内容提要：法官对于现行法律的守成，需要保守，但是面对社会出现的新问题，应当勇于创新，以推动社会和法律的进步。法官在法律适用上的创新，必须有鲜明的社会立场，正确掌握应当适用的法律，面对法律空白敢于适用习惯和法理，且须有良好的法理修养和判断力。??

关键词：法官 法律适用 创新 习惯 法理??

法官在司法审判中，特别是民事法官在民事审判中，究竟是应当创新还是应当保守，是一个很重要的问题，反映的是法官在适用法律时的法律意识是要守成还是要创造。本文结合具体的中外司法案例和法官的态度探讨这一问题。

一、法官适用法律应当创新还是保守

对于法官在司法实践适用法律中究竟是应该创新还是应该保守的问题，笔者认为，从总体上看法官应该是一个保守的群体。这主要有以下三个原因:

第一，严格执行法律是法官的职责，法官必须惜守职责，保证法律的正确实施，因而法官在适用法律时的基本态度是保守的。法官在审理案件时，特别是审理民事案件，应当依据现行民事法律规定裁判;如果是合同纠纷案件，还要依据当事人的合同约定，不能离谱。就此而言，法官在适用法律上所持的态度应当是守成，进行创新的可能性不大。

第二，法官的保守，还因为法官的职业是孤独、超然的。可以印证这个说法的事实是，世界各国司法界普遍认为法官应当是孤独的群体，是一群超然的法律专家。各国基本上都要给法官很高的待遇，使他们有优裕的生活保障，让他们不要与他人有利益上的往来，以此保持法官的超然和孤独。如果法官交际广泛、社交活跃，经常为私利求助于他人，当别人有求于法官时，法官一定会以司法审判权寻租，拘私枉法必然产生。保障法官的生活优裕，并不仅仅是为了保证法官生活条件的优越，更是为了保证法官执行职责时能够超然于利益之外，不为私情所扰，严格依法办案。从这个意义上说，法官应该保守，这是法官孤独的工作、超然的态度以及司法活动的性质所致。

第三，法官的保守，还表现在法官的法律意识不受职业之外因素的束缚和干扰，影响其严格执法。社会发生某一热点案件之后，各界关注，审理中对于媒体的各种声音，法官不是不听，而是心中有数，超然度外，依法裁判。就在这样一个孤独、超然的群体中，法官的法律意识应当是保守的，不应当在法律之外再去考虑其他因素，改变法官的意识去迎合不同形式的考评、年检，让法官去迎合这些束缚，获得庸俗的荣誉。最高人民法院日前决定取消对全国各高级人民法院的考核排名，除依照法律规定保留审限内结案率等若干必要的约束性指标外，将其他设定的评估指标一律作为统计分析的参考J性指标，作为分析审判运行态势的数据参考。①这样的做法是正确的。

就目前情况而言，让我国的法官保持孤独、超然的态度，有一定的难度:一是，我国法官的待遇很低，薪资等与其他公务员没有差别，想过较好的生活只靠自己的薪资做不到。因此，法官可能有两个选择，或者甘受清贫、奉公守法，或者想方设法搞额外利益，弄得不好就是受贿。当然，那些以司法审判权寻租的法官获得巨额贪腐利益的除外，他们是反腐败的对象。我国的法官、检察官如果能够达到或者适当高于公司白领的生活待遇，就应当能够保持其孤独、超然、保守的工作态度。二是，中国的法官办事情要找到关系才能把自己的私事办好，如孩子人托、上学等，这种相互利用的生活情境无法保证法官的孤独和超然。三是，法院常年组织法官参加各种社会活动，把法官推到社会的前台，在公众面前“表演”，怎么能够让法官保持孤独、超然的心态呢?

总之，法官应当有孤独、超然的心态，因而无论在思维上还是在工作上都应属于比较保守的群体。

但是，法官的保守并不意味着法官在适用法律时不需要有创新的精神和态度。如果法官过于保守，在社会需要时缺少创新意识，在适用法律时就会跟不上社会发展的要求，就会放弃推动社会进步的机会，甚至阻碍社会的发展。

