摘要:  治安调解是公安机关办理治安案件的重要方式，可以有效地化解社会矛盾与增进社会的和谐，将行政裁量理论引入治安调解适用领域，有助于规范治安调解的适用。在要件裁量方面，通过对“符合治安调解的案件范围”、“情节较轻的”和“当事人自愿接受治安调解”等要素的精细化解读，有助于更好地理解治安调解的法定事实要件。在效果裁量方面，通过梳理变迁中治安调解制度的功能取向和对“可以”一词的解读，能够确定一种“优先适用”的裁量路径。公安机关适用治安调解可以为当事人带来反射性的利益，当事人虽然享有请求调解的权利，但不得就裁量瑕疵寻求司法的救济。为了促进治安调解适用裁量的合理化，应当建立与完善行政规则、指导案例和考核评价等制度，实现有效的行政自我规制。

关键词:  治安调解 行政裁量 要件裁量 效果裁量 请求权 自我规制

一、行政裁量视角下的治安调解适用问题

治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以当事人自愿为前提，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，从而对治安案件做出处理的活动。[①]治安调解可以说是一种颇具中国特色的附带性行政调解活动，在性质上属于非诉讼纠纷解决机制（ADR）。[1]虽然治安调解同西方国家的警察社区调解、轻微刑事案件“加害人——被害人”调解等在理念上颇为类似，但制度层面具有颇多的差异，因而并不能等同。[②]治安调解在实务中被公安机关广为采用，据有关研究显示，有些省份的治安调解结案数甚至超过了某些年度治安案件总量的一半。[③]根据有关部门的统计，近些年来全国公安机关调解结案数大多超过了当年查处治安案件总数的1/4。作为行政调解的一类，治安调解的适用不仅限于消极地化解纠纷，更是有助于政府脱离单纯维持既定秩序的传统思维，从而为维护和实现一种更加合理的社会关系而积极履行职责。[2]长期以来，治安调解已经成为治安案件办理的重要方式，不仅有效地化解了社会矛盾和增进了社会的和谐，也显著地降低了公安机关的办案成本。

根据学界通说，治安调解是公安机关以非处罚的方式办理治安案件的一种职权行为，虽然是否属于“行政行为”尚存争议，但作为一种行政活动，无疑可以借鉴行政裁量理论，以加深对治安调解相关问题的研讨。行政裁量是指“行政机关根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则,按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。”[3]学界关于行政裁量的本质论有一元论和二元论两种观点。其中，裁量一元论认为，裁量与法律并非各自独立的二元，所有行政裁量都是法律授权的结果，且没有不受限制的自由裁量。裁量二元论则以司法的审查范围为依据，将法律问题与裁量问题予以严格区分。[4]以二元论为基础，进而产生了要件裁量和效果裁量的争议，即裁量是存在于对法律要件的判断，还是行为方式的选择。其中，要件裁量是指由于用不确定概念来规定行为要件，在法律要件（法定事实要件）的认定，即法律要件的解释或者将事实适用于法律要件之际所承认的裁量，也称为判断裁量。效果裁量是指对法律效果（处分）的选择所承认的裁量，也称为行为裁量或者选择裁量。[5]

裁量二元论认为，裁量的客体是法律效果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件，裁量不存在于法定事实要件的判断过程，即所谓的“行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地。二战后，随着实质法治国家理念的兴起，为了防止裁量权的滥用，裁量一元论获得了广泛的认同，区分要件裁量和效果裁量的命题也受到了挑战。在裁量一元论的背景下，“一些法律规范在事实要件中规定的不确定法律概念应纳入裁量的范畴，因为这些不确定法律概念的范围和内容都属于裁量性质。”[6]因为不确定概念而获得的判断余地在结构上同裁量理论高度一致，行政机关因不确定法律概念获得的裁量空间，当然也应遵守裁量理论的一般原则。因此，并不存在法律问题与裁量问题的绝对区分，行政裁量广泛存在于法律效果的选择和法律要件的判断之中，并且两者都应当受到法律的拘束。[7]因此，不宜过度拘泥于裁量是存在于法律要件还是法律效果的问题。但是，这种区分并不会因为一元论主张日益有力而失去其独有的学术价值和指导意义，并且利用这种区分方法也有助于更为准确地认识行政裁量的构成和分布情况，有助于指导执法者更为准确地适用法律，彰显裁量理论在价值均衡上的重要作用。[8]行政机关在裁量（法律适用）过程中，应将法律规定的事实要件涵摄于案件事实，如果具体案件事实符合法律规范所设定的事实要件，就应当产生法定的法律后果。[④]但是，在法律适用过程中，不仅案件事实难以认定，由于不确定法律概念的存在，法定事实要件的解释更是存在困难，进而会影响到行政决定的作出，因此需要对裁量理论在治安调解中的适用进行考察。

