【内容提要】：随着当代中国市场化改革进程的发展，信任短缺、社会腐败以及高速经济增长势头能否持续，已成为困扰着中国政府和各界有识之士的三大现实问题。本文发现，如果不在国家宪政建设上真正有所作为，市场运行的诚信体系建设和腐败普遍化问题将迟早会成为中国经济高速增长的羁绊。从“依法而治”和“法治”两个概念的辨析入手，本文进一步提出，如果不在法理学基础上恢复法律是的正义的化身这一本来面目，不扬弃与传统中国主流文化中浓郁的实用主义哲学精神密切关联着的功利主义法学观，法律的神圣性和权威就无能被高高树立起来，那么，中国社会的法治化道路，将会永远遥遥无期，当今中国的制度化腐败问题也就无法根治。
【关键词】：市场深化，法制，法治，正义，法律功利主义，制度变迁的张力
“根据一般性法律来治理一个大国，乃是一件极为困难的事情，以至于任何人之天资（不论有多么全面）都不可能通过理性和思辩的方式将它付诸实施。在这项工作中，众多人的判断必须统一起来：他们必须用经验来指导他们的工作，而且也惟有通过时间的磨练才能够一点一点地将这项工作完善起来；他们必须根据他们对不便之处的感受来纠正他们在最初的尝试和实验过程中必定会犯的错误。”
—— 大卫?休谟
1，市场深化过程与当今中国社会法制建设的自然要求
自1978年以来，当今中国社会已进行了四分之一多个世纪的经济与社会改革。这场发生我们身边的经济与社会改革，是平和和渐进性的，但对当代中国社会的影响和改变却是巨大和深远的。在不断向前延伸人类社会历史上，这一经济社会改革对中华民族的长期发展和世界格局动态演变的影响，可能并不亚于辛亥革命和中华人民共和国的1949年的成立，这或许更不用说在近代中国历史上的洋务运动和五四思潮了。
综观四分之一个多世纪的经济改革的实际过程和当今中国社会结构的基本格局，可以认为，市场运行的基本框架已在中国经济内部初步生成了。中国经济的市场化，既为经济的高速增长提供了巨大的空间和强劲的增长动力，也为当今中国社会带了许许多多的新问题和新的挑战。在困扰着政府和学界的诸多社会问题中，信任短缺、社会腐败，以及中国的高速经济增长势头能否持续，已成为目前国内外社会有识之士所密切关注的三大现实问题。
这里首先让我们来讨论一下当今中国社会普遍存在的社会信任缺失以及与之相关联着的商业信誉和诚信体系的建设问题。社会信任以及与其关联着的市场信誉和商业信用体系，是市场交易发生和持续的前提条件。作为市场体系运行的道德基础，没有社会信任或者说一个运作良好的信用体系，别说现代金融、期货、证券、电子商务等现代市场交易不能良序运作，就连任何长程和跨期的货物贸易也很难持存和发展。尽管市场中的信任、信誉和信用如此重要，但不能不说，在当今中国经济高速增长的同时，“信任”（在媒体的时尚话语中为“诚信”）好像突然成了商界和社会各界一种普遍“稀缺的商品”，甚至比前段时间“政府宏观调控”格局下的钢材、水泥、煤炭、电力和交通好像还要“紧缺”。对于这一判断，我们有经济学大师的见解为衡量标尺。在《以自由看待发展》一书中，1998年诺贝尔经济学奖得主、印度裔经济学家阿玛蒂亚?森（Amartya Sen）曾说过一句非常到位的话：“良好商业行为的基本准则有点像氧气：只有当缺少它时，我们才对它感兴趣”（见该书第263页）按照这一“森诚信测度计”的标量，目前中国的报刊媒体上“诚信”二字出现的频率甚高，究其原因，原来是因为在当今中国社会中存在着严重的“诚信短缺”！
当今中国经济社会体系中存在着严重的“社会信任短缺”，甚至比目前“宏观调控”下的钢材、水泥、煤炭、电力和交通还“紧缺”，这不会不引起我们一些有洞识的经济学家们和社会各界的关注。然而，社会信任和商业信用体系何来？显然，社会信任并不是道学家的道德呼喊所能呼唤出来的，也不是经济伦理学家的理论探索所能研究出来的。市场交换中的社会信任与和良序的商业信用体系何以生成？在这个问题上，北京大学光华管理学院的张维迎教授曾经指出，这原来这与产权制度安排以及政府的职能与作用密切相关联。