立法往往滞后属于常态，司法的能动和创新是推动法律进步的动力。在我国法律进步的问题上，司法推动立法的规律是现实存在的，也是法律进步的主要动力之一。可以看到的事实是，任何新型权利或者新兴权利，总是先在当事人之间发生纠纷，当事人起诉到法院，由法官作出裁判，而不是先反映到立法机关，由立法机关作出立法，再由法官进行判决。法官创立的裁判规则比较成熟之后，立法才会把它吸收到民法中，成为法律规范。我国至今还没有制定出一部比较完备的民法典。依照这样的立法进度，如何能够保证民事立法的先进性?如何保证法官在审判时面对当事人就新兴权利产生的争议能够有法可依?党的十八届四中全会全面推进依法治国的决定规定了“编纂民法典”，使解决这个问题成为现实。不过，即使将来有了民法典，也不能保证所有的民事权利保护都能做到有法可依，仍然需要法官创造新的判例和规则，推动立法的发展。

通过司法推动立法，是我国民事立法和司法的一个重要方面，也是民事立法和司法的常态。在民事司法中，法官如果过于保守，司法推动立法的要求就很难实现。在司法实践中，法官的保守和创新应当是一致的。法官既要保守，也要创新。在保守的基础上还拥有在法律适用上追求创新意识的法官，才是一个好的法官、一个符合时代需要的法官。保守是相对于执行法律而言，创新是对新问题应该有敏感的反应，拿出适用法律的新规则，作出有历史价值的裁判，用司法裁判来推动民事立法的发展。只有这样，司法才能推动社会文明的进步。

在法官的一生中，碰到一件或几件可以推动法律发展和社会进步的案件的机会不会太多，一旦遇到，千万不要轻易放过，放过了就是终身遗憾。法官遇到这样的案件，用创新的思路把它判出来，就能够推动立法发展和社会进步，提高我国的法治水平。从这一点上来说，法官的创新应当比保守更重要。十几年前，有一位女士因先生饮酒过量酒精中毒去世而向法院起诉当地的白酒厂，诉请判决白酒厂应当在白酒的包装上像香烟包装一样写上“饮酒有害健康”的警示，提示公众不要饮酒过多，避免健康受损。这是我国第一起真正意义上的公益诉讼案件。可惜的是，这个具有重要社会意义的公益诉讼案件，却被法院以《民事诉讼法》没有相关规定为由予以驳回。如果能够对该案作出肯定性的判决，就能够影响全省、全国乃至于世界的烈性酒生产和销售活动。

法官的保守，是对现行法律的守成，法官必须尊重现行法律，严格依照法律办案。法官的创新，是对法律欠缺的补充和创造，面对新型的权利诉求，法官提出新的裁判规则，不仅能够解决纠纷，更能够推动法律的进步。一个法官能够在以保守的态度遵守现行法律的基础上再有勇于挑战新问题的法律适用创新精神，就既能够严格执行法律，又能够面对新问题创造新规则，发挥推动法律进步和社会发展的积极作用。

二、法官在法律适用上能否创新的三个典型案例

法官的保守与创新应当是一致的，并不矛盾，并且创新具有更为重要的意义。下面三个典型案例，既有中国的案例，也有欧盟的案例，都涉及法官在法律适用上的创新问题。

(一)人体冷冻胚胎权属争议案

人体冷冻胚胎权属争议案的案情是，丈夫沈洁和妻子刘曦都是独生子女，结婚后一直没有生育，2012年9月在某医院生殖医学中心进行试管手术，取得四枚培育成功的人体胚胎进行冷冻。在接受胚胎移植手术之前，二人出去旅游，不幸于2013年3月发生交通事故，二人死亡。他们留下的四枚人体冷冻胚胎应当怎样处理，就是本案争议的焦点。②如果对这四枚冷冻胚胎不予利用，不仅属于“双独”子女的沈刘二人的亲属传承到此终止，而且他们的父母的血缘传承也到此终止，无法继续延续。在这种情况下，沈洁的父母作为原告，以刘曦的父母为被告，起诉主张对四枚人体冷冻胚胎行使继承权。本案双方当事人的真实诉讼目的，并非他们之间的争议，而是要把医院拉进诉讼中，作为第三人，让医院尊重四位当事人对该人体冷冻胚胎的继承权，将其交给当事人，由他们进行处理。医院认为卫生部的规范明确规定禁止人工代孕，原被告主张人体冷冻胚胎权利的真实目的是要进行人工代孕传承后代，法院不应支持。

这个案件争议关涉亲属关系传承，甚至关涉民族的传承问题。保障民族传承，保障亲属关系传承，是社会责任。怎样对待这个案件，怎样对待四位“失独”当事人对遗留的人体冷冻胚胎的权属争议，就涉及这样重大的问题。

