摘要:  规范宪法与政治宪法在相互竞争的过程中，并行发展为当今中国宪法研究的两大主流。尽管因为宪法司法化的现实障碍而遭遇发展困局，但作为提升和改进我国宪法和宪法研究不可或缺的重要方法，规范宪法仍旧有其坚守的价值。本文对规范宪法通过法释义学成果的累积，而在回复宪法的规范性，进而提升其稳定性和法效性，并引发人们关注宪法规范的形式理性方面的积极作用进行了总结，并在借鉴德国宪法理念的基础上提出，或许部门宪法能够成为克服司法审查制度阙如下宪法实施的困局，为目前仅停留于思想启蒙阶段的宪法释义学提供试练的实践场域，并最终反向促进宪法基本权释义学的提升，以及宪法实现的可能路径。

关键词:  规范宪法；宪法释义学；宪法规范的形式理性；部门宪法

一、引言

在现代宪法理论中，政治宪法学和规范宪法学代表了两种截然不同的取向，前者强调政治与宪法不可避免的密切关联，而后者则尝试构筑起与外界相对区隔的独立规范世界。政治宪法学与规范宪法学的对立，构成了20世纪宪法学最亮丽的风景，两者迥然不同的观察方法和思考路径也成为宪法学者进入宪法世界时无法回避的趋向选择。因为后发国家在研究方法上的移植宿命，规范宪法与政治宪法同样在相互竞争过程中，并行发展为当今中国宪法研究方法的两大主流。

较之政治宪法，规范宪法作为学者的一种自觉的宪法研究方法在当今中国出现得更早，它的引入不仅使我国宪法长期被“政治性”所遮蔽的“规范性”终于开始显露，同时也为我国理解和吸纳域外宪法释义学成果提供了重要的方法论基础。对于此前长期与政治判断、政策宣言紧密捆绑的中国宪法而言，规范宪法的出现似为宪法研究注入一股清流，并吸引诸多学者加入这一阵营。伴随规范宪法在学理研究上的成功积累，学者也愈来愈期待它能够与制度实践建立对接，并在与社会现实的循环诠释过程中获得试验磨砺，但宪法司法化的障碍却使规范宪法在进一步的发展中遭遇挫折。规范宪法强调宪法本身的规范性和法效性，而这又必然会导出“宪法应进入法院始能激活其生命力”的结论，换言之，惟有建立司法审查制度才能为规范宪法和宪法释义学提供试练磨砺的场域，否则这些理论探讨就只能停留于学者的夫子自道。但与既定宪法框架的相互抵牾，却使中国宪法注定在走进法院的进程中步履蹒跚、困难重重，而规范宪法的发展也同样因此陷入困局。宪法学者是否因现实挫败就转身投入政治宪法的阵营，规范在遭遇挫折后应如何前行，宪法释义学又应如何突破司法审查制度缺失下的发展困局便成为当今宪法研究必须直面的难题。

作为一名规范宪法的拥护者，笔者坚持认为司法审查对于基本权保障以及宪法实现都至关重要，尽管具体模式可以讨论，但制度本身的纳入却是不可或缺、绝对无法忽略甚至予以抗拒的必备要件。但与此同时，如果我们以开放的态度考察国的宪法实现机制，也会发现并承认，司法审查制度虽然关键，但绝非宪法实现的惟一机制，也非宪法研究得以蓬勃发展的惟一前提。宪法实施状态较好的国家，无一例外都会在司法审查制度外辅以其他机制作为补充。尽管这些机制发挥的效用各有不同，在各国宪法实现过程中的功能比重也互有差异，但它们的存在已经为我们突破上述困局提供参考。同时，任何一种研究方法在显露其优越性的同时，亦会存在局限，同时也会遭遇继续发展的现实桎梏。但如果因此就彻底放弃或改行他道寻求突破，同样欠缺稳妥和理性。正如中国宪法的发展让我们能够乐观期待，尽管不会顺畅，但宪法正朝规范的方向发展，未来也一定会成为法律生活的必要组成；我们对规范宪法的未来同样抱持乐观而非悲观的期待。正是基于上述思考，本文尝试在整理归纳域外经验的基础上，提出规范宪法在司法审查制度缺失下，突破研究困局的可能路径，以期对现阶段的宪法研究和宪法实现提供参考。

二、规范宪法还是政治宪法？

如果从历史脉络观察，规范宪法在中国作为确定的研究趋向和方法，出现的时间比政治宪法更早，迄今为止也已经进行了相当的学术积累。但如上文所述，宪法司法化的现实困难却使规范发展的进一步拓展遭遇挫折，此时究竟是应当继续坚守规范宪法的立场，还是转而投入“政治法学”寻求“政治突破”，同样成为当今中国宪法学者应当直面的趋向选择。

（一）规范宪法的挫败与政治宪法的上升

改革开放后，宪法学者已经渐渐意识到，宪法与政党意志和意识形态过度捆绑所导致宪法的政治性过强和规范性不足，并尝试重新强调宪法作为法，而与其他法律一样的规范性和法效性。与此同时，美、德司法审查制度和宪法判例的大量译介，同样让人们看到宪法亦具有法技术操作和处理的可能，这些都为学者回归宪法文本，通过法律解释技术，重新挖掘宪法条文的规范要义提供基础，宪法解释学、规范宪法学也因此一度成为热门。而在此之前，尽管中国宪法带有很强的“政治”色彩，但运用政治学的方法对其予以分析和论证的却少之又少，人们只是接受了宪法相较其他法规范包含更多政治因子，更易受到一国政治生态影响的一般认识，而政治宪法作为研究方法在此时并未显端倪。但对于宪法解释或规范宪法而言，其发展最终却都需要司法审查制度提供试练、检验、丰富和提升的场域，否则只能沦为学者的夫子自道。而2008年最高人民法院对曾被认为是“中国宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”批复予以废止后，规范宪法学之前怀抱的“宪法在审判中被适用”的幻梦却暂时破灭。

