目前，建设工程承包中的不具备用工主体资格的承包人、违法分包的分承包人、转承包人和挂靠承包人（资质借用人）等实际施工人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的工伤认定和权利救济有劳社部和最高法的相关规定，而对于实际施工人本人从事承包业务时因工伤亡的性质和责任问题并无明文规定。实践中往往套用有关实际施工人招用的劳动者因工伤亡的规定，认定实际施工人因工伤亡为工伤，并确认实际施工人与发包人、转包人、分包人或被挂靠人存在事实劳动关系。这种做法显然是错误的，必须加以纠正。

一、从法律关系看，实际施工人与发包人、转包人、分包人或被挂靠人不存在劳动关系

根据《工伤保险条例》的规定，劳动关系是工伤认定的前提。即使按照劳社部和最高法有关实际施工人招用的劳动者因工伤亡可以认定工伤的规定，也是基于劳动者与实际施工人存在劳动关系，发包人、转包人、分包人或被挂靠人只是承担替代性的工伤保险责任。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，从属性（隶属性）是劳动关系的本质特征。在劳动关系中，劳动者与用人单位之间的地位是不平等的，劳动力的支配权掌握在用人单位手中，双方是管理与被管理的隶属关系，劳动关系中风险责任由用人单位承担，劳动者的劳动报酬特定化为持续的定期的工资支付。认定劳动关系必须紧紧抓住这一本质特征，不具有这一特征的不能认定为劳动关系。而工程承包、转包、分包关系中，发包人与承包人、转包人与转承包人、分包人与分承包人处于平等的法律地位，双方当事人之间不存在管理与被管理的关系。挂靠承包是一种资质借用、独立核算行为。虽然挂靠承包人对外以被挂靠人名义从事经营活动，挂靠承包人通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。然而被挂靠人只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。因而挂靠承包人与被挂靠人之间存在的是平等关系，而非管理与被管理的隶属关系。因此，实际施工人与发包人、转包人、分包人或被挂靠人之间不存在劳动关系，认定实际施工人的伤亡为工伤也就失去了其基本前提。

二、从工伤主体看，实际施工人并非发包人、转包人、分包人或被挂靠人的职工或雇员

工伤这一概念以字面解释，其含义似乎是指因工作而引起的伤害。然而这只是望文生义，并非劳动法上的工伤概念，劳动法上的工伤是有特定的主体要求的。根据《工伤保险条例》第二条规定，工伤的主体只能是职工，包括企事业单位的职工和个体工商户的雇工。《工伤保险条例》第十四条也规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……”。所谓职工，是企事业、个体工商户等用人单位中以工资收入为主要生活来源的劳动者。而在建设工程的承包、转包、违法分包和挂靠承包的工程承建中，存在着发包人、转包人、分包人或被挂靠人与实际施工人以及实际施工人与其招用的劳动者之间的两层法律关系。在这两层法律关系中，够得上职工（雇员）称谓的只有实际施工人招用的劳动者。因为他们是被实际施工人招用并且受其管理从事劳动而从实际施工人那里领取工资的劳动者。而实际施工人与发包人、转包人、分包人或被挂靠人之间存在的则是平等主体之间的民事关系，并不受发包人、转包人、分包人或被挂靠人的行政管理，而是直接承建工程的包工头。在这里，他是通过承建工程获取经营利润的经营者，其主要的生活来源根本不是实际上也没有赚取发包人、转包人、分包人或被挂靠人的工资。既然实际施工人称不上职工这个名号，当然也就不是劳动法上的工伤主体。既然不是工伤主体，其因工伤亡也就不能认定为工伤。如果硬要说他是职工，那么也只能是他自己的职工，其工伤的保险责任无疑也只能由他自己承担。

三、从相关规定看，也绝不应该张冠李戴地适用类推而认定实际施工人因工伤亡为工伤

实践中之所以会出现认定实际施工人因工伤亡为工伤，并确认实际施工人与发包人、转包人、分包人或被挂靠人之间存在事实劳动关系，主要原因是套用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定。即：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”与此相类似的规定还有新近的两个规定，即《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第7条和《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（四）、（五）项。这三个规定均只规定实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质与责任，而并没有涉及实际施工人因工伤亡的性质与责任问题。准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于实际施工人招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于实际施工人，显然与这一要求相背离，也可以说是适用法律错误。即使从类推适用上来看，也是说不通的。因为其一，类推适用的前提是本质相似性。正如前面所述，实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。其二，与刑事上实行罪刑法定原则、不能适用类推一样，行政上实行过罚法定原则也不能适用类推。而工伤认定是一种行政行为，所以不能套用前述规定来类推认定实际施工人因工伤亡为工伤。

四、从适用后果看，适用类推认定实际施工人因工伤亡为工伤将使得多回诉讼重归于零

《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从这一规定可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被挂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。发包人、转包人、分包人或被挂靠人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付相关费用，其后再向实际施工人进行追偿。如果类推适用对实际施工人招用的劳动者工伤认定的规定，认定实际施工人因工伤亡为工伤，那么在实际施工人要求判令发包人、转包人、分包人或被挂靠人对其承担工伤保险责任的民事诉讼中，法院就要支持其主张。而由于发包人、转包人、分包人或被挂靠人承担的只是替代责任，自然在对实际施工人承担保险责任后就要向作为最终责任人的实际施工人提起追偿诉讼。这时法院又须依据法释[2014]9号规定第三条第二款的规定，支持发包人、转包人、分包人或被挂靠人的追偿主张。如此这般大费周折地进行了工伤认定诉讼、责任承担诉讼和追偿诉讼，期间还可能出现两次强制执行，而最终的结果则将是饶了一大圈又回到了原点，折腾来折腾去还是要重归于零，使得诉讼变得毫无意义。这样既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉累，真是早知如此何必当初！

（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）

[作者简介]余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委，全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。