为什么说信任和商业信用体系与产权密切相关？根据孟子“无恒产者无恒心”和法国哲学家孟德斯鸠的“产权是道德之神”的命题，可以认为，在一个市场交换经济中，如果没有足够稳定的产权结构，就没有确保人们商业交往中的许诺兑现和履行的制度保障，实际上也就不可能签立行之有效和确定实施的契约，在处于交易与交往关系中的市场参与者之间就很难相互信任，因而也不可能形成真正的良序市场。因而，正如张维迎教授所言：“稳定而明晰的产权制度是促进信任形成的基础”（《信息、信任与法律》三联出版社2003年出版第305页）。
为什么社会信任与明晰产权制度密切相关？进一步追问，就会追溯到规约市场运行的法律制度上来了。很明显，没有一个完备的法律——尤其是在制定法体系中的民法制度——体系，就不会有明晰的和刚性的产权制度，因而也可以说没有法律就没有产权。由此我们也可以进一步推论到，一些商家不讲信誉，假冒伪劣产品泛滥，以及目前中国企业所表现出来的短期行为，说来说去都与市场运行的法律制度不健全密切相关。谈到产权、法律与社会信任和商业信誉之间的关系，这里应该指出，在一个具有良序法律规则体系的市场环境中，当事人较讲信誉，并不仅仅是一个理性计算问题，而且也存在一个制度环境与个人行为习惯之间的良性互动问题。具体来说，当人们在一个良序的法律规则体系中生活惯了，守法和讲信用就变成了大多数市场参与者的一种为制度所型塑的行为方式，或者说变成了他在市场交易中不假思索的一种惯性行为。正是因为有这么一种互补和互动机制，规约市场的法律体系月完善，人们和商家之间的相互信任度程度就越高，大多数企业和商家就越自动倾向于讲信誉。这样一来，市场参与者的日常守信和履约行为，便构成了法律制度之有实际约束力且良序运作的一个内在组成部分。这一点可以从西方发达市场经济体系的社会演变史中明显地得到验证，也实际上为国内许多社会调查结果和实证研究所征实。在世界上，法律体系越完善的国家，社会信任度也越高，商业信用体系也越加发达。从国内的情况来说，在浙江、江苏、广东和上海等东部发达地区，由于这些省份和地区的政府行政行为比较规范和较多为政府行政法律法规所约束，其社会信任和商业诚信程度要比内地和东北相对落后地区高一些，这也足以证明这一点。
其次，沿着当今中国的信任缺失的社会根源问题进行理论梳理，就会发现，社会信任缺失也与政府官员的腐败程度密切相关，而当今中国社会较为严重的社会腐败现象，也与市场经济初成阶段的法律制度的实际运作有某种关系，因而可以认为，人们所普遍关注的政府公务员腐败问题，从某种程度上来说是有体制和制度原因的。从市场经济内部法制建设与政府官员的腐败的关系来看，在市场运行的基本框架在中国经济内部生成后，如果没有一个完备的法律法规体系来规约仍然深陷在市场操控之中的政府官员的行为，那么只会导致腐败的普遍化。我这里有最新官方数字。按照中新社北京2005年2月28日的一篇报道，最高人民检察院检察长贾春旺在接受记者采访时说，2004年，检察机关共查办各类大案1.8万多件，查处县处级以上领导干部2900多人。这些数字足以证明我国目前政府官员腐败和以权谋私问题的严重性。为什么在当今中国会产生这样大面积的腐败？这显然不能仅从政府官员的个人品质和思想认识上去找问题的原因，而须得从制度安排上反思约束我们市场秩序运行的基础法律构架。这里面的道理非常简单：如果没有法律法规明确界定政府的职能和行政范围，或言政府的权力是无限的，自然也就意味着不会存在有效约束政府官员腐败寻租的制度机制，因而腐败也必定伴政府管制而生。