该案中最为棘手的问题是人体冷冻胚胎的法律属性究竟是人还是物，还是别的什么。不把这个问题界定清楚，这个案件无法适用法律作出裁判。而解决这个难题要求法官必须有创新思维。

本案一审判决在解决这个问题时采取了创新的做法，即采纳最新理论学说，认为人体冷冻胚胎是具有人格因素的物。这本来是一个非常好的学理选择，然而一审判决却认为，由于国家的有关法规禁止进行人工代孕，而当事人的诉讼目的就是通过主张对人体冷冻胚胎的权利，进而通过人工代孕的方法延续后代。法律的障碍使本案当事人不能对此继承，故驳回原告的诉讼请求。一审判决的这个裁判思路，创新之处在于确认了人体冷冻胚胎的法律属性是物，是“实行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物”，③这就是采用学理认定法律没有规定、习惯也没有成例的涉案事物的性质。这一认定是正确的，但一审判决认为该物由于法律的障碍而不能成为可继承之物，因而驳回原告的诉请，就阻断了四位“失独”当事人血缘传承的诉求。按照民间习惯，这就是断了两家的“香火”，在亲属法上是一个严重问题。

一审判决的社会后果不好，很多人持反对态度。④笔者认为，这个判决既有积极的创新意义，即确认人体冷冻胚胎的法律属性是物;也有消极的保守态度，就是剥夺了四位“失独”当事人对冷冻胚胎的合法权利。⑤

本案二审判决改变了一审判决，作出了支持四位当事人对争议人体冷冻胚胎权属诉求的终审裁判。笔者曾发表文章⑥提出了对本案二审判决的看法。

首先，这是一份标志人伦与情理胜诉的民事判决，集中表现在判决最终支持了原被告的诉讼请求，特别是说清楚了本案争议对于当事人血缘传承的重要价值，同时也确认医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。

其次，还要看到该二审判决在适用法律上的两个明显缺陷:一是二审判决没有采纳一审判决关于人体冷冻胚胎是物的立场，采取了人体冷冻胚胎是“介于人与物之间的过渡存在”的概念。这是比较少见的理论主张。采用这样的学理界定人体冷冻胚胎的法律属性，存在理论上的麻烦，因为民法历来承认市民社会“人—物”二分结构，全部民法规则都是围绕“人—物”二元结构的基本立场设置的。民法概念从来没有“人与物之间的过渡存在”这个概念。如果确实存在这个概念，必然是一种新的、在人与物之间另外出现的新的市民社会的物质形式，因而必须改变民法的“人—物”二元结构，并且改变整个民法的规则及体系，例如民事法律关系的三要素就须变成“主体、客体、过渡存在、内容”四要素，否则不能适应这种改变。但是民法不会这样做。该二审判决这种做法虽然是创新，但采纳的学理是民法理论所无法接受的，因此是一个危险的选择。二是二审判决使用了两个生僻的权利概念，把双方当事人对人体冷冻胚胎的继承权争议改变为人体冷冻胚胎的监管权和处置权争议，确认双方当事人享有这个权利。这个裁判意图肯定是好的，但是应当质疑的是，监管权和处置权在民法的权利体系中是何种性质的权利呢?事实上，在民法的权利概念体系中没有这两个概念，因而它们不是民法的权利概念。二审判决为了迎合采纳“人与物之间的过渡存在”这样生僻的概念而造出“监管权”和“处置权”这样两个没有法律依据的概念，并且予以法律支持。判决这样采纳学理作为裁判依据，是不妥的。所以该二审判决的结果是好的，受到了社会的欢迎，但在法律适用的方法上是很任性的。笔者充分肯定二审判决的裁判结果，但在法律适用方法上持反对意见。