在规范宪法遭遇失败的同时，一种更富革命激情和战斗气质的“政治宪法”阵营开始形成。在“政治宪法”学者看来，中国的宪法文本与宪法实践存在着明显的背离，规范宪法学者只关注宪法规范和文本的做法只能凸显其在政治上的幼稚，中国宪法的整体结构和精神并不存在于规范文本中，而是在规范文本之后，因此宪法研究的要义是要发现宪法背后的那些“看不见的法律规则”。[1]可以说，正是规范宪法的挫败使“政治宪法学”重新进入宪法学的学术体系，并赢得新的发展空间。与规范宪法倚重宪法文本，倡导司法审查，强调通过宪法规范的形式理性和法解释技术来实现保障人权的功能不同，政治宪法旗帜鲜明地反对司法审查，认为由法院来处理与宪法有关的政治问题并不适宜，最终只会使法院陷入“反多数困局”。[2]既然宪法的目的在于保障人权，而当代民主宪政国家的人民意志，又主要通过民主多数决的方式得以实现，那么以少数人的判断为基础的司法审查机制去否定和推翻民主程序所产生的多数人意见，当然会形成司法审查与民主多数之间的紧张关系。[3]在中国的政治宪法学者看来，司法审查除带有上述“依赖民主、又不信赖民主”的原罪外，还与当下的中国极不适宜，它不仅会“成为法院不能承受之重，且阻碍人们对司法独立的急切追求”，而且“会导致民主和人权的双重赤字”。[4]与将“人权保障”视为终极目标的规范宪法者不同，政治宪法者普遍反对“权利崇拜”，认为“权利的含义，如何与其他权利相互影响以及政策和程序如何实现权利都需要取得集体共识”，都应置于“政治的场域中”予以讨论。[5]也正因如此，政治宪法更关注议会主权，更关注政制的权力结构，认为只有对这些权力结构的透视才能够反映宪法的真实图景。[6]

（二）政治宪法的问题与规范宪法的立场

尽管伴随规范宪法的暂时挫败，政治宪法开始呈上升势头，但发展至今，其除了指出规范宪法的要害外，对于中国宪法本身的改善成长似乎至今并无实质性建树。政治宪法为我们深刻理解和全面透析中国宪法提供有益视角，但这种方法迄今为止也仅限于“理解”，在理解了中国宪法背后的政治成因后，中国宪法究竟应迈向何方，政治宪法并未提供明确指针。宪法不可能永远与政治相互纠缠，不可能永远从政治中获得论证，而这也终将成为政治宪法无法克服的内在困局。

事实上，对于宪法应达成限制政府权力、保障个体权利的目标，规范宪法和政治宪法并没有多大分歧，换言之，它们分享相同的价值追求，但在实现这些价值时应选择何种路径方面，二者却彻底分道。政治宪法选择用政治的方法和手段来理解和解决宪法问题，但这种方法却极易使宪法彻底沦为政治的婢女，难以回复其作为“法”的基本属性。而对宪法的政治性和政治实现方式的过度强调，亦会导致对宪法规范文本本身的理性追求被彻底遮蔽。宪法所有的深义都只能从文本背后的政治成因中探求，规范文本本身变成了仅具有象征意义的附属品，宪法作为法律的确定性和可预见性，以及以确定性和可预见性为基础的可信赖性也会因此丧失殆尽。再从研究方法来看，规范法学是将研究对象的政治性和研究方法的政治性区别开来，用规范主义的方法来对待研究对象本身的政治性，并力图通过理性的规范设计来约束权力；而政治法学，则是将“对象的政治性”和“方法的政治性”混为一谈，武断地认为，因为宪法具有政治性，就必须用政治学的方法研究宪法，这种研究方法非但未使政治宪法摆脱“宪法政治学”或是“宪法社会学”的传统桎梏，其结果也往往会将宪法的出路导向单纯的意志决断和人民的激情参与。[7]综上，尽管规范宪法作为一种研究方法存在局限，而司法审查制度的推进在当下中国所遭遇的挫折，也使其后续的发展陷入窘境，但如果我们确认宪法同样具有法的属性，同样需要规范性的法学论证，同样需要从文本出发获得对它的理解、应用、拓展和补强，而不是彻底脱逸于文本之外，借助于“政治”甚至“革命”的手段来实现，那么规范宪法就是我们应坚守的基本立场。政治宪法可以成为我们理解宪法的补充，但并不能彻底替代规范宪法，否则宪法学者不懈进行的“使政治服膺于法律”的长久努力也会因此变成一场“空跑”。同样基于上述原因，在现阶段的中国，因为在司法审查制度的推进上遭遇困难，就转而投入政治宪法的怀抱寻求“政治突破”，这种做法也是欠缺妥当性和安全性的。

三、规范宪法学者以文本为基础的宪法释义学累积

政治宪法和规范宪法各有渊源，在研究方法上也各有差异。政治宪法可以说是卡尔·施密特所主张的“政治法学”的支流，而规范宪法的思想启蒙则可追溯至凯尔森的规范法学。正因如此，规范宪法学又总是在方法上。受到实证主义法学的深刻影响。

（一）法释义学作为规范宪法的核心方法

作为与自然法迥异的另一法学流派，实证主义法学一直主张将价值诉求、内在伦理等一些极不确定的因素排除于法学的观察视野之外，而将目光仅积聚在法规范本身的逻辑性、体系化与一致性。正因如此，法实证主义“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，[8]并使其彻底摆脱了哲学或者政治学的干扰，摆脱了宗教、哲学和伦理的控制，而成为一门独立的科学。尽管法律实证主义者所主张的，“法律就是法律而并不包含其他意义，法律应与道德或是政治相分离”。[9]日后受到自然法学和社会法学的猛烈抨击，被认为非但不能促成对“规则的有效理解”，[10]亦“削弱了对专制和独裁的抵抗”，但它作为人类重要知识景观的价值却不能被忽略。尤其是它将法学从法律现象的认识更多地转化到对规范、概念、逻辑的理解和研究，不仅使法学成为一门相当严谨的科学，亦使人们在法律的实质理性之外，同样关注法律的形式理性及其价值。