且政府的管制越多，赋予政府机关的权力越大，政府官员手中的自由裁量权也就越多，由他们的自由意志决定经济社会命运和市场运行的力量也就越强，腐败产生的可能性也就越高。用通俗的话来说，政府监管的权力太大，管得太多，这个批，那个审，每批一个条子，每审一个项目，政府官员就获得一个“腐败”的机会，手中就多握有一个“寻租”的砝码。这样一来，在整个社会已形成了个人通过市场交易来发财致富的普遍价值导向的当今格局和世风之中，如果没有明确的法律法规约束政府公务员手中的权力范围和界限，腐败的大面积地发生和扩展，还不是一个法制不健全的市场化过程的一个自然和必然结果？
对于如何看待当今市中国场经济体系初成中的社会腐败问题，从学理上可以讲很多。但我这里特别提醒大家要把政府官员的腐败渎职问题放在中国历史的大周期背景中来认识。最近读了一位美国华裔律师周天玮博士所写的一本《法治理想国：苏格拉底与孟子的虚拟对话》，很受启发。在这本书中，周天玮对中国历史循环的逻辑做了这样的归纳：“国人发展财富往往先依赖有政府专断所提供的种种便利，法治不是前提；等到社会渐渐富裕的时候，用专断所维持的秩序不幸遭到富裕的腐化和败坏（因为政府部门代表唯一的权力，而权力必然腐化），人们惊讶之余，不解何以经济进步、文明发达，政府却一再落伍，便懒惰地对现状做口头上的道德谴责，或者遁入心性之学。等到社会现象毕现，秩序崩溃，一场革命于是展开，这是中国历史循环的缩影”（该书第152页）。把中国的市场化过程放在中国历史的这种大背景来审视，就会推想，如果不是在我们的基本法律制度和政体的基本架构上做些文章，而仅仅期盼有像有包拯那样的清官和雍正那样严厉的皇帝来惩治政府官员的腐败，或者只是指靠思想道德教育来说服官员清廉守法，在整个社会的物质利益追求和发财致富的导向已变成了人们的普遍价值观的今天，那只会愈惩愈多，愈反愈腐，愈说愈虚。
最后，这里也应该指出，社会信任短缺和政府官员的腐败，不仅仅是个道德伦理和价值判断问题，而且与与中国经济增长和社会发展的长期远景命运攸关。事实上，无论在西方主流经济学中，还是在国内一些经济学家个人的实际认识中，均有腐败寻租可能有利于经济增长甚至社会福利增进的观点。在西方当代经济学界，这种观点不但很有市场，而且也有数理理论论证和精美的博弈模型分析。按照这种观点，腐败，或用经济学的语言美其名曰为“寻租”，在许多情况下，尤其是在从一个计划体制向市场经济转型的过渡期中，实际上只是市场机制生成和经济高速增长所需要支付的一种“买路钱”。在西方经济学界和管理学界所流行一时东亚发展模式的“发展型国家”理论、“权威主义政府诱导型发展”理论，以及“国家－社会的合作主义（corporatist）发展路径”说，在精神上与这种观点实有“惺惺相惜”且 “异曲同调”之妙。这里我们暂且不从纯经济学或博弈论的视角进行理论推理，单从法治与市场的关系的分析视角来看，这类观点就有许多值得商榷的地方。首先，无论从人类社会经济史的历史长河来看，还是从当代世界各国经济的发展经验来看，没有任何一个国家会在法律制度不健全和社会腐败横生的社会格局中能够保持经济长期增长的，尽管在一定的市场初成的时期几乎所有国家和社会都经历过一段由于法制不健全所导致的市场混乱和一些人趁机发财暴富而经济却实现了一个高速增长的“转型过程”。当代印度的腐败的制度化和一些拉美国家长期陷入经济增长疲软的困境中不能自拔，均是一些例子。那些停留于个人专制和家族统治的国家（如亚洲金融风暴中的印尼），则因政府官员腐败和社会动乱而长期经济增长乏力，也说明了这一点。相反，西方发达国家的经济史和法制史则表明，良序的宪政体制和社会的法治化为北美大陆保障了长达两个多世纪的经济增长和稳定。尤其是美国这个世界最发达的国家，在21世纪初仍然保持着经济不断继续增长的活力，也与其具有完备的法律制度密不可分。因此，无论从人类近现代经济史的经验来看，还是从法治与经济增长的关系进行理论梳理，我们都可以达致这样一个结论：如果不在国家政体的基本构架和法制建设上真正有所作为，市场运行的诚信体系建设和腐败普遍化问题将迟早会成为中国经济高速增长的羁绊，且这一天也许并不十分遥远。
