近日，《观察者网》刊发了一位基层法官的文章《欲执法槌，必承其重》。作者结合自己的日常工作体验对法官流失的现状分析了原因，表达了基层法官对现状的忧思。可以相信，文章对现实的描述是可靠的，表达的也是基层法官的真实想法。但有日常体验的真诚表述，并不能保证对事情的分析就一定更有道理。

亲身经历者的言论似乎不该由没有司法实践者来品头论足。不过，法学研究者和法官接受一样的法学教育，也很容易观察到同样的事实，更何况司法改革的倡导者与方案设计者不少也从未亲自做过司法裁判，因此，我还是不揣冒昧，发点议论。

这位法官的描述和分析，围绕着法官职业的现实与理论之间的巨大反差。例如“与其他公务员的工作相比，技术含量较高的司法工作并没有带来差异化的工资待遇”；“与律师相比，同等的劳动并没有带来同等的价值产出”；“许多接受了多年正规法学教育的法官，在心理上难以接受这种不专业的司法工作”，等等。这些确实都是现实，因而也完全可以理解法官们选择离职的考虑。但是，面对这样的反差，是否要依据理论来寄希望于对现实的全方位改造，就像这位法官所说的：“需要改良的也许不仅是司法体制，还有西方司法制度移植的土壤”？或许还应该看的更仔细一些。

首先，成为法官和成为同等层级的公务员相比，法官是否要经历更严格的淘汰？这一点无法基于数据进行实证考察，但我们如果看法学院学生的就业选择，似乎不能充分验证这一点。虽然法官作为精英职业或许是理论上的共识，但如果一定要把当下的中国法官描述为需要过五关斩六将的“顶尖人才”，比同级别的普通公务员更为难得，这样的话说起来，至少在法学院的同学中间不够理直气壮。

更重要的是，与别的机关公务员相比，司法工作的技术含量有没有质的区别？

从经典的司法理论来说，这似乎是一个毋庸置疑的问题。但如果要讲理论，现代社会中许多新兴领域的法律治理，已经转移到了政府规制部门乃至其它社会组织，其知识结构与信息来源都高度国际化，政府规制部门工作人员的法律知识、技能和信息都是更有技术含量、更为专业化的。这也解释了为什么法学院的优秀毕业生往往选择进入到这些部门就业。

如果只看实践，我们就会发现，法官普遍抱怨现有的工作包含了太多非司法内容，混同于普通公务员，“各类会议、学习、调研、检查、汇报必不可少，甚至定期派员驻村挂职，搞扶贫、招商、计生、拆迁等等与审判没有多少直接关系的工作。”这是一个给定的背景。我们应当改变这个现状，但是在改革完成之前，一方面说法官承担的工作有太多非专业内容，另一方面说法官的工作高度专业化因此应该要求比普通公务员更好的货币化收入或非货币化收入，这是自相矛盾的。

这并不等于我否认司法工作应当更加专业化，更不是在指责法官虚伪。相反，我相信他们的真诚，但这种真诚不能否定现实：中国的法官在做出职业选择时，本身面对的就是这样一个现状的预期，他们并不是在选择一个与普通公务员有本质区别的工作，他们对自己的职业回报的预期也没有本质区别。

当然，具体到个人，他们最看重的激励是多元的。因为中国法官来源与出路、层级与工作性质的多元化，法官中有的看重晋升、有的看重收入、有的看重专业化、有的看重对社会做出贡献，但无论是哪一类，他们在做出选择时面对的就是中国法官的晋升机会、收入水平、专业化程度与社会贡献，而不是美国的。

说到美国法官，我们还得注意到，按照美国全国3万余名地方法官和800多名联邦法官的规模，如果中国是如同美国一样的司法制度的话，那么全国法官人数大概也应该是12万名左右。这就意味着，现有的22万名法官中的10万人本身就不会成为法官。恰恰是因为中国现行的司法“不专业”状态，为了承担大量司法之外的工作，才会有那么多法官（例如某直辖市高院的一个业务庭，其实只有2名办案人员，其他都是以法官身份承担行政管理类工作，甚至有专业写“论文”的）。那么，有些依照美国司法模式本来就不会成为法官的人，因为中国司法模式而成为了法官，同时却在抱怨没有给予他们美国法官一样的工作体验，就不合情理了。

理论与现实的反差还有很多。例如“司法亲历性”理论确实是反对现实中审判委员会的有力武器。但即使都是现实，从什么角度观察也很重要。案件“经过审判委员会研究后便附带上了许多政治、社会甚至人情因素的考量”，这确实是可以观察到的现实，也符合社会生活的一般状况。但是，用普通人思维想一想，如果完全实名的一个或三个职务较低的法官能够抵御来自外界的政治、社会与人情因素的话，为什么不完全实名的（审判委员会的名单不一定完全为外界所知，即使知道，讨论时的表态与投票也是保密的）十几名职务更高的法官抵御不了来自外界的干预？

如果不去深入思考类似这样的问题，就依据理论来设计改革方案，对司法改革抱有期待的法官们无疑会更加失望。一位已经辞职的法官，就对司改方案做出了这样的批评：“司改以后垂直管理，上面法院的领导有更充足的理由干涉下面，基层法院直接变成狗和打手，干不下去了。这种外行指导内行的体制，不累死就继续干、累死就宣传典型的作风，干不如混的工作氛围，我们这些过了30岁的业务骨干是待不下去的。”

类似这样值得推敲的理论与现实问题还有许多，都值得反思。当然，反思不是对法官的要求。对于法官，尤其是承担第一线审判工作的基层法官，我们应当报以深刻的理解与尊敬。要反思的，是像作者一样的法律人，即法学院中的法律人。理论与现实之间的冲突，确实有不少体现了现实中的弊病，迫切需要改革。

但也要注意到，有一些冲突其实源于理论本身的问题。法官们举起的那个“沉重的法槌”，其实是法学院打造出来的，而不是司法的真实写照。当法学院课堂上提供的理论，为未来的法官们所塑造的其实是一种在中国、美国或德国都不存在的法治乌托邦时，这种冲突就无法避免。而这种地球上没存在过的“法治”与当代中国现实的冲突，伤害的不仅仅是中国的法官，更是中国的法治，与中国的人民。