由于受到实证主义研究方法的影响，规范宪法强调对宪法文本本身的重视，不仅追求规范本身的逻辑性、完整性，还尝试借助法释义学方法促成规范与规范之间的一致性、体系化，以及借由法解释技术而将新的社会事实纳入规范内部，从而实现规范的开放性和发展性。因此，对于规范宪法学而言，法释义学是达成其目标的重要方法。法释义学（Rechtsdogmatik）常常又被译为法教义学或是法解释学。其最初是由中世纪的经学家发展而来，他们首先收集基本的经文，研究和确定它们的含义，再通过解释、除疑（die Ausraeumung von Widersprueche），将其表述为一种和谐的体系。[11]法学家受到启发，将这种方法导入法领域，使之成为“对于适用于法社会中的法的认识方法”。[12]迄今为止，法释义学在德国的发展最为充分，它不仅成为研究德国法所无法绕过的方法，也是德国法的魅力所在。但德国的法释义学方法并不能被简单地化约为是对实定法规范的解释，如德国法哲学家阿力克西（Robert Alexy）所说，法释义学是一种“多向度的方法规则”（eine mehrdimensionale Disziplin），它至少包含以下三方面的内容：（1）对实定法的描述；（2）对实定法进行概念性与体系性的演绎；（3）拟定解决疑难法律个案的建议。第一部分涉及描述——经验的向度，第二部分则涉及逻辑——分析的向度，而最后一部分则涉及规范——实践的向度。[13]概言之，法释义学的内容是对法学概念的逻辑分析，将这些概念统合为一个整体，以及将分析结果运用于法律裁判的说理当中。[14]法释义学的主要研究对象是法律规范，其目标首先是分析规范使用的概念，整理规范间的规则，进而建立规范的体系整体，从这一意义上说，规范是法释义学的基本素材，对于释义学的展开也具有绝对性；但法释义学尽管属于规范科学，却并非对社会事实漠不关心，在研究法律规范如何涵设于规范领域时，法释义学同样需对相关社会事实予以了解和分析，并通过规范解释技术对规范予以调试，以缩短或消弭规范与现实之间的距离。而这也就是德国法学家卡尔·恩格斯（Karl Engisch）所言的，“从规范文本（Normtext）出发，而不断往返于规范与规范领域的目光来回的循环诠释过程”。[15]

德国法释义学的发展已经向我们展示了法释义学所具有的以下功能：首先是法政策的拓展功能，德国法上的法释义学成果嗣后都会成为德国立法的巨大仓储（Speicher），[16]对于现存的法释义学，立法者在立法时也会选择自我融入，因为相比那些凭空臆造出的法律，这些源自法释义学的立法会更加稳定、更加科学、也更富有持久的生命力，换言之，“法释义学虽然本身并不直接质疑法规范的合理性，但却会尽最大努力整理出最合理的规范体系”。[17]此外，法释义学还具有使法律秩序保持稳定，法秩序内部保持逻辑统一，减轻对具体问题不断重复讨论的负累，以及对法律未来的发展提供启发等诸项功能。基于上述原因，在倚重成文法典的大陆法系国家，法释义学的发展深刻影响到整体法治的成效，甚至成为判断不同实定法领域的成熟度的重要指标。

（二）我国宪法学者以宪法文本为基础的法释义学积累

尽管缺乏司法审查这项重要的制度支持，但宪法释义学的发展已经在我国宪法研究领域渐次展开，制度的阙如也并未妨碍诸多宪法学者回到宪法文本，通过文本与规范事实之间的“循环诠释”来补强宪法文本，并使宪法和实践之间建立关联。

我国最初倡行将宪法作为规范科学来认识的学者首推林来梵教授，他在《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书中首次旗帜鲜明地提出“规范宪法”的概念，并主张宪法学研究应“返回规范”，“返回到适度地接近规范主义，但又不至于完全推到法律实证主义的那种立场”[18]；韩大元教授亦在同时期开始倡行“宪法解释学”，强调“以文本为中心的研究，宪法学以对宪法文本的理解和阐释为根本内容”，[19]尽管二者在具体方法上稍有差异，但从根本上却都属于宪法释义学的方向。伴随宪法释义学在学界的渐次展开，并逐渐赢得众多拥趸者，“齐玉苓”案的“适时”出现又为其提供了重要的试练场域。尽管围绕本案的主要争论集中于“宪法司法化”的可行性，以及在现行体制下，法院解释和适用宪法的正当性，但规范宪法学者却藉由此案，成功地将宪法研究的视野进行了大幅拓展，并通过对宪法在私法领域的效力、国家对基本权的保护义务等诸多域外法释义学理论的引介和评述，极大丰富了我国宪法释义学的理论仓贮。与齐案相同，2006年有关《物权法》的制定颁行亦为宪法解释学在我国的发展提供契机。在这场声势浩大的学理激辩中，不仅宪法与民法之间的关系获得学者前所未有的关注，规范法学同样使宪法在违宪审查制度阙如的情形下，再次与制度实践建立紧密关联。尽管2008年最高人民法院废止了之前发布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，使规范宪法学者尝试经由法院解释宪法来完善甚至“续造”宪法的努力一度受挫，但规范法学者在此之后却并未停止通过宪法释义学的方法，来分析和阐释具体个案，并以这些个案讨论为基础，逐步地累积我国宪法释义学的成果。[20]此外，即使没有具体个案的促动，以宪法文本为中心的释义学研究同样成为规范宪法学者的研究自觉。这一时期在借鉴德、美等国宪法解释学理论的基础上，越来越多的宪法文章开始深入宪法文本，通过对具体宪法规范的法释义学透视，来构建以中国宪法文本为基础的宪法解释学。[21]除去以个案为基础的延伸讨论以及对我国宪法个别条文法释义学处理的小试牛刀外，规范宪法学者同样在逐渐划清与政治宪法学者方法区隔的同时，提升和完善着自身的方法，而这些法释义学的方法论作品，同样充实了中国宪法释义学的成果库，并为之后宪法释义学的系统建构提供重要的方法论指导。[22]