2，从“法制”到“法治”
谈到当今中国市场化过程中社会信任、产权、腐败与的法制建设的问题，也许有人马上会问这样一个问题：目前我们国家并不缺少法律法规，全国人大、国务院以及各级地方政府制定和颁布法律法规的速度也在很快，且西方发达国家所拥有的法律法规，我们目前差不多都有了，但在当今中国，实际情形却是“有法难行”，“有法难施”，“有法不依”。社会上大多数人对与自己经济与社会活动有关的法律法规或则根本不知道，甚至也不想知道，即使知道也不怎么自觉遵守。如果大多数国人都对我们的法律法规如是对待，那结果自然是政府官员仍旧依照自己的职位所衍生的权力任意决断，普通老百姓则主要靠熟人、托关系和遵从上级指示和命令办事。在这样的一个格局中，法律对政府公务员腐败寻租的行为怎么会有现实约束力？人们又怎样会相信政府？社会信任又怎么会建立起来？于是，一个问题自然是：中国法制建设的问题到底出在哪里？
这里我们不妨以反腐倡廉的有关法规为例来说明问题。按照2005年2月23日《东方早报》OMP数据直递（0223）所发布的一项消息，目前中国是世界上拥有与反腐败有关的法律、法规最多的国家，仅省部级以上部门就有规范性文件2000多件。但是，一个无可置否的事实却是，近些年来，腐败事件在全国各地仍然层出不穷，以致社会上有一种“制度被腐败牵着鼻子走”的说法。这一现象实在值得我们深思。
国家有法难行，人们有法不依，这说明了一个什么问题？有学者指出，这反映了中国制度设计的误区，因而主张应把我们的制度设计的重点从政府公务员不敢腐败向使他们不能腐败转变。即使我们同意这种制度设计论，进一步的问题是，如何才能规划我们的制度设计，来促使政府官员从不敢腐败向不能腐败的转变？难道中国目前存在“有法难行”或“有法不依”仅仅只是法律条文不周密、不严厉，司法程序不完备和人们的守法意识不强的问题？
深入思考这个问题，就会发现，关键似乎并不是出在我国的法律法规不系统和司法程序不健全上，而是出在支撑我国法律制度的法学理论最深层的基础问题上。因而，要真正迫使政府官员依法行政从而诱导普通老百姓依法行事，必须在我国宪法所规定的根基层面的法律制度的转型与变革上做些文章。要做到这一点，就需要我们的法学家和学术各界对我们既存法学理论的基本精神重新进行审视，更进一步，也需要对我们传统中国文化中的法律功利主义和工具主义的精神传统进行深层反思。
这里，让我们先不对东西方法学理念的根本差异做进一步的探讨，而只在一些社会现象的表层上来谈些问题。首先，从直观上来判断，可以认为，到目前为止，当今中国已进入了一个市场经济社会——即大致我们已经“入市”了，但是，尽管自改革开放以来我们的政府和立法机构已经制订和颁布了许许多多的有关市场运行的法律、法规和条例，且法律文件和及其文本的文字数量可能并不少于西方的一个发达市场经济国家，但当今中国还远远不是一个法治社会，或者简单说，中国社会从整体上还远远没有“入法”。