在裁判方法上，该案还给我们提出了一个问题。由于本案在法律适用中有一部分是法律空白，即对人体冷冻胚胎的性质认定没有现行法律可以援引。这时，民法适用的基本方法是，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。一审判决和二审判决都采用援引法理的方法来确定人体冷冻胚胎的性质，应该予以充分肯定，但由于援引法理作为裁判依据是有风险的，因而能用一次解决问题就不要用两次或者多次，尽量减少援引法理的数量，以避免法律适用的风险。一审判决采纳学理，认定人体冷冻胚胎是一个具有人格因素的物，接下来就有了《继承法》的依据，认定争议的人体冷冻胚胎是遗产，双方四位当事人都享有继承权，所有权归属于他们。这样，援引一次学理就解决了法律适用问题。二审判决否定人体冷冻胚胎是物的立场，转而认定人体冷冻胚胎是“人与物之间的过渡存在”，这样援引学理作为裁判依据无法作出最终结论，因为接下来还是没有现成的法律依据可以援引，因而二审判决又走了另一步险棋，即使用监管权和处置权的概念，但仍然没有民法规范依据，因此只好援引《民法通则》第5条至第7条的规定，裁判支持当事人的这两个“权利”。《民法通则》这三个条文分别是权利保护原则、守法原则和禁止权利滥用原则，哪一条规定都与此无直接关系，都不包含请求权，而且违反了不能直接援引总则性规定作出裁判的法律适用规则。放着选择一个援引学理裁判的方法不用，而使用冒着三个风险并且没有直接法律依据的法律适用方法，显然风险更多、更大。换言之，当裁判适用的法律出现空白时，应当尽量选择风险小的方法，即法官在前往裁判终点过程中，如果没有一条直路可走(有法律空白)，就应该尽量选择弯路(援引习惯或者学理作为裁判依据)少的路线图前进。这是该案给法官的启发。

(二)为同性恋者治疗侵害人格尊严案

彭某是一位同性恋者，在某网络公司的推广中搜索同性恋治疗的词条，跳出来的第一个信息就是重庆某心理咨询中心，宣称能够对同性恋进行治疗和矫正，效果好。彭某到该咨询中心咨询，咨询中心说能治疗同性恋，并且能够治愈。彭某交了医疗费，接受心理辅导以及用电击方法进行的治疗。后彭某向法院起诉，认为把同性恋作为疾病治疗，甚至使用电击方法，侵害了同性恋者的人格尊严，理由是世界卫生组织以及我国卫生部都明文规定同性恋不是疾病，不得将其作为疾病进行治疗或者矫正。原告起诉了两个被告，一个是咨询中心，理由是侵害同性恋者的人格尊严;一个是该网络公司，理由是虚假广告，双方承担连带责任。⑦这是一件特别有社会意义的案件。同性恋者本来就是人群中的少数者，在社会中处于弱势地位，再把他们作为患病者，当成精神性疾病进行治疗，就是贬损了他们的人格，侵害了他们的人格尊严。1994年，世界卫生组织宣布同性恋不是精神疾病，把同性恋从精神疾病的名单中予以清除，并要求各国政府维护同性恋者的平等人格权利。2001年，我国卫生部科学研究基金资助完成的第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》也将同性恋从中剔除，为同性恋正名，不得对其进行治疗或者矫正。⑧该案最大的社会意义就是对同性恋者维护自己人格尊严的法律诉求给予法律上的支持，无论是谁，都应当保护他们，不得歧视他们的人格。这是社会正义的要求。

这类案件在我国还没有先例，尽管该案的原告有可能是有意要进行这样一场诉讼，例如事先准备了充分的证据，但是这些问题都是不必计较的，应当通过对该案的审理给同性恋者以法律上的支持，让他们和所有人一样享有平等的权利，而不能把他们作为精神疾病的患者进行治疗或矫正。这就是该案给法官提供的一个可以有所作为的机遇。

一审法院对该案进行了如下判决:

第一，心理咨询中心在被告网站的推广上发布的宣传是虚假宣传，在该虚假宣传的诱导下，原告去接受同性恋的咨询和治疗、矫正，造成了原告的财产损失，承担财产损失的赔偿责任。这个判决主文是正确的。

第二，在原告主张侵害同性恋者人格尊严的问题上，判决认为虚假宣传针对的是公众，并不是单独针对原告，因此不符合侵权行为的受害人须为特定主体的要求，况且原告所受精神损害不严重，因而判决赔礼道歉。笔者认为该判决主文令人遗憾。首先，受害人主体不特定确实是否定侵权责任的理由，但本案情况不同。例如电视剧《大宅门》里有台词说到“蒙古大夫”，该剧播出后，阜新县蒙医蒙药研究会的200余名蒙医蒙药工作者向法院起诉中央电视台、导演以及剧组侵害名誉权。法院否定该诉讼请求的基本理由就是受害人不特定，因为“蒙古大夫”是一个熟语，并不具有侵害蒙古族大夫名誉权的恶意。但在为同性恋治疗的该案中的受害人是特定的，彭某与心理咨询中心建立了合同关系，不仅提供咨询，而且作为精神疾病对其进行了治疗，等于确认原告这个同性恋者是精神不正常的人，违反了世界卫生组织的要求，也违反了我国的有关规定，构成了对特定人人格尊严的侵害。其次，认为彭某受到的精神损害没有达到严重程度，也明显低估了对同性恋者人格尊严的损害后果。好在还有一个赔礼道歉的判决主文，对原告有一定的安慰作用。