尽管上述努力还停留于“理念”和“认知”的阶段，但这些法释义学成果却为宪法的良性发展和未来实施奠定基础。首先，这种释义学的尝试和积累并非“革命性的”，它并非通过上层的制宪风暴和民众的激情参与来实现宪法的改良，虽然同样认为现行宪法存在缺陷，但宪法释义学却不否认宪法规范的法效性，并尝试通过法律的操作技术、论证方法对宪法规范予以改进和提升。这样的思路相较之前动辄将宪法推倒重来的做法显然更稳妥理性，对社会所产生的震荡也更小；其次，宪法释义学启发人们开始真正重视宪法文本，回复宪法首先作为法的根本属性，并通过提高规范本身的精准度、明确性和逻辑性，来实现宪法条文的确定性、可预见性以致可信赖性，这一点对于宪法权威的建立同样至关重要。再次，尽管受到法律实证主义的强烈影响，但当代的中国规范宪法学者同样时刻警醒自身，“不要完全退回到法律实证主义的立场”，[23]因此，规范宪法学者在研究方法上虽然谨守“以文本为中心”的立场，但这并不妨碍其对社会科学的研究方法保持开放。“政治哲学层面的价值判断和政治科学层面的经验分析”[24]同样常常出现于规范宪法学者的作品中，只是与政治宪法学者相对粗犷的处理方式不同，为避免恣意的政治因子的引入对宪法文本的稳定性所产生的震荡，规范宪法学者在处理这些政治背景和政治判断时，总是小心翼翼地返回到“制宪历史、规范环境和宪法文本中”，[25]并通过历史解释、体系解释等规范法学的处理方式，使这些外部论证不是最终遮蔽了宪法文本，而是廓清和丰富了宪法文本。如果说，尽管遭受挫折，但规范宪法学者大多都仍旧乐观地期待，未来的中国宪法会逐渐褪去政治魅影的影响，而朝向规范的方向迈进，未来更会成为中国法律生活中的必要组成，那么上述努力同样是他们为了宪法最终进入法院而作的技术准备。

四、宪法释义学对宪法规范形式理性的关注和补强

规范宪法强调以文本为中心，其目的是通过回复宪法的规范性属性，而使其成为一门真正的规范科学。这一目标定位必然决定其关注点和研究视角与政治学、社会学的外部观察不同，是一种着眼于宪法体系内部的，以规范为导向的内部观察。因为立基于体系内部和规范本身，因此，规范法学较之政治法学更注重宪法的体系完整、逻辑严密和规范明确，也更重视这些宪法规范的“形式理性”对宪法实施所具有的重要价值。而这些释义学努力同样唤起人们对于宪法的规范属性，以及宪法规范形式理性的关注，并在司法审查阙如和进一步的修宪尚未启动的情形下，在学理上尽力地补强宪法规范的形式理性。

（一）宪法规范形式理性的价值

法律的形式理性和实质理性的划分来自于德国法学家马克斯·韦伯。在韦伯看来，法律的实质理性是从终极价值中演绎出的活动规则，而形式理性则是一种排除道德、宗教、政治等价值的客观理性，具体表现为法律内在的逻辑关联以及目的上的可计算性。[26]用这一区分维度观察宪法，权利保障无疑是现代宪法实质理性的重要标识，而各国也都通过对保障基本权的规范列举和条文宣示，来使宪法具备实质理性。但如果我们将宪法看做是如同其他法律一样，有着内在运行逻辑的规则体系，那么这一规则体系自身逻辑的完整周密以及规则表达的理性程度，也当然决定了宪法可能蕴含的生命力以及对现实的导引作用。

与实质理性强调终极价值不同，形式理性探究的是法律内在的逻辑关联以及目的上的可计算性，[27]即概念是否清晰，规范是否自洽，逻辑是否严密。对于现代宪法而言，包含保障权利的实质理性当然绝对重要。但即便大多数国家都在宪法中明示这一目标，人权保障的现实效果还是各有差异。这种差异的原因首先可追溯至宪政文化、政治开明、社会共识、机制配合等因素的作用，但宪法规范，尤其是基本权利规范本身是否具有形式理性，其规则设计是否周密完整，同样影响甚巨。我们无法寄望于简单空洞的宪法宣示就能够实现人权保障的伟大目标，这一点对于拥有成文法传统的国家更不待言。而域外的宪法实践也让我们看到，宪法对基本权保障目标的落实，不仅应借助宪法文本对基本权的明确列举和对基本权保障的政治宣示，更有赖于宪法对基本权条款的理性规范，即价值目标应与理性设计并重。从这个意义上说，宪法基本权规范的形式理性在很大程度上具有独立价值，并在很大程度上影响宪法保障公民基本权这一实质理性功能的发挥。

此外，规范设计的理性差异和优劣有别也真实地反映出立宪者是否真的将人权保障作为宪法的首要任务，并予以慎重对待；抑或只是期望通过这种政治宣示赢得公众认同，并为现有政权的统治提供正当性说明。从这个意义上，规范的形式理性同样是评价和衡量宪法实质理性的重要指标。而且；相比于宪政文化、政治开明、社会共识这些并不能清晰把握的因素，规范的设计理性更具有易操作性和可控制性。在暂且剔除了价值观念的影响之后，规范设计本身甚至是最能够进行法律比较和借鉴移植的。也正是因为这一原因，霍姆斯菲尔德认为，旨在提取“最大公分母”的法律比较只有在实证主义法学的分析方法，例如概念法学、分析法学等出现后才成为可能。

事实上，缜密的条款设计除了能够使宪法在规范层面具有强大的防御效力，同样能够为司法审查和宪法解释提供稳定清晰的分析框架和思考步骤。与其他法规范相比，宪法中的基本权规范往往具有相当的抽象性与开放性，这一方面成为基本权规定独特的品格，另一方面也为违宪审查和宪法解释带来因难。此时如果没有一套获得共识的“基本理解”作为思考基础，对于基本权的讨论就会很容易“焦点涣散，各说各话，甚至流于单纯的情绪宣泄”，[28]并完全逸出立宪者的原意。以德国《基本法》为例，其关于基本权条款的构造同样为违宪审查提供了层次分明的思考框架。与基本权条款一般包括“权利的保护领域”（Schutzbereich）和“限制权利的合宪性理由”（Rechtfertigung）两个部分相对应，德国联邦宪法法院在审查基本权诉讼（Verfassungsbeschwerde）时，也渐次发展出包含三项步骤的审查模式（Dreistufen-Pruefungsschema）：首先，分析案件涉及哪些基本权的保护领域；其次，判断公权力是否对基本权构成侵害（Eingriff）；再次，检验这些侵害是否具有宪法所赋予的合宪性理由。而在第三步的检验过程中，宪法所规定的法律保留的形式要件、法律保留的差异处理、法律保留的一般界限等无疑都为联邦宪法法院的逐级考察提供了清晰导引。这种三段式的审查模式因为论理清晰、结构稳定、系统合理，而在德国基本权诉讼中获得广泛适用，迄今更成为德国基本权理论体系的基石（Bausteine）。[29]而这种审查模式正是由德国联邦宪法法院通过对基本权条款的归纳而得出。从这个意义上说，德国成熟活跃又风格独具的违宪审查，同样要在很大程度上归因于其理性缜密的基本权规范设计。