目前，治安调解实务主要依照《治安管理处罚法》第9条，《公安机关办理行政案件程序规定》（下文简称之为《程序规定》）第10章和《公安机关治安调解工作规范》（下文简称之为《工作规范》）的有关规定。《治安管理处罚法》第9条规定了适用治安调解的法定事实要件（即对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的）和法律效果（公安机关可以调解处理）。[⑤]在解释和将治安调解的法定事实要件涵摄于具体案件事实时，公安机关享有较大的判断和选择权。其中，在要件裁量上，既有对过去事实的评估，也有对未来情形的预测（如调解是否更容易化解矛盾等），更有对法律要件的解读。而在效果裁量上，同样需要对“可以”这一关键词进行细化解读，并最终决定是否适用治安调解。但是，学界对行政裁量理论在治安调解领域的阐发不够充分，从而导致治安调解的适用缺乏足够的理论关照，乃至有些学者认为应当对违反治安管理行为采取零容忍态度，彻底排斥治安调解的适用。[9]而实务界的解读大多又太过于粗略，导致在治安调解的适用过程中存在着诸多问题，如治安调解的法定事实要件如何解读，治安调解的适用是否为自由裁量权，当事人对公安机关不适用治安调解不服时能否提起救济等，亟待从理论上予以廓清。

二、治安调解适用的要件裁量分析

某个治安案件是否符合调解处理的适用条件，首先应当判断具体案件事实能否涵摄于治安调解的法定事实要件，此属于要件裁量的范畴。综合《治安管理处罚法》与《程序规定》等的相关规定，治安调解适用的法定事实要件主要由“符合治安调解的案件范围”和“情节较轻的”两个要素构成。此外，鉴于调解的自愿性，应当补充启动治安调解的前提要件，即“当事人自愿接受治安调解”。但是，以上三个要素都包含有不确定法律概念，且具体案件本身更是曲折复杂，导致对法律的解释存在着诸多困难。法律概念的具体化既是解释法律的过程，同时也是价值补充过程，需要在法律概念与事实之间建立一个又一个的媒介概念，最终确定概念与事实之间的相似性，将法律适用于个案。[10]特别是不确定概念经验属性和价值属性的交错，更是导致法定事实要件的解释充满着变数。因此，将具体案件事实涵摄于法定事实要件时，需要予以全面、谨慎、细致的评估和权衡。

（一）是否符合治安调解的案件范围

治安调解案件范围的确定应当合理，既不得因界定过大而侵犯了其他纠纷解决方式的领地，也不得界定过小而丧失治安调解制度存在的必要性。[11]根据《治安管理处罚法》第9条的规定，治安调解的案件范围，即因民间纠纷引起的打架斗殴、故意损毁财物等违反治安管理行为，此要素包括了前因事实（民间纠纷）和结果事实（违反治安管理行为）两个子项，需要分别予以认定。

学界对民间纠纷的界定具有不同的观点，其具体争议表现如下：（1）民间纠纷是仅限于自然人之间，还是包括自然人与法人、其他组织之间发生的纠纷；（2）民间纠纷的当事人是否仅指具有较为亲密关系的当事人，如亲友、邻里、同学等，还是包括陌生人；（3）民间纠纷是否和“官方”相对的纠纷等。[12]民间纠纷这一价值性不确定概念，可以通过下定义、类型化等方式，并以价值判断来实现具体化。《工作规范》将民间纠纷定位为“公民之间、公民和单位之间，在生活、工作、生产经营等活动中产生的纠纷。”笔者认同该定义，并结合前述争议，对其从以下三个角度来进行解读：（1）民间纠纷既可以发生在公民之间，也可以发生在公民、法人或其他组织之间。该定义在后文中对纠纷范围的列举，特别是工作、生产经营活动等，应当包括自然人与单位的纠纷，如因欠薪、买卖等引起的纠纷。如果照搬《民间纠纷处理办法》的有关规定，狭隘地将民间纠纷仅界定为发生在公民之间，[⑥]不仅缺乏时代的精神，也是与治安调解的制度定位相违背的。（2）自然人之间发生的纠纷，不应仅局限于具有亲密关系的人之间，如亲友、邻里、同学等，也应包括陌生人之间发生的争议。只要符合治安调解的适用条件，也可以进行调解处理。（3）民间纠纷是与官方纠纷相对的，只要是属于平等主体之间发生的纠纷而非因为高权或行政管理发生的纠纷，就属于民间纠纷。纠纷的内容既可以是民事权益争议，也可以是其他纠纷，如感情、宗教等。[13]纠纷可以指称当事人之间的冲突状态，其范围十分广泛，实务中无需特别地予以限定。

违反治安管理行为属于典型的价值性概念。对于价值性概念，除了特别明确的肯定判断和否定判断外，尚存在广泛的盖然性判断的空间，需要在个案中通过价值补充而实现概念的具体化。[14]由于《治安管理处罚法》第9条关于“违反治安管理行为”范围的描述太过于笼统，《程序规定》第153条第1款对之进行了具体化，即“殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私、非法侵入住宅等违反治安管理行为”。对于该不完全列举，学界争议此处的“等违反治安管理行为”是“等外等”还是“等内等”。考虑到治安调解的目的，只要是通过调解可以较好地解决矛盾，即可以认为符合该目的，因此应当作“等外等”理解。[15]该款在下文中附加了“且具有下列情形之一的，可以调解处理：（一）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；（二）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；（三）其他适用调解处理更易化解矛盾的。”其中，前两项情形属于对前述“民间纠纷”的补充解读，且在适用过程中一般不存在大的问题，而对“其他适用调解处理更易化解矛盾的”这一概括条款的理解，公安机关应当根据具体事实进行理解，并根据经验作出合理地预测。对于不属于前两项情形之外的情况，只要是具有更容易化解矛盾的因子，即应当解读为符合该情形，也即公安机关应尽可能扩大此项的应用范围，而非过于严格地进行解读。但是，应当注意治安调解的异化问题，不得将具有法律明确排除情形的违反治安管理行为纳入治安调解的案件范围。