第三，对网络公司虚假广告责任的诉求，判决认为不构成虚假广告责任。理由是网络公司的推广虽然具有广告发布平台的性质，但它很难知道世界卫生组织和我国有关部门对同性恋不是病的规定，因而对其不应给予过苛的谴责;依照《侵权责任法》第36条的规定，网络公司在知道该推广存在侵权可能时就对广告予以了删除，所以不应承担侵权责任。对此，笔者持不同看法:一审判决书既然确认同性恋可以治疗、矫正的推广是虚假宣传，就是虚假广告，那么依据《消费者权益保护法》第45条的规定，对涉及消费者生命健康的虚假广告或者虚假宣传应当适用无过错责任原则，与经营者承担连带责任。而该判决一方面承认该推广是虚假广告，另一方面这个虚假广告涉及同性恋治疗、矫正等涉及生命健康问题却不适用《消费者权益保护法》第45条关于无过错责任的规定，而要适用《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者过错责任的规定，以网络公司没有过错为由判决网络公司不承担侵权责任，在适用法律上可以提出质疑。

这个案例给我们的启示是，在法律适用中，法官应当坚守基本的社会正义立场，支持同性恋者的正当法律诉求，维护其人格尊严，保障他们的平等人格及其权利，体现民法公平、正义的要求。对此，法官的态度必须鲜明。

(三)欧盟法院的被遗忘权争议案

近年来，欧洲提出一个新型权利叫被遗忘权，是指信息主体对已经发布在网络上的有关自身的不恰当的、过时的、继续保留会导致其社会评价降低的信息，享有请求信息控制者予以删除的权利。⑨在我国，在传统媒体上发表言论有相当的难度，在网络上发表言论则有较大的自由。无论是互联网还是手机微信等，公众可以自由发表言论。这些言论可能对自己有利，也可能对自己不利，例如自己在年轻任性时随便说的言论，现在可能会影响自己的名誉。当出现这种情况时，本人有权要求网站等信息控制者将其删除。所以，被遗忘权也叫作删除权。[10]

我国((侵权责任法》第36条关于删除的规定与被遗忘权的删除不同，区别在于第36条删除的是他人在网络上发布的对自己构成侵权的信息;被遗忘权删除的是自己或者他人以前在网络上发表的有关自己且对自己不利的信息。被遗忘权在欧洲被研究了多年，正在起草的《欧盟一般数据保护条例(草案)》对其也有表述，但尚未通过立法程序。

在美国，被遗忘权并不被看好，因为其违背了美国《宪法第一修正案》第1条关于“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”的规定。美国最高法院也认为，只要某一信息是合法取得的，国家就不能通过法律限制媒体传播该信息，即使该信息的传播会造成所涉及对象尴尬的后果，[11]否则便是对言论自由与新闻自由的严重践踏。但2013年加利福尼亚州参议院通过了“橡皮擦法案”，要求社交网站应允许未成年人擦除自己的上网痕迹，[12]以避免因年少无知缺乏网络防范意识而不得不在今后面临遗留的网络痕迹带来的诸多困扰。这是个人信息保护与言论自由博弈的一次显著胜利，具有进步意义。

应当看到的是，在欧盟法院有关被遗忘权的冈萨雷斯案的判决作出之前，欧盟并没有正式确立被遗忘权是一个权利。如果是一个保守的法官，面对冈萨雷斯的起诉，恐怕较难支持原告的请求，但是欧盟法院作出了这个判决。

冈萨雷斯案的案情是:1998年，西班牙报纸《先锋报》发表了西班牙将举行财产强制拍卖活动的公告，遭强制拍卖的财产中有一件属于冈萨雷斯，他的名字也出现在公告中。2009年11月，冈萨雷斯与该报纸取得联系，投诉称公告中登出的名字被谷歌搜索引擎收录了，要求删除这些与他有关的信息，避免对其声誉造成持续的伤害。《先锋报》没有支持其要求，冈萨雷斯于2010年2月要求谷歌西班牙分部删除该公告的链接，并向西班牙数据保护局投诉。谷歌没有接受其要求，西班牙数据保护局驳回了他针对报纸提交的诉求，但要求谷歌公司删除链接并保证通过搜索引擎无法打开该信息。谷歌上诉后，西班牙高等法院将两个诉讼合并，提交给欧盟法院。欧盟法院于2014年5月13日宣布了最终裁决，认为谷歌作为搜索引擎运营商，应被视为《欧洲数据保护指令》适用范围内的数据控制者，对其处理的第三方发布的带有个人数据的网页信息负有责任，并有义务将其消除，最终裁决谷歌西班牙分部和谷歌公司败诉，应按冈萨雷斯的请求对相关链接进行删除。