（二）宪法释义学对宪法形式理性的关注和补强

反观中国宪法，虽然在西方宪政文明的不断洗礼下，逐渐被注入了一些令人欣喜的新鲜内涵（例如，1982年《宪法》终于一扫文革阴霾而将诸多公民基本权利重新写入宪法；2004年修宪更明确宣示“国家尊重和保障人权”），但客观而言，作为法律规范的宪法无论如何都不算是一部制作精良的法律文本，也更称不上是一架运转良好的法律机器。我们不断感慨西方宪政要素在植入中国宪法时所遇到的种种现实障碍，例如宪政文化的缺失，政治开放度的不足、违宪审查机制迟迟不能建立，但较少有人意识到，宪法规范本身的形式理性缺乏，同样是导致这台机器无法良好运转的重要原因。

如果说抽象空洞、缺乏逻辑检验和规范锤炼的宪法条文对于建国初期的政治宣示还尚且够用的话，那么伴随社会整体的人权保障意识渐高，人们对于“宪法作为法”的效力和作用开始怀有更多期待，而宪法也已不再只是发挥对政权合法性的确认功能时，中国宪法规范的简单粗陋就愈发显得不合时宜。而这种简单粗陋，同样在很大程度上影响宪法维权目标的实现。保障权利是现代宪法的必要目的，这一点勿庸置疑，但如果宪法对基本权的保障还仅限于政治性宣示和列举，并不考虑规范本身的理性设计，那么，所有的宣示和列举都将只是徒具骨架、毫无内在逻辑与生命力的苍白语句，在面对公权力侵害基本权时非但毫无招架之力，甚至会有被公权力利用之虞。而要克服这种宪法规范过度简单化的弊病，就必须慎重认真地对待基本权利规范、缜密细致地进行制度设计。“宪政国家所保障的人权，必须靠着法律制度以及宪法的人权理念，相互配合才能妥当地达成目的。”[30]

为了强调宪法规范的形式理性及其价值，规范宪法学者常常以外国宪法文本为参照，通过对比他国宪法规范与我国在形式理性方面的差异，尝试剖析宪法规范的理性设计与人权保障的目标实现之间的密切关联。在这些研究中，各国基本权规范在体系构造、语词表述，甚至篇章安排等方面的差异最引人关注；而德国法也因在基本权规范设计上所表现出的“高成熟度”而成为诸多学者用以对比甚至借镜的样本。德国《基本法》在基本权条款的设计上格外凸现出“步步为营、层层递进”的缜密考虑，其基本权条款一般包含“权利的保护领域”（Schutzbereich）和“限制权利的合宪性理由”（Rechtfertigung）两个部分，“保护领域”明确该项基本权所涉及的特定领域或保护的特定法律价值，属于该项基本权的构成要件，而“限制权利的合宪性理由”则直指对“权利限制的限制”，堪称德国基本权条款设计的“神来之笔”。[31]与其他国家一般均将基本权限定问题交由一般性的概括条款处理不同，德国《基本法》选择将对基本权的限制放在每项基本权条款中进行差异性处理，而这种差异性处理又是通过对“法律保留”的不同规定而达成。作为重要补充，《基本法》又在“基本权”结尾处对所有基本权条款中所涉及的法律保留本身进行了一般性限制。[32]通过不断剖析和揭示域外宪法文本在条款设计上的复杂缜密及其背后的良苦用心，规范宪法学者同样不断提醒学界关注我国宪法在基本权限制条款设计上所表现出的简略粗陋。这种疏漏同样使宪法对基本权的保障强度在规范层面被大大削弱，而以域外经验为参照，克服我国宪法规范过度简单化的弊病，慎重对待基本权利规范，并缜密细致地进行制度设计，同样是对当今中国漠视规范宪法价值的纠正。

规范宪法学者除将目光集中于基本权条款在构造设计上所表现出的差异外，同样开始发掘德国基本权条款在设计上所体现出的体系化思维，有助于提升宪法规范形式理性的重要价值。这种体系化思考能够有效避免大部分学者的比对研究仅“从单项基本权利出发，因此较易被该基本权利的规范领域和现实状况所引导，并因为该领域的特殊性而流向对社会现实的实证描述和琐碎分析的”[33]弊病，主张“对基本权利篇章作总体上的分析把握，协调不同的规范条文，从中概括出适合此文本的分析框架和理论模型”的体系化思考，更能够“有效展示出基本权利规范所内含的建构因素、承载的原则以及意义关联”，[34]同时也有助于我国在宪法释义学领域的成果积累。这种体系化思维同样以德国基本权规范“保护领域-限制一限制的合宪性理由”为参照，尝试以我国《宪法》第33条为体系核心，通过对第33条的法释义学处理，使其能够有效统摄整合各个基本权利条款；同时也尝试通过对此条的合宪性解释，将国外法释义学有关基本权利的主体、基本权利对国家的拘束力，国家对基本权利的义务类型、公民的基本权利与义务的关系等重要成果有效融合和内化于我国的宪法文本。[35]

上述努力除继续凸显宪法的规范属性外，同样为未来的修宪提供参考。我国现行宪法自制定以来，已历经四次重大修改，但回顾之前的修宪轨迹，可以发现核心主轴基本停留于经济制度和土地制度的革新，直至2004年才将关注视线转移至人权保障。但这一修改除引入“国家尊重和保障人权”的人权条款外，并未对基本权利的规范作任何改动。而原有条款的“体系不清”和“保障不足”，又在相当程度上影响了宪法规范的效能发挥。虽然学理上对于基本权利释义学的积极成果，能够通过具体法律的制定，或未来的司法审查和释宪机制予以建构和补充。但域外的经验证明，这种续造毕竟有其功能限度，宪法形式理性的匮乏最终仍旧需要修宪予以填补，因此，从这个角度而言，宪法释义学对于宪法形式理性的关注和对域外经验的借镜同样是为未来对宪法人权条款的修改进行扎实准备。

