【摘要】警察武力使用是国家维护社会秩序和公共安全的重要手段，由于涉及到对公民基本权利的限制或剥夺问题，因此需要法律规范来控制警察武力的使用过程。以法律保留原则和比例原则的视角，通过对大陆和台湾地区警察武力使用在法律规范体系、概括授权条款、比例原则和警用武力器械的立法规制等方面的比较研究，可以为大陆警察武力使用法律规范的完善提供一种借鉴和动力。

【关键词】大陆；台湾地区；警察武力使用；警械；武器；法律规范

一、问题所在

警察武力使用是国家秩序行政的一种重要形态，对公民基本权利构成较为极端的限制乃至剥夺。警察武力使用并非是一个法律术语，而是理论界和实务部门对这类行为的一种抽象说法，为了对本文的研究对象达成共识，需要对警察武力使用及其相关概念进行简要地介绍。武力是通过人的行为来表现的，是一种强力或暴力的行为。警察武力是警察在执法过程采用的合法暴力行为与执法相对人的非法暴力行为间发生的冲突，国际警长协会将警察武力定义为警察用以迫使不服从的嫌疑人服从所必要的手段的总称。[1]警察武力使用，是指警察依据法定条件针对违法行为人，通过规范语言、身体力量、器械和武器的使用而对其思想、暴力行为进行的一种法律强制。警察武力的内容，从广义上说包括语言控制、徒手防控、警械使用和武器使用以及使用警械攻击等。但习惯上人们认为警察武力是指徒手防控、警械使用和武器使用三种形式。[2]警察武力使用是警察在执法过程中所实施的一种合法暴力行为，是在法律授权下具有明确执法目的的履行职责的强制行为。

基于警察武力使用对公民基本权利的消极侵害性，必须通过法律的严格规制来实现人权保障的目的，需要通过法律对警察武力使用的条件和程序进行规制。传统法治的一个主要方面就是规范警察权力行使的合法性问题，承继这种传统，需要我们对控制警察武力使用的法律规范进行系统地研究。由于裁量空间的存在，警察武力使用的正当性也应该成为现代法治所关注的重点。因此，本文通过对大陆与台湾地区关于警察武力使用的法律规范、特别是关涉警械和武器使用的法律规范的比较分析，审视两地是如何解决警察武力使用的合法性和正当性问题，从而为后进者提供一种完善的视角。在研读本课题的相关文献时，笔者发现大陆的学者们主要侧重研究微观意义上法律规范的完善，而笔者试图以较为宏观的视角，对不过度涉及主观判断的领域如警察武力使用法律规范体系、作用法上的概括授权条款、通过立法体例所体现出的比例原则和警用武力器械的立法规制等问题进行一些初步的探讨。需要指出的是，从实用主义的角度出发，本文是从对台湾地区先进立法经验借鉴的角度展开研究，而没有特别关注大陆的相关立法经验。

二、两地警察武力使用法律规范体系的比较分析

对警察武力使用法律规范的研究，需要考察两地警察武力使用法律规范体系的变迁，研究涉及警察武力使用的法律规范及其传承和授权关系，并以法律保留原则为视点，探索大陆地区警察武力使用法律规范体系的完善路径。

（一）台湾地区警察武力使用的法律规范体系分析

当前，台湾地区有关警察武力使用的法律规范体系是以《警察法》规定警察武力使用的任务和权限，以《警察职权行使法》作为授权警察武力使用的特别职权依据，并辅之以各个领域的作用法，可以说较为科学地遵循了法律保留原则。法律保留原则是指“行政机关之行为，仅于法律授权情形下，始得为之。”[3]行政机关的特定行为必须有法律的特别授权，无论是根据侵害保留说、全部保留说和重要事项保留说，警察武力的使用无疑都应当属于法律保留的绝对范围。为了规范警械使用行为和增强警械使用的可操作性，台湾地区还通过《警械使用条例》、相关条例与行政规则，对警械使用的原则、条件和程序等问题具体化。从总体上讲，台湾地区建构了一个较为合理有序的警察武力使用法律规范体系。（参见表1）