（二）情节较轻的

《治安管理处罚法》将违反治安管理行为分为“情节严重的”、“情节较重的”、“情节较轻的”等情形，可以适用调解处理的违反治安管理行为属于“情节较轻的”情形。此处的情节较轻，是在被定性为“违反治安管理行为”的前提下对情节的界定，而不是“罪与非罪”意义上的因情节较轻构成“违反治安管理行为”。“情节较轻的”是指“违反治安管理行为的性质较轻，手段不恶劣，后果不严重，危害较小，次数少等”。[16]“较轻”具有较浓的价值性概念色彩，鉴于该概念的高度抽象性，可将其分解为不同的构成要件，从而转化为经验性的内容，并补充以价值的判断。[17]情节条件的考量，应综合考虑违反治安管理行为的主客观方面，如动机、目的、手段、被侵害人、时空特征和后果等多个方面，而非仅仅考虑其造成的后果如何。[18]也即是此处的情节较轻是对诸多因素的综合判断，不得仅看一项因素，特别是对“后果”的考量应当作为一项重要的参考而非决定性因素。根据公安部颁布的《公安机关办理伤害案件规定》第29条和第30条的规定，对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当依法予以治安管理处罚，经当事人同意的，公安机关可以依法调解处理。举重以明轻，公安机关不得单纯地以造成“较轻”以上的后果而不予适用治安调解。

办案民警应当根据治安调解制度的价值取向和立法精神，根据具体案情来判断是否属于情节较轻的情形。在具体案情是否可以涵摄于“情节较轻”的法定要件判断上，首先要考量当事人的主观动机和目的，以及客观方面的手段与方式，并辅之以被侵害对象与实施侵害行为的时空和后果等。对于造成较重后果的并非一律不得调解，但是对于动机目的和手段特别恶劣的，即使是未造成较重的后果，也不属于“情节较轻的”情形，应当限制治安调解的适用。

（三）启动治安调解的前提要件：当事人自愿接受治安调解

“自愿”属于典型的经验性概念。当事人是否自愿接受调解既是治安调解的前提，也是公民的自治权，应以当事人的意志为主导。[19]但是，当事人的意愿具有高度的动态性，以民警的主观判断来评价当事人的主观判断，无疑具有极大的不确定性。办案民警不仅需要通过表情的观察、语言的表述来体察入微，更需要以立法预设价值来实现概念的具体化及其对个案的适用。正处于矛盾激化期的当事人往往对调解表示出抵触的情绪，如果仅以这种表态就得出“不同意”的认定非常不妥当。首先，被侵害人可能并不理解治安调解在法律上的意义，因而简单地认为是在放纵违法行为人；其次，由于情绪的对立，即使是内心同意调解，也往往不会直接表示接受调解。在实务中，有些办案民警错误地认为，只要得到一次否定的答复就履行了告知的义务。办案民警如果得到否定的答复，应在当事人情绪稳定后继续进行说服教育，并由当事人自行权衡判断。[20]

但是，是否接受调解必须是当事人真实意思的表示，公安机关更不得将维护社会稳定的价值取向强加于当事人，不得压制当事人获得公法上保护权的权利。[21]对自愿的强调，也是为了避免权力寻租和对案件的降格处理，如办案民警未履行告知义务，视为程序上的瑕疵。[22]如当事人确实不愿意调解处理，公安机关应当充分尊重这种选择。

三、治安调解适用的效果裁量分析

效果裁量分为决定裁量和选择裁量两类，其中决定裁量指是否采取某个措施，而选择裁量是指法律规定了两个以上的措施，行政机关可以根据案件的具体情况确定选择其中的一个。对于符合法定要件的治安案件，公安机关可以选择适用治安调解或实施处罚，应当属于选择裁量的范畴。为了更好地规制行政裁量权的行使，需要重申治安调解制度的功能取向。

（一）制度变迁中治安调解的功能取向

建国后，治安调解制度虽然经历了较为漫长的变迁过程，但其化解矛盾、促进和谐的功能取向却一以贯之。加之人民警察的“人民”属性，也是实现治安调解制度功能取向的保障。

1. 组织法对人民警察的“人民”属性要求

在组织法层面，1957年全国人大常委会通过的《中华人民共和国人民警察条例》特别注重强调人民警察的人民属性，以及同人民群众的密切联系。[⑦]1995年，全国人大常委会通过的《人民警察法》同样显著地突出了人民警察的“人民”与“服务”的特点。[⑧]该法第21条第1款关于“对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助”的规定，更被视为实施治安调解的组织法依据，也是“为人民服务”的具体体现。加之我国长期以来对“人民内部矛盾”重化解而非打击的传统，以及当前将“友善”作为核心价值观的重要元素，[23]都为治安调解的化解社会矛盾的制度取向提供了有利的政治环境和组织保障。