欧盟法院的法官在对本案适用法律时迎着法律上的疑难问题作出了终审判决，创造了保护被遗忘权的新判例。欧盟法院法官的创新勇气特别令人赞赏。

(四)对三个典型案例的小结

回顾上述三个典型案件，能够看到，法官在适用法律时必须有忠实于法律的坚定信念。当法律出现空白时，法官如果没有创新精神，就无法作出推动法律进步的裁判。如果法官只是忠实于现行法律，其结果是，当现行法律无法解决现实的新问题时法官无法推动社会发展。网络在带给我们便利的同时也会带来更多可以侵害他人权利的机会，被遗忘权刚好就是解决这样问题的新型权利。对人体冷冻胚胎的争议，反映的也是这样的问题。法官承认这个权利，支持当事人的正当诉求，就推动了社会的发展，反之则不然。法官不能成为仅仅按照现行法律作出裁判的复印机，因为还有大量的、活生生的新的社会问题需要去解决，而新问题永远都是与现行的法律规定不一样的。法官只是保守而无创新，就不可能推动社会的进步。

三、法官如何在司法审判的法律适用中进行创新

法官当然有可以不动脑筋就能审结的案件。一个法官一年可以审结案件数百件，其中大部分案件在法律适用上没有太大的难度，事实认定和法律适用都很清楚，比较容易解决。但是，任何法官都会遇到棘手的、疑难的或者新型的案件，如果法官不敢于创新，就无法处理好这样的案件，无法推动法律和社会的进步。

长期以来，我国法院都有寻找理由推托审理疑难案件的做法，其中法律没有明文规定而不受理是最常用的理由。《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判，得以拒绝审判罪追溯之。”如果这一条规定写在我国《民法通则》上，就会有很多法官因此而犯下拒绝审判罪。正因为怕麻烦、少惹事以及其他保守思想的存在，才阻挡了法官的创新精神。

在现实中，永远都会有法律没有明文规定的案件，需要法官在法律适用上创新。我国目前没有一部民法典，“散装”的民法也存在诸多缺点。在这样的情况下，法官的创新更为必要。法官在法律适用中如何创新，笔者的意见是:

第一，法官必须有鲜明的社会立场。法官审理任何民事案件，如果涉及社会进步问题，就必须站在鲜明的社会立场上，用判决来推动文明的进步和社会的发展。如果相反，或者虽有鲜明立场但不敢通过判决表达出来，就会使典型案例丧失其应有的价值，甚至起到促退的作用。

在这个问题上，为同性恋者治疗侵害人格尊严案的一审判决之所以令人遗憾，就是因为法官过于挑剔民事案件法律适用中的细节，而忽略了该案中最重要的社会价值，即支持同性恋者的权利主张，保护同性恋者的人格尊严。这个判决体现了法官的保守性，拘泥于技术而放弃典型案例的社会价值，在尊重同性恋者的人格这样重大社会问题上没有取得突破。

在这个问题上，可以借鉴韩国法院的做法。韩国电影《朋友之间》是讲同性恋的故事，韩国电影等级委员会在审查中认为该影片属于“青少年观看不可”级别，但出版该影片的电影公司认为其应为“15岁以上观看”级别，[13]认为韩国电影等级委员会对该影片有歧视色彩，明显是认为相对于异性恋，同性恋题材属于青少年不宜观看内容，是对同性恋歧视并将其视为一种非常态现象。大法院终审判决，一是将同性恋者尊重地称为“性的少数者”，肯定了同性恋者只是性倾向不同于大部分人的少数人，具有完整的人格，不存在人格缺陷，社会对同性恋者的理解与关心有待提高;二是认为同性恋者不存在任何社会危害性，只是一种对性倾向的自我选择;三是对同性恋者的人格权、幸福追求权、性的自我决定权、知情权、性自由表达权以及平等权等基本权利，予以了充分尊重与保护。[14]

相比之下，本案一审法院对同性恋者人格尊严正当诉求的判决就没有这样鲜明的立场，即只要对同性恋者作为患病者进行治疗或者矫正，就应当认定为侵害了同性恋者的人格尊严。面对歧视同性恋者人格尊严的违法医疗行为，法官不能给予法律上的严厉谴责，显然是只看到了案件的表面争议，忽视了案件所包含的重要社会价值，缺少应有的鲜明的社会立场。