表1 两地警察武力使用法律规范体系

由于特殊的历史条件、立法技术与理论水平原因，台湾地区警察武力使用法律规范体系的建构也是经历了一个逐渐完善的过程，并非是一蹴而就的。台湾地区《警察法》颁布于1953年并经过多次修正，其最后一次修正是2002年。该法第2条规定的警察任务是“依法维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危害，促进人民福利。”为了实施《警察法》，台湾地区的警察主管部门“内政部”在1956年颁布了《警察法实施细则》，该《细则》第9条在既有法律框架下，为警察武力使用指明了规范依据。[4]警察武力使用必须有法律的依据，而非仅有行政法规、规章或行政规则的规定即可视为合法。台湾地区的《警械使用条例》颁布于1933年，在2003年《警察职权行使法》颁布之前，警察武力使用并未严格贯彻法律保留的原则，特别是在警械使用方面仅是遵循法规层级的《警械使用条例》。[5]从行政组织法和行政作用法关系的角度出发，有组织法的授权并非等同于有作用法上的授权。李震山先生认为：“在法律保留的要求下，行政机关必须在组织法之规定外（管辖、权限、任务），还要有行为法的授权（职权、权能之行使）才可以对人民采取一定的措施。因此法律保留原则的范围系扩及组织法的领域，但非谓本来就属于其范围之行为法部分因此可以不需要法律授权。”[6]《警察职权行使法》的颁布和实施弥补了台湾地区的警察职权行使在法律保留方面的立法亏欠，通过法律的特别授权，如在“即时强制”一章授权警察可以行使“管束”、“使用警拷或戒具”、“扣留危险物品”、“进入住宅救护”和“驱离或禁止进入”等职权，为警察武力使用提供了作用法上的法律依据。从此，《警械使用条例》关于警械的使用规定以类似于倒签的做法纳入了《警察职权行使法》的规制之下，法律保留的原则终于得以实现。

（二）大陆警察武力使用法律规范体系的分析

大陆的警察武力使用法律规范体系基本上类似于台湾地区，主要由《人民警察法》、各领域的作用法、《警械使用条例》、相关法律规范和行政规则等构成。《人民警察法》除总则和附则外，规定了警察的职权、义务和纪律、组织管理、警务保障、执法监督和法律责任等方面的基本制度。《人民警察法》第2章计有13条内容涉及警察武力使用，但这些极为简明的法条只能说是为警察使用武力规定了组织法上的任务和权限，而不适合直接作为警察武力行使的具体职权依据。[7]而事实上，我国许多法律中都有对《人民警察法》规定的警察任务和权限进行具体化的法律规范，如《治安管理处罚法》、《突发事件应对法》、《集会游行示威法》、《出入境管理法》等。但这些法律仅是调整某个方面的作用法，而非总体意义上警察部门作用法，不能覆盖所有的警察武力使用法律规范领域。在这些作用法之外，如果出现了法律调整缺失的情况，警察武力使用的合法性就会受到质疑。从另外一个层面，也难以从总体上架构警察武力使用的基本规则和程序。

在警械和武器的使用领域,《警械和武器条例》是人民警察使用警械和武器的直接依据。根据《人民警察法》第10、11条的规定，警械和武器的行使通过“国家有关规定”来行使。当时这样的规定既有对立法理论认识的误区，也有现实的立法技术障碍，更是因为短期内难以制定出专门规范警察职权行使的《警察职权行使法》。而此处的“国家有关规定”到底是什么样的规定？从立法的表述来看应该不是法律，如果立法原意是由法律来规定的话，完全可以指明是依照国家有关法律来行使武力，但当时确实没有更多地相关法律可供参照。所以，国家有关规定就有可能是行政法规、部门规章乃至国家层级的其它规范性文件。在《人民警察法》颁布之前，经国务院批准，公安部于1980年公布实施了《人民警察使用武器和警械的规定》。为了使《人民警察法》的相关规定落到实处和对《人民警察使用武器和警械的规定》进行修正，国务院于1996年颁布了《警械和武器条例》。但是，根据我国2000年颁布的《立法法》第9条的规定，犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚等必须由法律规定，由此设定了严格的法律保留原则。如果说在《立法法》颁布之前还可以适用《警械和武器条例》来作为具体职权行使依据的话，在《立法法》颁布之后，即使有《人民警察法》的授权，将警械和武器使用这一涉及到公民自由、健康和生命等基本权利的问题停留在行政法规的层面是不适宜的。

（三）大陆警察武力使用法律规范体系的完善

通过大陆与台湾地区警察武力使用法律规范体系的比较研究可知，在传统法治路径的法律保留原则要求之下，大陆需要制定《警察职权行使法》作为警察部门作用法，授予警察使用武力的特别法律依据。制定《警察职权行使法》一方面可以为大陆的警察武力使用提供一种规范化的依据，使法律保留的原则得以体现；另一方面也可以避免在单行法中对武力使用的原则、条件和程序等的重复规定之累，实现警察作用法领域法律体系的系统优化，厘清组织法、作用法和救济法三者之间逻辑关系，进而促进各类法律本位功能的回归，从而建构起上、下位阶的法律之间内容统一完整，具有可操作性的法律规范体系，解决实践中的武力使用不当和法律规范缺位问题