2．治安管理处罚法对治安调解制度功能取向的界定

1957年10月22日，全国人大常委会通过了第一部《治安管理处罚条例》。该条例第29条规定：“因违反治安管理造成的损失或者伤害，由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用；如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人，由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。”同建国初期特殊的社会和法治环境相适应，因违反治安管理造成的民事纠纷是通过公安机关而非通过诉讼途径解决，由此凸显了公安机关在化解社会矛盾中的重要地位，虽然该条例尚未确定治安调解制度，但已经孕育了治安调解制度的萌芽。1986年9月5日，全国人大常委会通过了第二部《治安管理处罚条例》。该条例在总则部分第4条确立了教育与处罚的原则，[⑨]并在总则第5条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。”从而正式确立治安调解制度。1994年5月12日，修正后的《治安管理处罚条例》对治安调解的规定并未变更，延续了之前的规定。

2005年8月28日，全国人大常委会通过的《治安管理处罚法》第9条对治安调解制度进行了较为完整的规定。该法将治安调解制度设置于总则部分，突出了致力于化解社会矛盾的制度取向。该法总则部分的其他条款也为此提供了有效的支持，如第5条第3款规定办理治安案件应当坚持“教育与处罚相结合的原则”，第6条规定各级人民政府应当加强综合治理措施，采取有效措施，以“化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。”此外，考虑到该法的行政法属性，该法第8条关于对违反治安管理行为人或者其监护人应当依法承担民事责任的规定并非侧重于对当事人民事赔偿的要求，而是对公安机关为当事人搭建沟通协调平台，从而积极促进社会矛盾化解的一种义务。

3. 行政规章（行政规则）对治安调解制度功能取向的保障

2003年，公安部通过的《公安机关办理行政案件程序规定》专设一章“调解”，共7条（第145至151条）。该规定第147条要求公安机关进行调解处理时，“注重教育和疏导，化解矛盾。”2006年，公安部通过了修正后的《程序规定》，该规定承继2003年《程序规定》关于注重教育疏导和化解矛盾的要求，并在规章层面正式确定了“治安调解”这一概念。2007年12月8日，公安部印发了《公安机关治安调解工作规范》。该规范第1条明确规定：“为进一步规范公安机关治安调解工作，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，化解社会矛盾，促进社会稳定，……，制定本规范。”2012年12月3日，公安部通过了修订后的《公安机关办理行政案件程序规定》，以专章规定了治安调解制度（第153—161条）。该规定不仅吸收了前述法律和工作规范的基本规定，并规定了当事人自行和解时的处理路径，制度设计上更加尊重私人化解争议的自治权。

在历史变迁视角下，通过对相关法律、规章和行政规则的梳理，可以清晰地探知到治安调解制度注重化解社会矛盾，促进社会和谐的功能取向。笔者在公安机关的调研过程中，有多地民警也表达了治安管理应当重教育而非处罚的认知，并致力于实践中对此理念的推行。与之类似，美国等西方国家的“受害人——加害人”调解制度建立在恢复性司法的理念之上，注重公众与社会关系的修复，与刑事司法体制主要关注惩罚有所不同。[24]公安机关的治安管理权的行使，在本质上来源于公民的授权。公民授权国家的目的在于最大程度地保护私权。而当争议只是发生在当事人之间，且没有显著地侵害他人利益和公共利益时，应当允许当事人协商处理，公权力此时应当保持谦抑的态度，尊重公民自治权的行使。[25]公安机关应当认识到，治安处罚仅是解决问题的方法之一，并且绝非最佳的办法，在符合治安调解适用条件时，应当尽量地优先选择调解处理。

（二）对“可以”的三类不同解读及评价

根据《治安管理处罚法》第9条的规定，对于符合治安调解法定事实要件的治安案件，公安机关可以调解处理。“可以”在词性上属于助动词，是法律规范中构成行为导向的关键词，其作用在于授权行政机关进行选择裁量。但“可以”一词在语义上高度不确定，治安案件办理实务中主要有三种解读：（1）将“可以”解读为“应当”，即只要符合治安调解的法定事实要件，都应当给予治安调解处理；（2）将“可以”理解为一种自由裁量权，即公安机关完全可以自由决定是否适用治安调解，当事人不得对此提出任何异议；（3）将“可以”解读为一种“优先性”倾向，即对符合治安调解法定要件的治安案件，应当优先考虑给予治安调解处理。

根据第一种观点，如果将所有符合法定事实要件的治安案件都进行治安调解，那么在立法上宜采用“应当”一词来表述，而非“可以”。立法机关赋予行政机关的裁量权多数由“可以”、“有权”等概念来表述，而与之相反的羁束行政则是用“必须”、“应当”等概念。“如果立法机关希望行政机关在一般情况下只能作出特定的决定，除非例外情况，就应当通过相应的‘应当式规范’。”[26]但是，基于现实的复杂性以及对行政权的灵活性、便宜性要求，在立法上不宜予以硬性规定治安调解启动的应当性。否则，容易导致公安机关办案程序的僵化和效率的低下，乃至有些当事人有意识地利用该程序逃避惩罚。而第二种将治安调解的适用理解为自由裁量权的观点更不可取。公安机关是否采用治安调解的方式进行处理，在事实上能够影响当事人的重大权益，乃至影响其一生的命运，因此应当秉持良善行政之心，而不得恣意任性。[⑩]况且，法律并没有给予行政机关自由或者任意的空间，自由裁量是不存在的，只有“合义务的裁量”。行政机关根据法律授权的目的行使裁量权，应当受到法治原则的拘束，而不得将其理解为任意或根据自己的喜好。如果理解为自由裁量，可能导致治安调解的适用缺失规制，如对熟人或有请托的人就优先适用治安调解，而对陌生人则予以治安处罚处理，它不仅会使治安调解的适用陷入恣意，更不符合行政法上的自我拘束原则。