第二，法官应当准确掌握应当适用的法律，防止错误适用法律。法官应当精通现行法律，以保证适用法律的正确性。这是法官概念的必要内涵。如果一个法官对应当适用的法律不能精通掌握，理解不正确，就不能依照法律的规定正确裁断案件、正确认定当事人之间的权利义务关系。

为同性恋者治疗案还有一个令人遗憾的问题，就是对宣传同性恋治疗、矫正的虚假广告的发布没有适用《消费者权益保护法》第45条无过错责任的规定，而是适用了《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者侵权的过错责任的规定，认为发布同性恋治疗的虚假广告不应当承担侵权责任。这是对法律的错误理解。网络平台有不同的性质，对不同性质的网络平台适用的法律也不同。《侵权责任法》第36条规定的是网络作为媒介平台时的侵权责任，适用过错责任原则。《消费者权益保护法》第45条规定，广告发布者发布虚假广告或者虚假宣传，如果涉及消费者的生命健康，应当适用无过错责任原则确定侵权责任。发布为同性恋者治疗的网络推广，一审判决已经确认是虚假广告，在此基础上，应当认定该虚假广告涉及同性恋者的健康和人格尊严问题，不应当适用《侵权责任法》第36条第2款规定的“避风港原则”的“通知—取下”规则。法律适用错误的原因在于法官对法律的错误理解。这不是对现行法律的守成，而是对新法律的不理解。将对网络媒介平台确定侵权责任的规则适用于具有营利目的而发布虚假广告且涉及消费者健康内容的广告发布者的侵权责任，是不正确的。可见，对现行法律理解的不同，也会导致法律适用上的不当，影响典型案例判决的创新性，不能发挥应有的社会作用。

第三，在法律出现空白时应当适用习惯和法理作为裁判依据。这对法官的创新性更是一个挑战。

《大清民律草案》第1条规定:“民事本律所未规定者，依习惯法。无习惯法者，依条理。”《民国民法》第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”这样的规则称之为“法例”，就是适用法律的方法，要求法官裁判民事案件时有法律者依法律、无法律者依习惯、无习惯者依法理。可惜的是，我国现行民事法律没有明文规定这样的法例。关于应用习惯作为裁判基础的，现行法律能够看到一条，即《物权法》第85条:“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这是近年来在民法规范中(合同法提到的商业惯例除外)唯一提到适用习惯的规定。尽管立法没有规定这样的法律适用“法例”，但是这种法律适用方法是没有问题的，并不妨碍法官在实践中采用这样的法例。这就给法官的法律适用创新留下了广阔空间，就看法官敢不敢对没有法律规定的新型案件创新性地适用法律。近些年这类情况有所好转，除了《物权法》第85条以外，司法上也有很大进步，例如江苏的法院强调在没有法律明确规定时要总结民事习惯，把民事习惯应用于民事裁判，创造了一些典型案例和审判经验。

关于应用法理作为裁判依据，各地法院都有探索。在人体冷冻胚胎权属争议案中，关于人体冷冻胚胎的性质，就是应用法理作为判决的依据。该案的一审和二审判决尽管都有缺点，但法官在这方面的探索应当被充分肯定，令人赞赏。当代生殖医学科学技术的发展相当迅速，法律由于立法程序的限制而无法及时作出反应，学说却可以走在前面。当社会生活中因人工生殖医学科学技术而发生的民事纠纷摆在法官面前时，既没有法律规定，也没有民事习惯可以依循，法官只能援引学理作为裁判的基础。如果不是这样，现实生活中发生的这类纠纷就永远无法解决。这是民事司法最基本的方法，这样做不仅解决了纠纷，而且推动了法律的发展和社会的进步。法官的创新都是在法律没有明文规定的情况下去创造新的规范，或者面对比较落后的法律规范采用创新的法理去改变旧的规则。