三、两地警察武力使用实体法统制的比较分析

对警察武力使用的评价包括合法性与正当性两个方面。合法性主要是指警察武力使用必须有法律的具体授权，这是也现代法治理念的基本要求。根据法律适用的三段论（涵射）原理，在法律的适用过程中，首先需要确定作为大前提的法律规范的存在，而大前提包括了抽象意义的违法犯罪事实和应采取法律措施两个方面，进而通过小前提（现实的违法犯罪事实）与大前提比对，实现从大前提向小前提的流连返顾，最后由法定主体依法采用具体的处理措施。因此，作为大前提的实体法律要件就成为了统制警察武力使用的规范基础。

（一）台湾地区的概括授权条款及其负面影响的消解

警察武力使用必须具备作用法所规定的抽象违法犯罪情形，两地法律都有此类的特别授权条款，而台湾地区的《警察职权行使法》更是将警察武力使用的情形通过列举式特别授权条款集中规定在一部法之中。法律是稳定的，但现实是变动不居的，为了防止因缺少立法授权而使警察武力使用没有作用法具体依据的现象，《警察职权行使法》在特别授权列举条款之后设定了概括授权条款，即该法第28条第1项的规定：“警察为制止或排除现行危害公共安全、公共秩序或个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况，得行使本法规定之职权或采取其它必要之措施。”根据传统的法治行政原理，“警察为达成法令所赋予的任务，除在组织法上揭示其权限或管辖外，尚依职权法授予具体职权。”[8]警察的职权行为必须有法律授权才能采取必要的行动，由法律明确规定职权行使的法律实体要件应成为警察武力使用的常态，但面对现代国家的急速变迁，法律必然会出现空白或不周延现象，立法者没有考虑到的新型危害也可能属于警察任务的范围。根据《警察法》规定的警察任务，在面对危险时警察又不能以法无明文规定为理由而不作为。概括授权条款的功能即是在法律无特别授权的情况下，在符合法定情形的条件下授予警察采取行动的权力。“结构性规范若有缺漏而导致功能不足时，由概括条款承继并弥缝之，以发挥规范完整功能。”[9]因此在类型化的具体列举规定之外，需要通过不确定法律概念以概括授权条款予以周延性规定。如债权人为了讨债而持球棒砸毁债务人办公设施的行为对债务人具有即时危害性，警察为了制止该危害，在没有特别授权的情形下可依据概括授权规定而使用武力制止。《警察职权行使法》第28条在对侵害个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况之外，辅之以“公共安全”、“公共秩序”、“危害”等较为抽象的概念，既可以避免立法细节考虑之困难，也可以转承随时修订法律的压力，更是警察所担负任务或保障公共利益的本质要求。

但不可回避的问题是，抽象的概括授权规定也可能会导致警察任意解释法律而侵害公民权利的现象，不利于防止警察滥用职权。因此需要下位法律、判例、学说或裁量基准予以具体化，以实现合理行政和合法行政的目的。[10]虽然概括授权条款会有权力被滥用的可能，但如果警察在面临紧急情况时以没有法律授权为借口而消极不作为，会造成更大的伤害。警察职权行使时首先应适用特别授权的规定，当无特别规定或特别规定不明确时，才可以适用概括授权条款。即使是根据概括授权条款使用武力，警察也需要遵守其他具体授权规定所要求的法定条件和程序规定，遵循一般的法理原则，而不能任意而为。

为了规范警察武力的使用和防止概括授权条款的被滥用，可以警察辅助原则来对警察武力的使用进行限制。台湾地区的《警察职权行使法》第28条第2项规定，“警察依前项规定，行使职权或采取措施，以其它机关就该危害无法或不能实时制止或排除者为限。”该项规定即为警察辅助原则的法律化，也为概括授权条款所赋予职权予以了限制。根据台湾地区《强制执行法》的规定，“实施强制执行时，为防止抗拒或遇有其它必要之情形者，得请警察或有关机关协助。”现实中出现的新的危害未必会属于警察任务的范围，这种情况下就应该由有权机关来履行职责；而警察的全天候勤务性，会使警察机关比其它行政机关更加贴近民众和事件，因此为了排除即时发现的危害就需要警察的适时介入。但由于警察权力的暴力特性，并不适合于为推行其它机关的政策而积极地支持，从而影响警察的本质职能的履行。[11]如坠机事件的管辖应属于交通部门而非警察机关，警察仅具有辅助管辖权，只有当危害的排除具有不可延迟性时，警察才可以根据概括授权规定排除危害，除此之外不得主动介入。台湾地区的《行政程序法》第19条也明确规定，其它行政机关请求协助的行为不是其权限范围或依法不得为之时，被请求行政机关可以明确拒绝。