在以上两种解释路径被排除后，第三种“优先适用”即成为较为合理的解读。公安机关在治安案件办理中应当考虑法律授权的目的，适度平衡公共利益与私人利益，在现有的执法资源条件下，综合考虑案件的具体情况以及达成协议的可能性，采用社会效益最大化的方式处理。对于符合治安调解法定事实要件的治安案件，公安机关应当优先选择适用治安调解处理，否则即是对立法精神的违背。[27]公安机关应当更多地考量防患于未然的权重，避免矛盾升级扩大，而非简单地以追究当事人的违法责任或应对上级考核为目的。治安调解既是公权力对私人自治的一种认同，也是公众参与的一种重要方式。公权力作为一种必要的“恶”，应对始终对私人自治保持一种谦抑的态度，在某些治安案件中，当事人的自治比公权力介入更加容易达致解决纠纷、化解矛盾和预防混乱产生时，公安机关应当优先采用治安调解的柔性处理方式。

四、治安调解适用中的当事人权利

治安调解突破了行政行为的强制性、单方性和不可处分性，而以合作、协商、平等的姿态，采用非强制行政来减少行政成本，增进行政的可接受性，从而更好地实现行政目的和社会公共利益。[28]但是，在治安调解适用中经常存在着各种裁量瑕疵，并在事实上能够影响当事人的重大权益，需要对当事人的权利进行明确。

（一）治安调解适用中的裁量瑕疵

治安调解适用中的裁量瑕疵包括要件裁量的瑕疵和效果裁量的瑕疵两个方面。要件裁量方面，公安机关在解释不确定法律概念，以及将法定事实要件涵摄于具体案件事实时，可能会存在以下几类裁量瑕疵：（1）判断逾越，即错误理解法律概念和法律规定的判断余地，对法律概念的抽象解释不妥当，如将刑事案件理解为民间纠纷，或扩大适用治安调解的案件范围，如对寻衅滋事行为进行调解等。（2）判断懈怠，即公安机关过于狭隘地解释治安调解的法定事实要件，未意识到存在的裁量空间，或遗漏了重要的观点，如对符合调解条件的治安案件认为不得进行调解，或不重视治安调解制度的价值取向等。（3）判断滥用，即故意曲解治安调解活动的法律界限，不注意通常的判断标准或客观性要求。如在判断时存在偏私等。[29]要件裁量的瑕疵，必然会导致效果裁量产生瑕疵，乃至明显不当，从而给治安调解的适用带来不良影响。

治安调解的效果裁量可能会有以下几类瑕疵：（1）裁量怠慢（不行使裁量权），即公安机关应当适用治安调解处理，而由于错误地认为不受法律的拘束或由于疏忽而未权衡本案的具体情况。此即将“可以式规范”理解为绝对自由裁量。（2）裁量滥用，即行政机关未予考虑法律授权的目的，以不正当的考虑为根据或不考虑相反的理由，不遵守法定的内在活动界限，从而违反了法定的授权目的。如办案民警因为记恨而对顶撞过自己的当事人不予调解处理。（3）未予考虑基本权利和一般行政法原则，特别是没有遵守比例原则和行政自我拘束原则。如对调解处理更容易保障当事人权利的，而未予治安调解处理，对类似的治安案件有些予以调解处理，而有些不予调解处理。[30]其中，第三类裁量瑕疵在本质上也属于裁量滥用的范畴，没有遵守立法目的和利益权衡的法律精神。

行政治安管理的目标是防止危害公共秩序，其首在于预防性质，避免混乱现象的发生、恶化与蔓延。进而，致力于维护公共秩序。[31]无论是要件裁量还是效果裁量方面的瑕疵，都会扭曲立法目的和制度取向，不仅不利于社会矛盾的化解，乃至会产生新的矛盾和问题。但是，虽然要件裁量更多地具有过程性意义，而效果裁量是最终的表现形式，但要件裁量的瑕疵往往会影响效果裁量，即是否采用治安调解这一处理方式。

（二）当事人的调解请求权

当事人因诸多裁量瑕疵而不被适用治安调解处理时，在理论上应当享有一定的权利予以对抗。当事人的权利包括支配权、形成权和请求权三类，但某种权利本身可能兼具多种权利属性。其中，支配权是指权利人针对某些客体（如人身、物品、权利等）所享有的在法律范围内自主决定的权利。如公安机关提议治安调解后，当事人既可以同意接受治安调解，也有权拒绝接受治安调解，而公安机关不得强制当事人接受。但是，当事人接受公安机关的调解建议后，即享有信赖保护的利益。而请求权，是指权利人要求他人作为或不作为的资格，如当事人可以请求公安机关进行调解处理，即属于请求权的行使。形成权是指直接影响某种法律状态，特别是形成、变更或者消灭法律关系的权利，如当事人解除行政合同的权利，在治安调解中，一方当事人积极履行调解协议，即可以免于治安管理处罚。以上三种权利中，支配权处于绝对地位，形成权具有附属性效果，在实务中的争议都比较小。而当事人的请求权在实务中存在较大争议，应当予以厘清。