影响法官创新的因素之一就是拘泥于大陆法系成文法传统，认为法官必须适用成文法而不能违反。但是在成文法国家其实都有法官法。例如《德国民法典》没有规定一般人格权，没有规定让与担保，也没有规定违反交往安全义务的侵权责任，但对于一般人格权的保护，对于让与担保的保护，以及对违反交往安全义务的侵权行为的制裁，德国法院在适用法律上却没有任何障碍，不必引用《德国民法典》的规定。原告向法院起诉，法官直接依照已经形成完整规范的法官法进行判决。如果拘泥于成文法，对这些案件就无法裁判了。在起草《侵权责任法》时笔者去德国考察，德国法官说，这些问题在修改《德国民法典》时都讨论过，立法者的意见是，既然法官已经有了成熟的裁判规则，为什么一定要写到民法典中去呢?德国把这种由法官创造的裁判规则叫做法官法，而对法典规定的规则叫作制定法。[15]这样的做法我国应当借鉴。中国法官法的最重要表现形式是司法解释。在我国的司法解释中，尽管可以找到很多可以批评的地方，但是更多的司法解释则是对社会发展起到了重要作用。再加上最高人民法院发布的指导性案例，这些就是中国的法官法。无论是司法解释还是指导性案例，如果没有法官的创新，怎么会出现这样的法官法呢?它们都是法官创新的成果，是法官智慧的结晶。

当然，裁判援引学理，不仅仅是援引权威学者的权威学说，更重要的是援引以往的判例、国外的成熟法律规定，还包括所谓的私域软法。[16]例如美国《侵权行为法重述》、欧洲《统一侵权行为法规则》，以及东亚侵权法学会正在制定的《东亚侵权法示范法》，中国民法学研究会和中国人民大学民商事法律科学研究中心正在起草的《两岸四地合同法通则示范法》，都可以作为学理被援引成为裁判依据。

第四，法官须有良好的法学理论修养和判断能力。法官在裁判中的创新，必须依据其对法学理论的深厚修养，对法律、对社会立场、对习惯和学理以及对所要解决的社会问题都能够作出准确的判断。对法律的精通和准确理解是正确裁判的一个方面，但更多的是法官自己要有深厚的学理修养。法官有了良好的理论修养，能够明辨是非，才能够发现需要解决的社会问题的实质，明确裁判在法律适用上应当怎样创新。欧盟法院对于冈萨雷斯被遗忘权案件的裁判，就是法官在社会的需求面前做出了超前的判决，引导了社会的发展。我国法官对人体冷冻胚胎权属争议案所作的裁判援引了学理作为裁判依据，保障了当事人身份利益方面的正当诉求，并否认了行政规范对私法权益的强制效力，具有同样的社会效果。只有这样，才能更好地发挥法院的职能作用，发挥法官的创新能力和创造力。而平庸的法官没有良好的理论修养，无法发现问题，不会使法律进步。法官这样的保守性，社会不会欢迎。

注释：

①赵翔：《取消考核排名：树立科学的政绩观》，载《人民法院报》2014年12月28日第1版

②详细案情参见张圣斌等：《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》，载《法律适用》2014年第11期。

③转引自张圣斌等：《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》，载《法律适用》2014年第11期。

④参见李燕等：《冷冻胚胎的权利归属及权利行使规则研究》，载《人民司法》2014年第13期。

⑤杨立新：《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，载《人民司法》2014年第13期。⑥杨立新：《一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评》，载《法律适用》2014年第11期。

⑦该判决为北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第16680号。

⑧参见杨立新、吴烨：《为同性恋者治疗的人格尊严侵权责任》，载《江汉论坛》2015年第1期。

⑨参见杨立新、韩煦：《被遗忘权的中国本土化及法律适用》，载《法律适用》2015年第1期。

[10]参见何治乐、黄道丽：《大数据环境下我国被遗忘权之立法构建——欧盟<一般数据保护条例>被遗忘权之借鉴》，载《网络安全技术与应用》2014年第5期。

[11]See Jeffrey Rosen，”The Right to Be Forgotten”，64Stan.L.Rev.,Online（2012）’p91．

[12]参见《美国推“橡皮擦”法案，抹掉未成年人的网络过失》，载《法律与生活》2014年第1期。

[13]根据韩国《电影广播振兴法》，韩国电影由韩国影片等级委员会根据情色暴力和恐怖程度等因素，分类为“可观看”、“12岁以上观看”、“15岁以上观看”、“青少年观看不可”以及“上映受限”五个类别。本片被韩国影片等级委员会分\类至“青少年观看不可“这一等级，而实际上应被分类至“15岁以上观看”。

[14]参见韩国大法院判决书，编号为2011dull266。

[15]参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第408－409页。

[16]关于私域软法的概念，参见杨立新：《媒体侵权和媒体权利保护的司法界限研究：由<媒体侵权责任案件法律适用指引>的制定探讨私域软法规范的概念和司法实践功能》，载《法律适用》2014年第9期。