谈到中国社会“法治建设”问题，我觉得这里应该简要梳理一下中文中的“法制”和“法治”这两个概念。从语义上来说，“法制”即“法律制度”，这比较简单。但是，要理解到底什么是“法治”，就要弄清英文中“the rule by law”和“the rule of law”区别了。严格来说，前者只能被翻译为“依法而治”和“用法（律）来治（理社会）”，因而还不是真正意义上的“法治”。只有“the rule of law”，即“法律的统治”和“法律之下人人平等”，才是我们所理解的“法治”、“法治社会”和“法治国”（在德文中为“Rechtsstaat”）。概言之，尽管“the rule by law”和“the rule of law”可以同被翻译为中文的“法治”，但二者是有着重大区别的。其主要区别在于：前者内涵着法律仅为主权者（the sovereigns——主要是皇室和政府）进行社会统治和控制的一种工具，并因而也潜含着这样一重意思：主权者永远“above laws”；而后者则内涵着“法律之下，人人平等”（即“Equal Justice Under Law”）的意思，即任何个人、组织和政党都平权地受法律规则约束。
理解了“the rule by law”和“the rule of law”的这一区别，也就大致就能认识到我们当下法律制度的基本问题到底出在哪里了，也就自然能发现，我们当下所缺少的并不是法律法规，而真正缺少的却是“法治”即“the rule of law”这一社会共识。
我这样说，大家觉得可能还是很玄。如果我们进一步从文化精神的差异上来梳理人们对法律的本质的认识，问题可能就清楚一些了。简单说来，到底是从功利主义视角把法律视作为一种主权者和政府进行统治和社会控制的一种工具？还是把法律视作为一种人世间存在着的某种超验公义的一种外在表现？对这个问题的不同认识，不但决定一个社会的法律制度的基本精神导向、社会效力、司法程序和具体的法律制度安排，而且也决定了这个社会的国体、政体和政府治理结构，从而最终会在法律对人们社会交往和市场交易活动范围的约束程度、约束效力以及经济绩效上反映出来。
如果从法律功利主义的观点出发，仅仅把法律当作为主权者进行统治和社会控制的工具，不管制定了多少法律法规，也不管有多少法院、法官、律师和法律从业人员，这个社会最多只能达致“依法而治”和“用法来治”的阶段，从而最终难能走出“人治”和“德治”的困境。相反，只有从法学理论上以及在普通人的认识中共同把法律理解为天理人道和人世间公平正义的化身，才能真正高树法律的神圣尊严，努力致力于（现在且不说“要做到”）“法律之下人人平等”理念的普及，并以期在这一点上达成社会共识。有了这个社会共识，政府官员、政党和个人也方能开始有意识地把自己置放在真正意义上的宪法和法律规则体系的约束之下，并自觉地抑或无意识地在与他人平等和平权的地位上进行社会活动和交往。只有这样，法律才会有真正的约束力。人们才能相信和尊重法律的尊严，才能信任政府，并相应产生相互间的平等互信，社会也才真正能达到法治阶段。由此来看，只有法律的正义性和神圣尊严得到社会全体成员的认同，种种法律法规才有现实的约束效力，才能建构成有效规约市场运行的法制体系。
区别开了“the rule by law”（依法治理）和“the rule of law”（法治——即法律的统治），我们自然也就会达致这样一种认识：法治与民主互为表里和互为因果，或者说简单来说是一枚硬币的两面。道理说来简单：只有达致了一种法治状态，即只有当法律的公正性的神圣尊严得到全体社会成员的认同后，社会成员个人权利意识才会觉醒。只有在这样一个状态中，当个人的权利在社会交往和市场交易中被侵害时，他会诉诸于法律手段来求得其救济和补偿，也只有在这样一种社会安排中，社会公民才能有真正意义上的选举权和被选举权，也才会生成真正的代议制民主制。从这种意义上来讲，民主必须以法治为条件且二者互为表里。