（二）大陆的相关立法规定

大陆没有制定《警察职权行使法》，在警械武力使用方面主要依靠各领域的单行法和《警械和武器条例》的具体授权。《人民警察法》第10条和第11条分别规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其它暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”这两条武力使用授权条文本质上构成了概括式的任务规定，需要相关的“国家规定”来具体化。由于立法上被授权主体的模糊，没有明确什么样的国家级主体可以制定出这类“国家规定”，而实际上这两条规定是通过国务院制定的《警械和武器条例》来细化的。《警械和武器条例》在以工具为标准的列举式授权规定下也列有类似的概括条款，并以“法律、行政法规规定可以使用警械的其它情形”或“法律、行政法规规定可以使用武器的其它情形”表述。这种做法其实为以其它法律（如《突发事件应对法》、《戒严法》等）为依据而使用警械和武器提供了指引，但法律法规是不可能穷尽所有情形的，当其它法律法规没有规定而现实又需要警察使用武力时，依然会存在缺乏法律授权的问题。这种看似严格遵循法律保留的做法，实际上可能会在具有例外性的突发事件面前遇到法理难题的考验（如相对人持不具有杀伤力的仿真器械与警方对抗等情况），并进而会影响到武力使用与否的选择困境，需要法律予以概括授权。

（三）大陆立法对概括授权条款的确立

通过对台湾地区概括授权条款的分析可知，在《警察职权行使法》中设置概括授权条款可以解决因法律漏洞而面临的警察武力使用难题，使得警察部门作用法能够真正统领作用领域的武力使用情况，建构一种完善的法律授权和规制机制。为了明确概括授权条款和规范警察武力的行使，可由立法解释、司法解释、行政法规和规章、乃至裁量基准等根据现实情况来细化概括条款关于不确定法律概念的指向，并以人权保障、正当程序的理念指导职权行使过程，最后以司法审查为后盾来对警察武力使用是否合法进行判断。在概括授权条款确定之后，大陆《警察职权行使法》应借鉴台湾地区的警察辅助原则，通过职权行使的限制性规定，较为准确地把握警察武力使用的范围和时机，也为公安机关动辄被牵涉到职权之外的事件提供一种法律上的防护装置。警察辅助原则既尊重了其它机关的法定权限，也尊重警察机关的主要任务所在，即尽可能由其它负有法定义务的机关对危害予以防止，而只有当其它机关无法或不能即时制止或排除时警察才需出动。警察辅助原则也可以解决现实中警察武力行政的不当问题，如有的地方政府在土地征收时动辄要求公安机关出动警察予以配合，对被拆迁户进行包围、恐吓、限制人身自由甚至殴打等超出了公安机关职权范围的武力使用活动，严重损害了警察武力使用的严肃性和规范性。大陆的《行政强制法》确立了行政强制执行以具有管辖权的行政机关为主、申请人民法院为辅的原则。[12]进一步，需要明确各行政机关的本质责任，当行政机关没有强制执行权力时，可以依法申请人民法院予以强制执行，而非动辄使用公安警察力量，杜绝对警察武力的滥用。

四、两地警察武力使用法律规范中的比例原则

正当性主要是指警察武力使用要遵循比例原则，以符合实质正义的理念。由于警察武力的极强侵益性，需要对武力使用强度予以规制，台湾地区警察武力使用法律规范中确立的比例原则较好地解决了这一问题。

（一）台湾地区警察武力使用法律规范中的比例原则

“各种行政措施之作成应具有目的与手段之关联，亦即行政所使用之手段为达成特定之目的（结果）必须合于比例原则。”[13]对台湾地区警察武力使用中比例原则的研究，应结合《行政程序法》、《警察职权行使法》和《警械使用条例》等法律法规的相关规定。其中，《行政程序法》确定了比例原则的涵义与基本要求，《警察职权行使法》建构和细化了警察武力使用领域的比例原则，而《警械使用条例》重点关注于比例原则在警械使用中的具体化。