当事人的请求权是与公安机关的法律义务相对应的，首先应当探讨其是否属于一种主观公权利。主观公权利是主观权利的一种，指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能，主观公权利的设定同时也对行政机关设定了相应的义务。主观公权利受到侵害的公民可以向法院提起诉讼，主张其主观权利受到侵害。主观公权利的成立不仅包括规定了行政机关应当采取特定行为的法律规定，该规定也至少规定了以保护个人的利益为目的。如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且至少也是为了公民的个人利益，就应当肯定该项主观权利。某个法律规定对公民有利尚不足以确定一个主观权利，而是提供了一个有利的条件反射，只有公民的个人权益成为法律的目的时，才构成主观权利。[32]考虑到主观公权利的目的主要在于提供司法救济的依据，因此，提出调解的请求权难以构成当事人的主观公权利，而更应当称之为权利反射。这种权利反射即使是可以给当事人带来事实上的利益，当公安机关不适用治安调解而给当事人带来不利时，也不得因此而向法院提起救济。[11]

从另外一个角度来看，“与私法不同，在行政法上并非高权主体的任何职责都与行政相对人的个人权利相对应。”这是因为，行政机关的职责不仅涉及公共利益与个人利益的平衡，并且经常涉及公共秩序的维护与改善。虽然个人利益也很重要，但除非在法律上被直接认定为个人权利，否则行政机关的职责与行政相对人之间就是间接的关系。因此，“从法律规范设定高权主体职责的措辞中通常难以推论，该规范是否构成行政相对人的主观权利地位，是否为有关行政相对人设定了权利。”[33]在治安调解领域，因为法律规定公安机关拥有是否适用调解的较为绝对的权力，而行政相对人因此也享有了免于治安处罚的反射利益，这种反射利益虽然对相对人有利，但绝非其直接权利。是否采用治安调解，应当由公安机关依法予以决定，而行政相对人不得向法院主张公安机关应当履行这一职责。也即公安机关的调解职责并不当然地推论出行政相对人享有要求公安机关必须进行调解的主观权利地位，是否进行调解，需要公安机关在利益衡量的基础上进行决定。

我国现行法律并未设定行政相对人可以请求公安机关启动治安调解的权利，但也未否定行政相对人的请求权。虽然说当事人可以通过法院寻求解决因违法行为而产生的民事纠纷，但治安调解的采用更能够期待符合实际案件的解决时，私人的请求并非单纯为了个人利益，公安机关应当根据公益的判断而积极地行使裁量权。“当行政机关不行使其权限，法律上赋予其权限的规定本身变为无意义的一纸空文时，行政机关便没有不行使权限的自由，行政的介入便成为行政机关的义务。”[34]因此，当事人可以向公安机关提出进行调解的要求，公安机关应当根据具体的情况，作出合理的判断与决定。当公安机关对符合某些情形的治安案件通常适用治安调解的情况下，公安机关应当受其行政惯例的约束，进而可以通过行政自我规制的手段来谋求裁量统制，而行政相对人的权利在某种程度上得以明确。至于是否适用调解处理则由公安机关来决定，而请求人并非享有无瑕疵裁量决定的请求权。“在裁量范围内的行为适当与否的问题，成为行政不服申诉的对象，但是，其不服从司法统制。”[35]由此，在公安机关不予适用治安调解时，行政相对人无法对司法救济予以过度期待。

五、治安调解适用的自我规制路径

在办理治安案件时，公安机关应当充分认识到治安调解的正向价值，积极采用治安调解来化解社会矛盾，而非仅仅关注其实用性价值。[12]但是，鉴于治安调解裁量的高度不确定性，立法和司法对此缺乏有效的规制。因此，应当通过行政自我规制的建构与完善，促进公安民警对治安调解的规范良好适用。

（一）行政规则的建立与完善

行政规则是指行政机关制定的不具有法规性质的、一般抽象的规定。行政规则也可以被称之为“其他规范性文件”，其在形式上既有内部效力的行政规则，如人事管理规则，也有外部规范效力的行政规则，如解释性规则、补充性规则和裁量性规则等。[36]规制治安调解适用的行政规则，包括公安部、地方各级公安机关及其公安派出机构制定相应的规范性文件，乃至具体的裁量基准。如公安部2006年印发的《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（一）》，即对治安调解持一种鼓励的态度，要求对符合条件的治安案件“尽量予以调解处理”，并对案件范围进一步予以扩充解释。通过行政规则，可以进一步明确治安调解的案件范围、情节较轻的具体情形，调解程序等，为公安民警提供规范性的基础，乃至规定调解员的选择、培训等。行政规则也可以为公安机关制定一些强制性适用条款，如在何种情况下应当优先考虑治安调解，不适用治安调解应当作出合理说明等。作为一种借鉴，根据英国1996年家庭法案的立法框架要求，公众资助的调解者应当遵从职业守则，并由法律服务委员会来审核。而该委员会发布了一份调解质量标志标准（MQM），为家庭和社区调解者规定了质量保证标准。[37]我国现行立法对治安调解的相关规定依然存在诸多需要充实的空间，加之考虑立法本身的局限性，公安机关应当总结以往的调解经验，制定切实可行的规制治安调解的行政规则。