反过来看，没有真正意义的民主制度，也就没有真正的法治社会，或者说法治只会是虚有其表。现代意义上的宪法和宪政，说到底是对政府职能及其作用范围所施加的明确且有效约束和限制。从人类社会的法制史来看，宪法或宪政，并不是对社会公民而言的，其实质也并不是政府和立法者用基本法律条文的形式告诉人民你们应该拥有哪些权利；相反，宪法是人民通过社会契约的形式来有效约束政府权力及其行政控制范围的一种法律工具。由于宪法就其实质而言明确界定了政府行政的权限和政府官员自由裁量权的范围，因而现代宪政意义下的政府必须且必定是一个有限的政府，而不是一个全能的政府。按照美国著名法学家富勒（Fuller）的见解，在这种有限的政府中，在政府和公民之间存在一种对法律制订和规则遵守上的互惠作用（reciprocity）。具体说来，在宪法所建立和规定的社会基本制度的框架下，每当政府颁布一项法律或条例，就等于告诉人们，这是我们要求你们遵守的规则，如果你们遵守这些法律，我们保证你们不会受任何政府机构的干涉，你们的行为也会受到这些法律的保障。反过来，在这种法治下的政府和公民互惠机制中，公民会自觉依法行事，并会运用宪法所赋予的权力并通过自己的选票来约束和限制政府的行政权力，当自己的权益受到政府的侵犯时，他们也会通过法律手段来纠正政府的违宪行为。没有这一点，政府行政的自由裁量权和行政操控权就会无限膨胀，国会就会变成一个橡皮图章。正因为这一点，1974年诺贝尔经济学奖得主之一哈耶克（F. A. von Hayek）在《通向奴役之路》，曾对法治社会做了这样的归纳：“撇开所有的细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则约束——这种规则使得一切个人均有可能十分确定地预见到在某一情况中会怎样运用其强制权力，并根据这个预期来规划自己的事务”（第73页）。另外，在哈耶克之前，西方一位法学家A. V. Dicey也在其《宪法学》中对“法治”做了这样的经典解释：法治“首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对无上的或超越一切的权力。法治防止政府方面的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权”（同上）。
在哈耶克之前，休谟在“论政府的起源”(On the origin of Government)一文中对这些问题也做了很好的阐述，并在1770年把这篇论收入他的《道德、政治和文学论文集》之中。在这篇论文中，休谟给“那种以共同的名义接受了自由政府之名称的政府做了如下的定义，即它是一种允许在几个成员群体当中进行权力分配的政府；这种政府联合形成的权威绝不亚于君主制政府的权威，或者在通常意义上要比君主制政府的权威高得多；但是这种政府在日常的治理过程中却必须根据一般且平等的法律行事，当然这些法律必须在此之前就已经为这些成员群体以及它们治理的所有臣民所知晓。在这个意义上讲，我们必须承认，自由就是市民社会的完善”。休谟还指出，在这样一种政府中，必须“对行政官员予以密切的监督，必须根除所有的自由裁量权，而且还必须根据一般且不变的法律来保障每个人的生命和财产。除了法律明确规定的那些罪行以外，任何其他行为都不得被视作是罪行……”。
法治条件下政府依法治理与公民的自由与他们的自觉守法之间的这种互惠效应，对一个良序市场体系的运作至关重要。政府在宪法界定的权力中行政，人们在建立在宪法基础上的法律法规体系中相互交易与交往，并与政府进行权利交换。宪法以及相应的政府行政法规（如我国已经颁布试行的《行政许可法》、《国务院工作规则》、《全面推进依法行政实施纲要》等，以及上海市政府最近颁布实施的《上海市人民政府工作规则》等）对政府权力范围和职能的明确界定与严格限制，也实际上是对政府官员滥用权力的寻租行为所施加的一种刚性的制度约束，因而在法治社会中，对政府官员的渎职腐败行为的约束和惩治是日常性的和制度性的，因而不必像我们过去的人治社会中那样来通过宣传、学习、思想教育并通过周期性的运动——如整风、三反、五反、四清，甚至像文革那样激烈的社会动荡——来惩治和纠正政府官员的腐败和以权谋私行为。