五、部门宪法作为宪法实施和宪法释义学提升的新思路

“在任何一个成文法体系，法释义学都承担着解决法律适用问题，同时提高体系精密度、可预见性以及回应弹性的功能。”[36]但如上文所述，由于缺乏现实的适用可能，我国的基本权释义学发展至今仅停留于学者的夫子自道，而既有的成果也基本是对域外经验的理论归纳，因为与鲜活复杂的社会现实相互隔膜，基本权研究也因此沦为学者脑力激荡以及各种外国法观点相互逐力的场域。学者的惯常做法都是将域外解释成果直接纳入对我国宪法文本的解释，例如尝试将德国关于“人性尊严”（Menschenwuerde）的认识，作为我国《宪法》第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的解释依据，并借此将德国人性尊严保障的价值内核直接植入我国宪法。这种做法虽然提升了我国宪法释义学的理论含量，但也忽略了外国法释义学成果的文本基础和思想背景，导致上述拓展更近于学者的一厢情愿和牵强附会，与社会现实并不关联，也未曾被制度实践所重视。毋庸讳言，造成上述研究困境的很大原因就在于相关的制度支持和实施与检验机会的阙如。这种阙如只能使学者从宪法文本出发，通过“临摹”外国宪法释义学成果，对其内涵进行简单生发，而无法将释义学的累积变成不断循环于宪法文本、释义学与规范领域之间的诠释过程。

制度的阙如无法迅即获得解决，但我们仍需在夹缝中寻求基本权理论成长的社会土壤。而在这当中，源自德国的“部门宪法”理念同样给我们相当启发。部门宪法观念的提出，在热衷制造理论和概念的德国，已经有相当长的历史。德国宪法学界早在魏玛宪法时代就开始了对经济宪法（Wirtschafts- Verfassung）和劳动宪法（Arbeitsverfassung）的讨论，之后更出现财政宪法（Finanzverfassung）、社会宪法（Sozialverfassung）、文化宪法（Kulturverfassung）以及传播宪法（Kommunikationsverfassung）的提法，而“环境宪法”（Umweltsverfassung）以及科技宪法（Techniksverfassung）于新近同样相当盛行。[37]部门宪法的倡行者，一方面尝试将宪法的效力延伸至社会各领域，另一方面也尝试提炼出社会各领域的核心规则和规范体系，并使之“成为宪法释义学的体系化载体”。[38]

“部门宪法”产生的最初渊源在于对“国家宪法”和“社会宪法”的区分。前者的重心主要在于落实基本权的防御功能以及分权的政治功能，而后者则课以国家积极的作为义务，以弥补社会本身的功能不足。这一分类的提出与魏玛宪法存在大量有关经济和社会生活的规定有关。这些规定使国家介入经济和社会生活获得正当性支持，同时也宣示出国家在各个社会领域的政策纲领。而这些又都使学者将宪法影响辐射至社会各领域，并借此完成对各领域的规范整合和体系化建构。尽管战后的德国《基本法》抛弃了魏玛宪法的上述架构，对社会各领域都维持中立，并将政策纲领的选择交由宪法规定的部门通过民主多数决的方式作出，但“基本权利作为客观价值决定”理论的提出，仍旧使宪法成功地跨越根本法和一般法的秩序藩篱，并将其作用辐射至一般法秩序领域。基本权作为客观价值决定的学说，认为基本权对于整体的法秩序均有约束力，在法律的制定、解释和适用过程中，都应被作为客观价值决定（objektive Wertentscheidungen）予以尊重。[39]在此认识下的基本权是宪法价值决定的表现，也是国家整体制度的价值基础，其作用力辐射至所有的国家权力领域和法律秩序的整体。[40]因此，尽管这一理论被誉为是“二战后德国国家法上最具轰动效应的发现”，[41]但其思想根源却可追溯至魏玛时代的学术和思考传统。同样基于这一理论铺垫，基本权利的客观面向和客观效力亦为德国战后各个“部门宪法”的发展提供支持和助力。

在德国，“部门宪法”不仅被作为“次级结构的宪法”（subkonstitutionelle Verfassungen），[42]以完成宪法精神和原则对社会各领域的导引，它还能“从部门角度切入”，“借助对部门事实的分析”，来弥补囿于宪法内部的释义学发展所导致的宪法规范与社会现实之间差距渐大，进而出现“异化”的弊端。[43]换言之，在部门宪法的倡行者看来，要缩短宪法规范与所规范事实之间的距离，仅仅依赖宪法释义学本身的拓展调试并不足够，解释技术的完善仍旧无法使其摆脱趋向封闭和滞后的危险，而从部门的角度切人，参酌鲜活的生活事实，却能够有效提升宪法规范的“社会性”，并使其真正成为“活的宪法”。部门宪法之所以能够发挥这种功效，主要在于它并非如传统宪法释义学一样，“是从文本规范出发，去作体系化的整理”，而是“从实存的秩序切入，去认识整理该秩序的基本性、最高性以及结构性规范”，它也因此会将新的社会事实有效纳入规范意涵。此外，部门宪法还能够更好地反映现代多元社会的分殊，凸显各个部门独立存在的意义以及在结构运作上的特点。[44]而这些“分别反映、吸纳了社会现实的特定部分，并经过部门整体的诠释循环”[45]所发展出的部门宪法将会作为整体宪法的有机组成，并使宪法规范因时适变，更准确地对应所规范的社会。