台湾地区《行政程序法》第7条明确规定：“行政行为，应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。 二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”该条分别规定了比例原则的三项要素即适当性原则（合目的性原则）、必要性原则（最小侵害原则)和狭义比例原则（衡量性原则），作为所有行政行为应遵循的一般性规定，当然为警察武力使用提出了应符合比例原则的要求。在具体的警察武力使用法律规范领域，《警察职权行使法》第3条第1项明确规定了必要性原则：“警察行使职权，不得逾越所欲达成执行目的之必要限度，且应以对人民权益侵害最少之适当方法为之。”第2项则规定了适当性原则：“警察行使职权已达成其目的，或依当时情形，认为目的无法达成时，应依职权或因义务人、利害关系人之申请终止执行。”而第3项则考量了实质正当的原则，从另外一个层面考虑也是回应了适当性原则。虽然《警察职权行使法》没有关于狭义比例原则的规定，但由于《行政程序法》已经明确将之纳入立法之中，故警察武力行使当然应该予以遵守比例原则的三项要求。在具体应用中，应首先考虑其武力使用是否符合目的性要求，其次，在多种武力使用方式中选择对相对人侵害最小的一种，最后，警察武力使用所付成本与收益不得失衡。

作为对警械使用具体化的法规，《警械使用条例》可以说不仅在具体条文上，更是在立法体例安排上鲜明地体现了比例的原则，值得我们深入研究。所谓立法体例，是指一部法律或者一项法律制度的表现形式和结构安排，通过体例的选择，可以使立法尽可能地贴近技术和现实。“立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。”[14]体例与内容的匹配上虽然难以做到面面俱到，但需要重点突出和具有实际操作性，并能够应对错综复杂的现实状况。如表2所示，《警械使用条例》第2条至第4条以警情的强度为序自弱至强分别设置了得使用警棍指挥、得使用警棍制止、得使用警刀或枪械的三类情形；第5条规定了在执行取缔、盘查等勤务时使用警械的条件；第6至第9条则是比例原则在警械使用领域的分解，包括必要性要求、合目的要求和狭义比例要求。特别是为了适应实际警情和便于警察的临场处置，该条例在第3条规定了“发生第四条第一项各款情形之一，认为以使用警棍制止为适当时。”而在第4条也规定有“有前条第一款、第二款之情形，非使用警刀、枪械不足以制止时。”这种不将警械的使用机械化地予以分割和限制，而是以违法犯罪的强度为标准控制警械使用，不同种类的警械根据警情的需要在必要时可以进行大跨度选择的立法技巧，确实值得我们深思与借鉴。

表2 ：《警械使用条例》中的比例原则

（二）大陆警察武力使用法律规范中的比例原则

大陆的《人民警察法》中没有关于比例原则的明确阐述，该项原则主要体现在《警械和武器条例》之中。《警械和武器条例》在体例上分为总则、警械的使用、武器的使用、法律责任和附则五章。总则部分详细规定了本条例的立法目的和立法依据、使用警械和武器和原则要求，突出了警械与武器使用的合目的原则和必要性原则。如第2条规定：“人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段；根据需要，可以依照本条例的规定使用警械；使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。”第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”在第2章和第3章则分别规定了警械的使用和武器的使用条件、适用事项等。在警械和武器的使用过程中，该条例也以比例原则来约束武力的行使，如第7条第2款规定：“人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。” 但该条例基本以工具为规范和分类对象的做法，在比例原则的应用上尚显生硬，也会对警察武力使用构成过度的束缚。

（三）大陆警察武力使用法律规范对比例原则的确定和完善

大陆警察武力使用法律规范中比例原则的确定和完善应包括两个层次，首先是比例原则的确定，其次是比例原则的完善。“在警务实战中，一定要对违法犯罪行为人的对抗手段、暴力程度、危害后果、双方力量对比和情况的紧急度等进行准确评估，合理运用法律法规的具体条款，决定采取哪一个层次的武力级别来实施强制措施，从而有效的制止违法犯罪活动，减少各类损失。”[15]与台湾地区相比，大陆的立法中并没有比例原则的精确表述，这就会导致在警察武力使用活动中的合法而不合理现象，即使是在学理上形成了比例原则的通说，在实务中也未必能够形成共识。因此，立法上对比例原则的确定就成为了必需，特别是在未来的《行政程序法》或《警察职权行使法》中予以确认，对何谓比例原则，比例原则包括哪些要素都要进行解释。在立法确定的情况下，再由法规、规章、司法解释乃至裁量基准等对比例原则予以详细地说明。

在比例原则的完善方面，通过两地立法体例的比较，可以看出台湾地区的《警械使用条例》更侧重于以违法犯罪行为的严重程度为基准的规制方法，而警械仅是一种表示严重程度的工具。而大陆的《警械和武器条例》则直接以器械为分类位阶和依据，虽然不同的器械对应不同的违法犯罪程度，但是对同一类违法犯罪行为却没有强度上的严谨区分。这必然会造成在采取武力行为时的工具取向主义，因为器械本身就是违法事件严重程度的标识。因此，在立法体例对比例原则的体现和把握上大陆的立法还尚显浅陋，需要以事件强度为中心并以比例原则为指引而完善相关的立法体例。