到这里我们就可以达致这样一个结论了：只有中国社会达到了法治国阶段，种种法律法规才会发挥其应有的约束效力，我们才有可能从根子上切断政府官员腐败寻租的的经济与社会根源，才能建构出使政府官员不敢腐败到不能腐败的制度安排，也才会真正生成良序市场运行的机制与条件，我们未来的经济增长和社会发展才可能会是持久的和稳定的。
3，传统文化与当代中国走向一个法治社会的制度变迁张力
当下中国社会中政府的“有法难行”和人们的“有法不依”现象，说来也与我们的传统文化的精神品格以及和我们民族的实践哲学有很大关系。大家知道，自梁漱溟先生提出“伦理社会”这一概念和费孝通先生提出“中国人的差序格局”说以来，学术各界一般均认为，传统中国基本上是一个靠儒家所提出的“仁”和“礼”来维系其运作的“礼俗社会”，用通俗话语来说，传统中国社会基本上一个“关系社会”和“人治社会”。长期浸淫在传统文化的实用哲学精神中，以及每日每时生活在中国人的“关系社会”中，使我们华人较为普遍地形成了一个比较明显的行为品格，那就是我们一般不大注重刚性的制度规则约束，而在较多情况下是灵活且弹性地处理人际交往关系和事务。这就使得与世界上其他族群相比，我们是一个不大注重遵守规则的族群。从我们数千年的传统文化中所承传下来的这种精神导向和行为特征，不能不给我们今天市场经济条件下的法制建设带来一系列的潜在问题。
从法律与文化关系的研究视角来看，在我们传统中国的主流文化精神中，素来就先天缺乏超验的正义观，因而我们中国文化从整体上来说充满着一种很强的实用主义哲学精神，且功利主义色彩甚浓甚厚。也正是因为长期浸淫在这种文化精神之中，中国历朝历代的法律（包括当代中国的法律）也具有很强的实践导向和实用品格。中国没能在近现代自发地走向一个法治社会，因而规范和良序的市场经济秩序不能在传统中国的文化环境和制度安排下自发生成和扩展，追根溯源，可能与中国传统文化以及中国法律思想中原本就缺乏这种超验的正义观密不可分。
到这里，也许我们自然就能达致这样一种认识了：究竟是把法律视作为一种天地间之正义、人世间之公理的外在表现，还是仅把法律视作为主权者进行社会控制的一种工具，这不仅牵涉到对过去传统中国社会演化路径及其变迁张力的深层理解，也与未来中国经济社会的发展路径和走向密切相关。
首先，从法理学和法律制度史的理论视角反思传统中国社会数千年的历史演化路径，可以发现，在传统中华帝国中经济与社会制度的长期停滞或言“内卷”（involution——即自同一个层面上自我复制），现代市场经济体系没能在传统中国社会中自发生成和扩展，以及中国社会到如今还未能自身走向一个“法治社会”，究其法文化根源，就会发现，问题恰恰就出在在传统中国的主流文化精神中缺乏超验的正义观这一深层面的问题上。也正是基于这一思考理路，我们发现，传统中华帝国之所以在一个数千年的历史跨度中停滞在一个“人治”的礼俗社会上进行“制度内卷”（这可能就是黑格尔所断言的“中国人无历史”的意思吧！），原因并不完全归咎于作为传统中国思想文化之主流的儒家素来重义礼、轻法治的价值取向，而中国古代法家对法律的实质和功能的理解及其社会主张，也是导致传统中国沿着人治社会之路不断在一个自我封闭的制度演化路径上“兜圈子”的一个主要原因。道理说来简单：中国古代的法家，即不像西方的自然法学家那样认为天地间存在着一种超验的公义和自然法则，而现实的法律只不过是这种天地之公义和人间之法则的外在表现，甚至也不像实证法学家所见的那样人间公正的法律原则是源自社会成员福利最大化的理性推理，而实际情形是，他们仅仅只把法律视作为皇帝对臣民和百姓进行有效统治和社会控制的一种施政工具，是一种与“术”和“势”并列的一种“帝王之具”。