主办）2008年第1期。
〔[9]〕史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。
〔[10]〕同前注〔8〕。
〔[11]〕已经公布而尚未施行的新法，在旧法未作规定的场合可以作为裁判说理的依据。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥新近指出：“即使在《民法典》施行前，《民法典》的一些规定对当前的民商事审判也具有重要的指导意义，这是因为在《民法典》施行前，虽然人民法院不能依据《民法典》作出裁判，而只能依据现行的法律进行裁判，但如果现行法律没有规定或者规定得不清楚，而《民法典》有规定或者规定得更加清楚，人民法院在裁判理由部分援引《民法典》的规定作为说理的依据，也是前述法律解释方法的必然要求。”刘贵祥：《〈民法典〉实施的若干理论与实践问题》，载《法律适用》2020年第15期。
〔[12]〕 刘宝：《法不溯及既往》，载“刘宝的博客”2008年7月10日，https://blog.sina.com.cn/s/blog%5F48b79cb00100a01f.html，2020年12月20日访问。
〔[13]〕杨登峰：《法律冲突与适用规则》，法律出版社2017年版，第181页。
〔[14]〕同上注，第182页。
〔[15]〕参见余文唐：《程序从新：法理质辨与规则运用》，载《检察日报》2018年7月10日，第3版。
〔[16]〕关于空白追溯，《全国民商事审判工作会议纪要》第4条指出：“虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，……基于‘法官不得拒绝裁判’规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。”
〔[17]〕例如，最高人民法院〔2013〕民提字第127号民事判决指出：“司法解释的时间效力不宜简单套用‘溯及既往’原则而追溯到所解释的法律的生效时间，或者以‘不溯及既往’原则将其时间效力确定为司法解释的施行之日。如果司法解释出于对其所解释的内容和审判实践的运用等多方面考虑，专门确定溯及力的标准，则应依其规定。”
〔[18]〕同前注〔13〕，第177、178、211页。
〔[19]〕[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第434页。
〔[20]〕参见前注〔3〕，第104页。
〔[21]〕杨登峰、顾建亚两位教授对“行为时法优于裁判时法”有着较为系统的阐述，俩教授均将行为时法定位为旧法，裁判时法为新法。参见前注〔13〕，第178、182页；顾建亚：《“跨法行为”法律适用问题探析——从行政处罚的视角考量》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期。
〔[22]〕在跨法行为的场合，追诉（追责）时效的计算方法则决定或意味着该跨法行应该属于新法行为而不是旧法行为。而新法行为适用新法予以裁处本身就是适用行为时法，是行为时法规则的题中之义。
〔[23]〕同前注〔3〕，第108页。
〔[24]〕同前注〔13〕，第204页。
〔[25]〕参见朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，载《法治研究》2010年第5期。
〔[26]〕从行为人的主观上看，虽然其行为开始时并不能预见新法规定，但其在新法施行后继续该行为，也就说明其愿意或决意接受新法的裁处。即使行为人的跨法行为在新法一经公布即生效施行之日就终了，由于依法应该认定该跨法行为属于新法行为，因而也只能作为一种情节在以新法裁处的前提下，从法律效果的裁量上加以酌量。杨登峰教授认为：“如果新法施行时，法律事实尚在持续中，新法原则上可以立即适用于该事实，只是对于新法施行前的事实部分，适当保留旧法认可的价值”。同前注〔13〕，第162页。
〔[27]〕同前注〔3〕，第108页。
〔[28]〕同前注〔13〕，第202页。
〔[29]〕杜文俊：《论行为时、犯罪日确定对犯罪追诉的意义》，载《犯罪研究》2014年第3期。
〔[30]〕高铭暄、马克昌：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第346页。
〔[31]〕例如：（1）最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）第6条第2项；（2）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第6条；（3）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第2条。
〔[32]〕《德国刑法典》（2002年修订）第8条 （行为时）：“正犯或共犯采取行动的时间为行为时;在不作为犯罪情况下，以应当有所作为的时间为行为时。 结果何时发生，不是决定行为时的标准。”《奥地利联邦共和国刑法典》第67条：“（1）行为实施或应当是适应受刑罚处罚的行为时刻为行为时，应受刑罚处罚的行为结果何时发生，不决定行为时……。” 《俄罗斯联邦刑法典》第9条：“1 、行为是否构成犯罪和是否应受刑罚 ，由实施该行为时施行的刑事法律决定。 2、实施犯罪的时间是实施危害社会行为 (不作为 )的时间，而与发生后果的时间无关。”
〔[33]〕笔者赞同这样的说法：“在司法实践中,对于结果持续型滥用职权犯罪,在认定追诉时效起算时间时,合理的方法应当是,危害结果通过一定量的累计导致法定的‘严重危害结果’,达到从量变到质变的转化时,该临界点即为追诉时效的起算点。”杨红梅、武宁：《滥用职权结果持续 追诉时效如何起算》，载《检察日报》2016年4月29日，第3版。
〔[34]〕因前者而跨法的以新法为行为时法，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第6条后段规定：“有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。“而因后者而跨法的以旧法为行为时法，可参考权威说法：“滥用职权罪的犯罪行为实行终了后产生不法状态，即侵害结果，此后，侵害结果虽然一直存在，但滥用职权行为本身已经实行终了，没有持续，因此，追诉期限仍应从滥用职权行为造成的侵害结果发生之日起算，而不能以侵害结果终了之日起算。”林钟彪、林伟桐：《沈某滥用职权案——滥用职权罪追诉时效期限的起算点应如何认定》，载最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考》(总第105集)，法律出版社2016年版，指导案例第1134号。
〔[35]〕需要注意的是，合同履行期间跨法以新法为行为时法，限于“因履行合同发生的纠纷”。而合同订立是即时行为并无跨法，应以旧法为行为时法。正如有论者所指出的：“有的民事行为属于持续性行为，其实施过程跨越了新旧法的衔接节点，根据‘适用行为发生时法律’的原则，可能存在部分适用旧法、部分适用新法的情形。比如，有的合同订立于《民法典》施行之前，而合同履行延续到《民法典》施行之后。如果合同当事人之间发生纠纷，则关于合同成立方面的争议应适用合同订立时的法律即旧规则，而关于合同履行方面的争议，因其持续至《民法典》施行之后，故可以适用《民法典》新规则，如《民法典》第五百八十条第二款规定的所谓‘违约方解除权’规则即有适用的空间。”玄玉宝：《〈民法典〉时间效力初探》，载微信公众号“上海二中法院”，2020年8月12日。
〔[36]〕论者郭研、王志祥主张追诉时效应“从旧”，而王勇、韩光则认为追诉时效应“从新”。参见郭研、王志祥、王勇、韩光：《追诉时效应“从旧”还是“从新”？》，载微信公众号“刑事法判解”，2020年8月21日。