五、两地警用武力器械立法规制的比较分析

为了达到武力使用的目的和弥补单纯人力之不足，警察武力的使用大多数时候要凭籍一定的器械，这就需要了解警械和武器的概念，研究其种类和规格确定的立法规制问题。

（一）两地警械概念的比较分析

警械一般可以理解为警察执法过程中所使用的器械，如台湾地区《警械使用条例》第1条第1项规定：“警察人员执行职务时，所用警械为棍、刀、枪及其它经核定之器械。”[16]台湾地区所称的警械为广义上的概念，将警察执行职务时所使用的经核定的器械都作为警械看待，包括大陆地区所称的警用武器。而大陆的警械是除警用武器之外的警用器械，如《警械和武器条例》第3条规定：“本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械；所称武器，是指人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器。”大陆将警械和武器区分的方法有利于建构以器械的不同属性为分类标准的警察武力使用范式，也有利于区分警械和武器各自的适用领域，但是也人为地将警械这一概念割裂了。[17]因警械和武器概念的界分不同，必然导致两地在立法规制上的不同，进而影响到武力适用的侧重点。形象地说，大陆地区由于将警械与武器分开，从而给武力使用形成了两级台阶式的截然区分，警察人员需要首先判断是属于使用武器还是使用警械的情形，这虽然会限制武器的使用，但也会在警械和武器的选择之间形成一种模糊地带，不仅给警察判明应使用何种武力器械提出了更高的要求，也给立法部门提出了分类规制的难题。而台湾地区由于没有将警械人为地划分为两大类，从而在警械种类的调配上更类似于无级变速装置，使警察具有更为灵活的临场裁量权。如《警械使用条例》第4条规定：“警察人员执行职务时，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或枪械”，该条将警刀和枪械放置于同一类情形之下，警察人员可以根据具体情况来选择是使用警刀还是枪械。概念之间的差异，必然会在立法体例和法律实体统制上呈现出一系列的不同，怎样把握这种不同而体现出的各自优势和缺陷，并进而在立法和适用上进行完善也成为了未来需要研究的课题。

（二）两地警用器械种类和规格立法规制的比较分析

在警械的种类和规格确定方面，台湾地区立法提供了一个可以借鉴的标本。台湾地区修正前的《警械使用条例》第1条规定：“警察人员执行职务时所用之警械为棍、刀、枪”。由于时代的进步，许多犯罪情况并非一般棍、刀、枪所能制止，在民主法治时代，为了避免动辄造成伤亡后果，也不是每种情况都使用刀、枪，因此必须对警械种类的立法重新进行审视。[18]加之越来越多的非杀伤武器能够运用于实战，在立法中必须考量这种技术进步带来的器械改进。如今，修正后的表述是“警察人员执行职务时，所用警械为棍、刀、枪及其它经核定之器械。”为了合理地确定警械的种类与规格，修正后的《警械使用条例》第1条第3项规定：“第一项警械之种类及规格，由行政院定之。”这种关于技术问题通过授权适格主体解决的立法技巧值得大陆借鉴。因为立法的修正并非能够任意而为，而是必须经过一定的程序才能更改，但警械的种类与规格必然会处于变动之中，授权由主管部门确定就可以根据实战需要而灵活地修订警械的种类与规格。为了应对这种立法要求，台湾地区1985年制定了《警察机关配备警械种类规格表》，规定了棍、刀、枪炮和其它器械的种类与规格，如警棍的规格有木质警棍、胶质警棍和钢质伸缩警棍三类；枪炮的种类有手枪、冲锋枪、步枪、散弹枪、机枪和火炮；其它器械有瓦斯器械、电气器械、喷射器械和应勤器械等，在种类之下的规格更是丰富，如电气器械即分为电气警棍（棒）（电击器）、击昏枪和击昏弹包三种规格、瓦斯器械更是分为瓦斯喷雾器（罐）、瓦斯瓦斯枪（弹）、瓦斯警棍（棒）等八种规格。通过立法授权主管部门规定的形式也可以明确被授权的法定主体，被授权者从而成为具有法定权限的主体，契合了依法行政的要求。