（二）行政执法指导案例的应用

行政执法指导案例，是指由有权主体创制，依适当程序确定和公布的，具有典型示范意义的行政执法案例。[38]在某种意义上，指导案例具有行政规则的性质，并对办理治安案件具有相应的约束力。通过确立不同种类的治安调解指导案例，有助于统一法律适用尺度，规范行政裁量权的行使，对抽象原则的法律规范作出一种合理的、便于操作的解读，可以为办案民警提供先例的指引和正向的激励。指导案例能够为公安机关提供一种自我拘束的依据，促使办案民警必须在个案中正视治安调解裁量的正当性，不得随意滥用裁量权。在指导案例之外，公安机关也可以建立治安调解适用的负面典型案例，如公开一些随意扩大调解的案件范围、错误认定违法情节、违反当事人的意愿强制调解、误以为可以任意决定、类似情况不同处理等方面的案例，以起到警示教育作用。但需要注意的是，负面典型案例不属于指导案例的范畴。

（三）治安调解适用裁量纳入考核评价范畴

在实务中，治安调解虽然可以达成良好的社会效果，然而却很少纳入考核的范围。少数民警虽然具有极高的调解技巧，却难以获得量化考核的正向激励，因此影响其实施治安调解的积极性，乃至带情绪调解、冷处理使用过度等，从而成为吸附当事人不满的源头，乃至成为矛盾的焦点。[39]此外，鉴于司法审查的匮乏，无论是否适用治安调解，外部主体也难以对之进行评价。所以，内部的考核评价就构成考量治安调解适用合理性的重要路径。公安机关应当建立治安调解的考核评价制度，对已办结的治安案件进行评估，审查在治安调解适用过程中存在的问题，并有效实现对调解民警的权利保障。[40]从总体上，治安调解适用裁量情况可以从如下几个方面进行评价：（1）本案是否符合治安调解的案件范围；（2本案选择调解处理是否更加有助于化解社会矛盾：（3）当事人是否自愿；（4）调解过程中办案民警是否足够中立；（5）调解技巧适用情况如何；（6）调解程序是否规范；（7）调解协议是否得以履行，如未履行办案民警是否采取了相应的措施；（8）文书制作是否规范；（9）最终的调解效果如何等。[13]事后的考核评价在于为公安机关的治安调解工作提供更好的指引。对于适用治安调解规范、良好的单位与个人应当给予积极的评价，乃至立功授奖，而对于治安调解评价较低的单位与个人（特别是对本可以调解结案的案件予以简单地处罚处理），应当给予相应的批评教育乃至其他负面评价，以切实提高治安调解适用裁量情况在考核评价中的比重。

注释:

基金项目：北京市法学会2015年市级法学研究课题青年项目《北京市建立行政执法案例指导制度研究》（BLS [2015]C003）。本文曾在中国人民大学比较行政法研究所2016年年会提交并作主题发言，研讨会上，北京外国语大学姚金菊副教授、安徽警官职业学院欧元军教授、中国人民大学法学院王贵松教授对本文的修改完善提出了许多有益的建议，作者在此致谢。当然，文责自负。

[1]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学2008（6）：174-184.

[2]侯怀霞，张慧平.纠纷解决及其多元化法律问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015：135.

[3]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004（1）：3-17.

[4]王天华.从裁量二元论到裁量一元论[J].行政法学研究，2006（1）：24-29.

[5]杨建顺.行政规制与权利保障[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008：508-509.

[6]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：142-143.

[7]王贵松.行政裁量基准的设定与适用[J].华东政法大学学报，2016（3）：65-76.

[8]杨建顺.论给付行政裁量的规制完善[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2014（5）：1-20.

[9]王世洲，刘淑珺.零容忍政策探析[J].中国人民公安大学学报，2005（4）：68-77.

[10]王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化[J].政治与法律，2016（1）：144-152.

[11]刘启川.论治安调解制度的完善与创新[J].湖北社会科学，2012（12）：157-161.

[12]孟昭阳.治安调解的界定及适用范围与条件[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2008（6）：90-96.

[13]王淑平，裴兆斌.治安调解：适用条件的解读与重构[J].行政法学研究，2009（2）：56-61.

[14]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社，2001：247.

[15]赵石麟.治安调解概念新解[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2011（1）：50-55.

[16]李春华，熊一新.治安案件查处教程（修订本）[M].北京:中国人民公安大学出版社，2015:97.

[17]王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化[J].政治与法律，2016（1）：144-152.

[18]李春华.公安行政执法办案实务与实训教程[M].北京:中国人民公安大学出版社，2014:157.

[19]黄忠舫.治安调解适用分析[J].武汉公安干部学院学报.2006（2）：53-56.

[20]孟昭阳.治安调解存在的问题与制度完善[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2009（1）：51-60.

[21]王彬.行政治安调解的反思与完善[J].贵州警官职业学院学报，2010（3）：15-18.

[22]黄蔚.论回应公民需求的治安调解[J].福建警察学院学报，2011（6）：9-13.

[23]黄明理.友善之为社会主义核心价值观论析[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2015（5）：29-36.

[24]【澳】娜嘉•亚历山大.全球调解趋势[M].王福华，等，译.北京:中国法制出版社，2011:380.