如果说，德国部门宪法的发展为宪法释义学的发展另辟新径，它对我国的启示则表现为：部门宪法的引入或许能够为无法与制度实践衔接的宪法释义学提供试练的场域，并最终反向促进宪法基本权释义学的提升，以及宪法的现实落实。换言之，司法审查制度的阙如，并不会使宪法释义学与现实之间的连接通道全部锁闭，我们同样能够通过首先发展各个社会领域的基本性、最高性和结构性规范，从而建立起宪法文本、释义学以及规范领域之间的循环诠释过程。事实上，通过部门法来推动中国宪政革新的观念并不新鲜。早在1989年我国《行政诉讼法》颁行后，陈端洪教授就曾撰文[46]指出在宪政缺乏内在发展动力时，部门法或许能够成为宪政发展走出僵局的其他出口。行政诉讼连带行政法的急速发展也的确如陈教授所言，为中国宪政带来活跃生机，众多在行政法领域发生的轰动案件，例如安徽的“乙肝歧视案”，[47]陕西的“夫妻看黄碟案”[48]等，最终都被回溯至宪法领域，并成为宪法学者为荒置许久的宪法条文注入现实滋养的契机。但值得注意的是，上述的反向推动与部门宪法的逻辑机理并不相同。以行政法与行政诉讼为例，它们对中国宪政的促动，更多地是通过具体制度实践有关“限制公权，保障私权”的宪法理念，而并非以宪法释义学为指导，并在这一领域中归纳总结出有关这一领域的宪法释义学成果，因此，即使部门法的发展的确为宪政的推进提供动力和出口，但宪法仍旧未和社会现实实现直接对接，反过来，部门法也未对宪法释义学本身的成长提供基础素材和试练场域。与此相对，部门宪法的逻辑则是，首先承认宪法对各个社会领域的导引作用，并尝试从社会现实出发，抽象出各个领域基本的结构性规范，在经由规范与规范领域的相互指涉和循环诠释，最终形成有关这一领域的秩序基础，而这些秩序基础最终又会成为宪法释义学的必要构成，宪法释义学也会因此获得丰富和填充。

德国“部门宪法”成长的思想基础主要在于战后盛行的“基本权利作为客观价值决定”的理论，而我国宪法文本中所包含的有关国家在经济制度、分配制度、教育制度、医疗卫生制度、环境制度、少数民族制度等方面的“基本国策”，同样能够成为架构部门宪法的平台和依据。与美、德宪法保持政策中立，不对社会各领域的政策纲领作任何宣示不同，我国宪法的上述规定表明，立宪者对国家的未来发展和各领域的秩序构成已经勾勒出大致蓝图。因此，这些内容在很大程度上类似于德国国家学和国家法中的“国家目标条款”（Staatszielbestimmungen），[49]属于宪法在国家机构和基本权之外的第三重结构。从规范性而言，这些内容在宪法中并非是毫无意义的宣示，它们同样具有如同国家机构和基本权规定一样的法效性，而且从规范方式看，这些条款均采取施予国家某种作为义务的样式。例如，《宪法》第19条规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”，第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”，第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”，第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”等，这就意味着，“国家应持续地遵守或履行该规定所描述的特定实质义务”，[50]应通过立法、行政和司法等诸项作用方式促成这些宪法目标在社会各领域的落实。事实上，改革开放后快速而富有成效的立法活动，已经使我国在上述领域形成了一定的架构、体系和秩序，但遗憾的是，这些秩序规则的形成却从未与宪法基本权利以及国家机构进行有效衔接以及功能化整合，因此也就无法清晰说明它们与宪法之间的结构关联，更无法生成德国学者所说的“次级结构宪法”（subkonstitutionelle Verfassungen）。据此，要以宪法中的这些“国家目标条款”为起点，发展出类似德国法中的部门宪法，就应重新在部门的选择与分类，各个部门规范与社会现实之间如何互相指涉，如何对“部门的基本秩序”进行建构等诸多方面进行法释义学的处理，对各个部门“独特的结构原则以及规律生态”，从宪法角度进行整体观察和体系整合。[51]在这个过程中，以基本权利为思考主线，同样是能够有效化解各个部门宪法的分殊性和可能的内在冲突，使其在一定程度上保持“同质性”（homogenitaet），并最终形成内在统一、协调一致的宪法释义学的重要方法。而德国法从基本权利的客观属性出发，发展出的制度性保障（Institutsgarantie）、保护义务（Schlitzpflicht）以及第三人效力（Drittwirkung）等理论，均可以成为勾勒这些部门宪法基本结构框架和秩序基础的重要方法。

六、结语

尽管宪法司法化因现实障碍而遭遇发展困局，但规范宪法作为提升和改进我国宪法和宪法研究不可或缺的重要方法，仍旧有其坚守的价值。本文在总结我国规范宪法既有研究成果的基础上，同样参照域外经验，尝试提出突破司法审查制度阙如下的宪法实施困局的可能路径。既往的规范宪法研究以及宪法释义学成果积累，不仅相当成功地通过将人们的观察视野聚焦于宪法文本，而回复了宪法作为法规范的“规范性”，同样也启发人们重视宪法的形式理性予以宪法实现的价值。这些成果虽然因为实践场域的阙如，仍旧停留于思想启蒙阶段，但对我国未来宪法走入法院，甚至宪法修改都具有重要意义。此外，鉴于制度的阙如无法迅即获得解决，而我们又需要在夹缝中寻求宪法释义学理论成长的社会土壤，源自德国的“部门宪法”理念或许能够为规范宪法与社会现实之间实现制度对接提供全新途径，并最终反向促进宪法基本权释义学的提升以及宪法的现实落实。

注释:

[1]强世功：“论中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角”，载《开放时代》2009年第12期；陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期；高全喜：“政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考”，载高全喜：《从非常政治到日常政治：论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版，第3-54页。

[2]“反多数困局”一词最初源于美国宪法学者对于司法审查的反思。See Michel Rosenfeld， Constitutional Adjudication in Europe and the United States: Paradoxes and Contrasts， in European and US Constitutionalism 219（Georg Nolte ed.2005）。

[3] Rosenfeld， supra note 2，at 219-233.

[4]翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第90-95页。

[5]Peter Jones， Rights， Macmilan， 1994，pp.244-245.转引自王楷：“政治宪法的源流：以英国为中心”，载《德国法杂志政治宪法专号译评暨“议会主权与司法审查”国家学术研讨会会议文集》，2014年，第192页。

[6]参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。

[7]陈端洪、林来梵、高全喜：“政治宪法学与规范宪法学的对话实录”，载中国宪政网http://www/chinapublaw.com/display.php?newslD=372，最后访问时间2012年3月10日。

[8]阿尔图·考夫曼、温弗尔德·哈斯黙尔：《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，中国政法大学出版社2002年版，第121页。

[9]强世功：《法律的现代化剧场——哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第27页。

[10]同注[9]引书，第27页。

[11]Paul Koschaker， Europa und das roemische Recht，4. Aufl.，Muenchen: C. H. Beck， 1966， S.48 ff.