大陆在警械和武器的种类和规格方面并无类似台湾地区的授权规定。《警械和武器条例》第3条关于警械的列举看似比《警械使用条例》所展示的种类更加丰富，但却难以穷尽所有警械和武器的种类与规格，更别说与《警察机关配备警械种类规格表》相比了。器械的列举必然是有限性，如有新器械的产生还需要对法律法规进行修正。因此，与其通过立法勉为其难的列举警械和武器的种类及规格，不如将规定权授予有权主体（公安部或国务院），由其根据实际情况制定并根据现实予以修正。[19]如果没有以立法的形式授权国务院或公安部确定警械和武器的种类与规格，就必然会涉及到确定权的权力来源和合法性问题。对警械和武器的种类与规格的确定虽然属于技术性事项，由于涉及到公民的基本权利问题，因此需要法律法规的授权，以获得法律上的正当性。事实上，公安部在2006年颁布了《公安单警装备配备标准》，规定了各级公安机关民警个人的基本装备配备，配备项目主要包括警服、警棍、手铐、催泪喷射器、强光手电、警用制式刀具、警用水壶、急救包、多功能腰带、防割手套等必配项目和枪支、对讲机、警务通、防刺服和警用装备包等选配项目共15种。通过《警械和武器条例》与该《标准》的对比可知，个人的基本装备配置并不等同于警械和武器的所有种类，警察个人也不需要装备该标准之外的所有警械与武器，在处置暴力活动中也会有很多警械和武器超过该标准的使用，因此该标准也不同于对警械和武器的种类与规格的确认。而且，随着科学技术日新月异的发展必然会出现越来越多地新的警用装备，《条例》和《标准》在警械和武器种类上的不周延列举也是必然现象，需要有权机关因时制宜地制定更加详实的标准。

余论：对警察武力使用统制的发展趋势

通过对大陆和台湾地区警察武力使用法律规范的比较研究，可以为大陆的警察武力使用法律规范体系的完善提供借鉴。进而，我们需要在更加宏大的背景下，考量世界上其他国家和地区对警察武力使用的统制问题，并在此视角下架构警察武力使用的规范问题。在警察武力使用方面，其他国家和地区特别是美国，不仅重视对违法犯罪行为人控制的实效性，也更加关注违法犯罪嫌疑人和警察本身的安全保护。在此要求之下，出现了两种调整警察武力使用的发展趋势，一种是在法治路径下，通过法律规范的完善来达致目标；一种是通过对警用器械的技术改进来达致目标，并通过以上两种路径的融合，最终实现人权保障的目标，而大陆和台湾地区对警察武力使用的统制也基本上契合了这种路径的选择。

在法治路径下，美国警察执法活动中必须严格依照规范和程序进行，而不能自作判断和自由发挥，以达到合法、安全和完成任务的目的。而执法规范和程序也充分考虑到警察在各种情况下可能遇到的危险，并采取了各种防范措施。美国的做法也是建立在其完善法制的基础上，当出现新的情况时，有权机关就会考虑适时制定有针对性的法律规范。[20]同时，美国法律也赋予了警察在执法活动中较大的权力和裁量权，相对人在当场必须予以服从。如相对人不服，可以在事后申请法院对警察武力使用情况进行司法审查。美国联邦宪法第四修正案是关于公民在受到搜查和扣押(search and seizure）时的权利保护规定，在田纳西诉加纳案 (Tennessee v. Garner) 中，美国联邦最高法院认为警察在任何时间内去阻止一个人的活动即属于扣押，从而将承受警察武力使用行为的公民纳入宪法权利保护之下。在规范完善方面，也应该充分发挥专业部门的优势，将其经过长期实践获得的经验教训转化为规范，并通过将警察武力行使的各种情形进行类型化或模式化，控制警察武力的使用和提高警察武力的实效性。如为了保证枪支使用的有效性，在美国及我国香港地区，警察用枪之前进行鸣枪警告是违反操作规程的，这种将实效性考量融入规范的做法是值得我们借鉴的。在警用器械的改进方面，美国联邦最高法院关于田纳西案判决之后的20年里，越来越多的研究开始关注于警察武力的可替代控制方式。最新的研究方向主要是“非致命武力使用装置”（less lethal use-of -force devices），此概念是在最低程度武力使用和对相对人及警察最小伤害前提下对能够有效控制相对人抵抗的工具的研究，目的是寻找那些不造成伤害但可以使犯罪嫌疑人丧失行为能力的工具。在这一理念的指引下，出现了越来越多的非致命武力工具，如镖枪、油彩弹、巨型网、腿抓、闪光灯、声波发生器等。[21]在法律规范之外，要达到权利保护和实效性的双重目的也要重视先进技术的应用，因为只有优秀的警官在配备先进的装备情况下，才能更好地把控警察武力使用的强度。