[25]王淑平，裴兆斌.治安调解：适用条件的解读与重构[J].行政法学研究，2009（2）：56-61.

[26]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：127.

[27]黄忠舫.治安调解适用分析[J].武汉公安干部学院学报，2006（2）：53-56.

[28]刘启川.治安调解制度之本原基础、历史演变与域外镜鉴[J].大连海事大学学报（社会科学版），2013（6）：69-72.

[29]【德】汉斯·J·沃尔夫，等.行政法（第一卷）[M].高家伟，译. 北京：商务印书馆，2002：358-360.

[30]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：130-131.

[31]【法】让•里韦罗，让•瓦里纳.法国行政法[M].鲁仁，译.北京：商务印书馆，2008：421.

[32]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：152-155.

[33]【德】汉斯·J·沃尔夫，等.行政法（第一卷）[M].高家伟，译. 北京：商务印书馆，2002：504-505.

[34]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：205.

[35] 【日】南博方.行政法（第六版）[M].杨建顺，译.北京：中国人民大学出版社，2009：45.

[36]杨建顺.行政法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2012：175.

[37]【英】西蒙•罗伯茨，彭文浩.纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式（第二版）[M].刘哲伟，等，译.北京：北京大学出版社，2011：253.

[38]齐子鉴.行政指导性案例的应用探索[J].实事求是，2010（3）：88-91.

[39]黄蔚.论回应公民需求的治安调解[J].福建警察学院学报，2011（6）：9-13.

[40]喻少如.多元纠纷解决机制中的行政调解[J].学术界，2007（6）：180-184.

[①] 参见《公安机关治安调解工作规范》第2条。

[②] 西方国家的警察社区调解范围既包括轻微刑事案件，如轻微人身伤害、财产损害，也包括一些私法纠纷，如公共房屋纠纷、社会环境污染等，而“加害人——被害人”调解是在恢复性司法理念的引导下，在法院或检察官的主导下进行的，主要适用于青少年犯罪案件和轻微刑事案件，但如今已经扩展至严重的刑事案件，和解协议可以成为缓刑、假释或免于起诉的前提条件。如今，这两种调解方式的区别也是日益缩小。

[③] 辽宁省治安调解结案所占比例分别为2005年的57.95%，2006年的54.84%，2007年的49.69%。参见裴兆斌、王淑平：《辽宁省治安调解实践调查报告》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2009年第1期，第24-26页。

[④] 法律适用的过程依次包括：（1）调查和认定案件事实；（2）解释和确定法定事实要件的内容；（3）涵摄，案件事实是否符合法定事实要件；（4）确定法律后果等四个阶段。在法律适用过程中，这四个要件之间相互关联、回应。参见[德]哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：123.

[⑤] 《治安管理处罚法》第9条：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

[⑥] 《民间纠纷处理办法》由司法部颁布于1990年4月19日，该办法第3条规定：基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。

[⑦] 《中华人民共和国人民警察条例》第1条规定：“ 中华人民共和国人民警察属于人民，是人民民主专政的重要工具之一，是武装性质的国家治安行政力量。”

《中华人民共和国人民警察条例》第3条规定：“人民警察必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众的监督，必须严格遵守宪法和法律，努力为人民服务。”

[⑧] 《人民警察法》第3条规定：“人民警察必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益，全心全意为人民服务。”

[⑨] 1986年《治安管理处罚条例》第4条规定：“公安机关对违反治安管理的人，坚持教育与处罚相结合的原则。 ”

[⑩] 如许多国家机关和企事业单位在招聘时，要求求职者出示公安机关开具的“有无违法犯罪行为记录”，如果求职者有违法行为的记录，可能会被拒绝录取。

[11] 当为保护和增进公益而进行的法律规制或行政执行，在事实上给特定的或不特定的私人带来一定的利益时，这种利益成为反射性利益。在传统的行政法理论中，这种反射性利益与法律上的利益被严格区分开来。参见杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：198-199.

[12] 在此观点上，笔者并不同意许多学者更多地强调从实用性和工具性的角度来理解治安调解的适用，尽管笔者也认识到治安调解在治安案件办理中的实用价值，特别是指导理念的错误必然导致实务中的重大偏差。相关论述也可参见禹竹蕊，等.治安调解问题与对策探析[J].经济师，2009（7）：79-70；张金玲.治安调解问题研究[J].山东社会科学，2010（8）：76-79.

[13] 在以上指标中，权重应当不同，如对某些明显不符合治安调解范围的违反治安管理行为，如果民警予以调解处理，则为不及格。而对符合治安调解范围，并且使用治安调解更加容易化解社会矛盾的案件，如民警不予治安调解，则问明其处理理由，如无合理理由，则扣除较大比例的分数。但需要指出的是，应当考虑民警在办案时的处境，如办案压力特别大的情况下，可以不予或少量扣分。治安调解中的中立原则具有化解公安机关风险的功能，即治安调解中公安民警处于中立的地位，不得偏向任何一方当事人，也不得强制当事人达成协议，否则应当扣除相应的分值。

作者简介：史全增（1980—），男，河北魏县人，中国人民公安大学警体战训学院讲师，中国人民大学比较行政法研究所研究员，法学博士。研究方向：行政法、警察武力使用、私人参与警察执法理论。

文章来源：中国人民公安大学学报（社会科学版）2017年第2期。