这样一来，在向历代皇帝进行施政导向进谏和游说的时候，法家的观点自然究失去了道德义理的支持因而结果多为历代皇帝所拒绝采纳。应该说，这是历代统治者“以德为政”、“依礼而治”从而导致传统中国静滞于一个礼俗社会而没有向一个法治社会自发过渡的主要原因。到这里，我们就能认识到这一点了：传统中国社会没能自身走向一种“法治国”，板子不应该只打在儒家的屁股上，而法家也是难逃其咎，甚至应该说负主要责任。
其次，从未来中国社会的发展走向来看，如果在今天仍然仅从“社会效率增进”和“有效社会控制”的角度把法律仅仅认作为进行社会控制的一种工具的话，那么，这样的认识无疑就与古代法家所信奉的法律只是主权者进行其有效统治的“帝王之具”观点就一脉相承了，并且这无疑也潜含着这样一重意思：主权者永远“above law”，而不是与其他任何人一样平权地“under law”，因之我们也可以直观推断出，支撑着中国法律体系的功利主义法学观，最多只会达致“法制”——“用法来治”和“依法而治”——即“the rule by law”，而永远无法达致“法治”——“法律的统治”和“法律之下人人平等”——即“the rule of law”的阶段。这样看来，如果今天我们不彻底扬弃中国法学理论中的功利主义和工具主义，中国社会的宪政化道路和法治国之梦，岂不就永远只是流于少数书生茶余饭后闲聊的一个话题？
到这里，我们就可以大致理清当代中国市场深化过程中的法治建设的基本问题和未来的道路走向了。社会信任如何才能建立？社会腐败如何才能从制度安排上予以根治？政府如何才能依法行政？那答案只能是，首先要高树法律的神圣尊严，努力致力于（现在且不说“要做到”）“法律之下人人平等”理念的普及，并以期在这一点上达成社会共识。有了这个社会共识，就会引导政府官员、组织和个人开始有意识地把自己置放在真正意义上的宪政和法律规则体系的约束之下并与其他任何人平等和平权的地位之上。那么，进一步的问题是如何才能在我们这个充满实用主义和功利主义哲学精神的国度里高高树立法律的神圣尊严？这显然一方面有赖于恢复“法律是正义的化身”这一本来面目，另一方面则要从草根层面唤醒每个人都能随时随地自觉运用法律手段保护自己所禀有的权利（包括财产权和人身权利）的意识。话说回来，只有回复了其正义和公正的本来面目，法律才会自有自己的神圣权威，人民大众才敢诉诸于法律手段保护自己的天赋权利。19世纪的一位普鲁士法学家祁克曾说过这样一句话：“如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到”。顺着这位普鲁士法学家的话茬说下去，今天我们需要进一步补充的是，不扬弃与传统中国主流文化中浓郁的实用主义哲学精神密切关联着的功利主义法学观，法律的神圣性和权威就无能被高高树立起来，那么，中国社会的法治化道路，将会永远遥遥无期。
2005-2-27初识于北京月坛华尔森宾馆
本文曾发表于《东岳论丛》2005年第3期
【参考文献】
森，阿马蒂亚，2002，《以自由看待发展》，任赜、于真译，北京：中国人民大学出版社。
哈耶克，1997，《通向奴役之路》，冯兴元等译，北京，中国社会科学出版社。
韦森，2005，《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，北京：世纪文景出版公司。
余定宇，2003，《寻找法律的印迹：从古埃及道美利坚》，北京：法律出版社。
张维迎，2003，《信息、信任与法律》，北京：三联出版社。
周天玮，2004，《法治理想国：苏格拉底与孟子的虚拟对话》，北京：商务印书馆。