通过技术的发展，可以有效弥补警察本身素质的差异性和警力的不足，但这些工具和它们的局限性仍然使警察的选择存在漏洞。因此，为了达到权利保护和武力控制实效的双重目的，我们应从规范和技术两个方面进行完善，并重点着眼于法律规范领域。法律具有抽象性和原则性特点，而警察武力的使用是一种具有鲜明的动态性、紧急性和技术性的过程，所以法律本身不适合设定具体化的操作规范，技术性领域应交由行政机关来制定。要正确看待法律与武力使用技战术的关系问题，先制定下位法而后制定上位法的情况，也可以视前者是后者的细化或具体化，在具体操作上不仅要对下位法抵牾上位法之处进行完善，也要制定行政规则或裁量基准来使法律具有可操作性。通过将警察武力行使的各种情形进行类型化或模式化，控制警察武力的使用和提高警察武力的实效性。最终，建构起一种遵循法律保留和比例原则，统一有序和便于操作的警察武力使用法律规范体系。

【注释】

[1] 参见李国军：《试论警察临战武力使用的若干问题》，载《湖北警官学院学报》2006年第6期。

[2] 参见林杜：《影响警察武力使用的若干因素》，载《政法学刊》2009年第6期。

[3] 李建良等著：《行政法入门》，元照出版公司2004年版，第78页。

[4] 《警察法实施细则》第9条规定：“……二、违警处分权之行使，依警察法令规定之程序为之。 三 协助侦查犯罪与执行搜索、扣押、拘提及逮捕，依刑事诉讼法及调度司法警察条例之规定行之。四 行政执行依行政执行法之规定行之。五 使用警械依警械使用条例之规定行之。……”

[5] 《警械使用条例》颁布于1933年9月25日，全文共11条，1968年修正后有14条，后来又经四次修正，最后一次修正为2002年6月26日，修正后为15条。

[6] 蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第23—24页。

[7] 《人民警察法》第8条规定：“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其它措施。”该法第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其它暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”该法第11条规定：“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”

[8] 蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第461页。

[9] 李震山著：《警察行政法论——自由与秩序制折冲》，元照出版公司2007年版，第214页。

[10] 参见蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第461—464页。

[11] 参见蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版，第465页。

[12] 《行政强制法》第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”

[13] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第61页。

[14] 宋箐：《关于立法体例选择的研究与思考》，载《上海法学研究》2010年第2期。

[15] 李小伟：《警察执法武力实战运用刍议》，载《公安教育》2007年第11期。

[16] 台湾地区的法律以“编-章-节-条-项-款”编排，将条文之下的单位称为“项”；而大陆地区法律以“编-章-节-条-款-项”编排，“条”之下称之为“款”，在款之下才是“项”。本文尊重台湾地区这种立法表述，并将大陆与台湾地区条之下的“款”或“项”不予统一表述，以与各自的立法表述习惯相适应。

[17] 在1980年之前，大陆地区警械包含武器在内，但1980年7月5日经国务院批准，公安部公布实施的《人民警察使用武器和警械条例》将武器单独列出并和警械并列，其原因是认为实践中出问题最多的是武器的使用，将武器单列会使重点更加突出，内容会更加明确。但余凌云教授认为，枪支属于警械的一种，没有理由单独将其划出。参见余凌云著：《警察行政权力的规范——警察行政法若干前沿性问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第2—4页。

[18] 参见邱华君编著：《警察法规》，五南图书出版公司1988年版，第174页。

[19] 许多学者在对法律规范进行研究时经常会判断某方面的法律不完善，我们确实需要承认许多法律是不完善的，但是有些方面的立法本身不属于立法机关的强项，而更适合于授权或委托其它部门来制定。

[20] 参见孔宪明著：《中国警官走进美利坚》，上海人民出版社2011年版，148—149页。

[21] Raymond E. Foster, Police Technology, Pearson Education, Inc., New Jersey(2005), pp369—373.

【参考文献】

1. 蔡庭榕等著：《警察职权行使法逐条释论》，五南图书出版公司2005年版。

2. 邱华君编著：《警察法规》，五南图书出版公司1988年版。

3. 李震山著：《警察行政法论——自由与秩序制折冲》，元照出版公司2007年版

4. 余凌云著：《警察行政权力的规范——警察行政法若干前沿性问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版

5. 孔宪明著：《中国警官走进美利坚》，上海人民出版社2011年版。

6. 杨建顺著：《行政强制法十八讲》，中国法制出版社2011年版。

7. 张小兵著：《美国联邦警察制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版。

7. Raymond E. Foster, Police Technology, Pearson Education, Inc., New Jersey(2005).

8. Andrew Millie, Dilip K. Das, Contemporary Issues in Law Enforcement and Policing, CRC Press, Boca Raton(2008)