[12]Gustav Radbruck， Rechtsphilosophie，Frankfurt/M:C. F. Mueller，1973， S.305.

[13]Robert Alexy， Theorie der Grundrecht， Frankfurt/M: C. F. Müeller， 1996， S.307 ff.

[14]Robert Alexy， Theorie der Grundrecht， Frankfurt/M: C. F. Müeller，1996， S.307 ff.

[15] Karl Engisch， Logischen Studien zur Gesetzesanwendung，2. Aufl.，1960， S.14 ff.

[16]Robert Alexy， Theorie der juristishcen Argumentation，1989， S.330 ff.

[17] Robert Alexy ，Theorie der Grundrechte，1986，S.23 ff.

[18]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第4页。

[19]韩大元：“论宪法规范的至上性”，载《法学评论》1999年第4期。

[20]相关的论述可参见林来梵：“卧室里的宪法权利”，叶传星：“在私权利、公权力和社会权力的错落处——黄碟案的一个解读”，载《法学家》2003年第2期；胡锦光：“乙肝歧视第一案与宪法救济”，载《判解研究》2005年第2辑；张翔、田伟：“‘副教授聚众淫乱案’判决的合宪性分析”，载《判解研究》2011年第2辑。

[21]杜强强：“基本权利的规范领域和保护程度：对我国《宪法》第35条和第41条的规范比较”，载《法学研究》2011年第1期；焦洪昌：“‘国家尊重和保障人权’的宪法分析”，载《中国法学》2004年第3期；韩大元：“宪法文本中的‘人权条款’的规范分析”，载《法学家》2004年第4期；林来梵：“人的尊严与人格尊严：兼论中国宪法第38条的解释方案”，载《浙江社会科学》2008年第3期；谢立斌：“中德比较宪法视野下的人格尊严：兼与林来梵教授商榷”，载《政法论坛》2010年第4期；王锴：“论我国宪法上的劳动权与劳动义务”，载《法学家》2008年第4期；王旭：“劳动、政治承认与国家伦理：对我国宪法劳动权规范的一种阐释”，载《中国法学》2010年第3期。

[22]有关宪法释义学方法论的作品可参见：张翔：“宪法学为什么要以宪法文本为中心”，载《浙江学刊》2000年第3期；张翔：“宪法学：法学方法与政治判断”，载《江苏行政学院学报》2008年第4期；李忠夏：“宪法学的教义化：德国国家法学方法论的发展”，载《法学家》2009年第5期；刘飞：“宪法解释和规则综合模式与结果取向：以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察”，载《中国法学》2011年第2期。

[23]同注[18]引书，第4页。

[24]张翔：“宪法学：法学方法与政治判断”，载《江苏行政学院学报》2008年第4期，第107页。

[25]张翔：“祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度”，载《政法论坛》2007年第4期。

[26]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第37页。

[27]同注[26]引书，第35页。

[28]李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，载李建良：《宪法理论与实践（一）》，学林文化事业有限公司1999年版，第58页。

[29] Hans D. Jarass， Grundrechte als Wertentscheidungen bzw.objektivrechtliche Prinzipien in der Rechtssprechung des Bundesverfas- sungsgerichts ，in: AoeR 110，S.345 ff.

[30]陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上册），元照出版社2002年版，第281页。

[31]有关德国基本权条款构造设计的分析以及与我国的差异可参见赵宏：“实质理性下的形式理性：德国基本法中基本权的规范模式”，载《比较法研究》2007年第3期。

[32]有关基本权利限制条款的差异对比及其背后成因分析可参见赵宏：“从基本权限制条款看宪法规范的形式理性及其价值”，载《中央研究院法律期刊》2013年卷。

[33]张翔：“基本权利的体系思维”，载《清华法学》2012年第4期，第11页。

[34]同注[33]引文，第18页。

[35]同注[33]引文，第22页。

[36]Luhmann， N.， Rechtsssystem und Rechtsdogmatik，1974， passim.转引自苏永钦：“部门宪法——宪法释义学的新路径？”，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版社2006年版，第3页。

[37] Vogel，Klaus.，Grundzuege des Finanzrechts des Grundgesetzes， in: Isensee/ Kirthhof（hrsg.）， Handbuch des Staatsrechts， Bd.4，1990，5，Fn.7.； Tschierschky， S.， Wirtschaftsverfassung，1928； Basedow， Von der deutschen zur europaeischen Wirschaftsverfassung，1992； Petersmann， E. U.， Thesen zur Wirtschaftsverfassung der EG， EuZW 1993，593 ff.转引自苏永钦：“部门宪法——宪法释义学的新路径？”，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版社2006年版，第11页。

[38]张嘉尹：“宪法、宪法变迁与宪法释义学：对部门宪法论述的方法论考察”，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版社2006年版，第35页。

[39]Hartmut Maurer， Staatsrech I Verlag C， H， Beck Muenchen （2003），S.269.

[40]Sachs， Grundgesetz Kommentar， Verlag C. H. Beck，1999，S.88.

[41]Zippelius/Wuertenberger，Deutsches Staatsrecht，31. Aufl.， Verlag C. H. Beck， S.161.

[42]Herbert Krueger， Subkonstitutionelle Verfassungen， DOEV 1976，S.613 ff.

[43] Kloenne u.a.， Lebendige Verfassung das Grundgesetz in Perspektive，1981， S.77.

[44]苏永钦：“部门宪法——宪法释义学的新路径？”，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版社2006年版，第19页。

[45]Friedrich Mueller， Strukturierende Rechtslehre，1984， S.168 ff.

[46]陈端洪：“对峙——从行政诉讼看中国宪政的出路”，载《中外法学》1995年第4期。

[47]本案中，原告张先著参加安徽省公务员考试，获得了第一名的成绩，但在体检中却被查出为乙肝病毒携带者，安徽省芜湖市人事局根据安徽省人事厅制定的《安徽省公务员录用体检实施细则》的规范取消了张某的录用资格。本案最初涉及行政法中对其他规范性文件效力的审查，之后则被拓展至宪法平等权的问题。

[48]本案中，原告陕西延安张某因和妻子在家“黄碟”被没有穿警服也没有出示警官证和搜查证的民警带走，后被以“涉嫌妨碍公务”刑事拘留。本案最初涉及行政法中的调查程序问题，之后则被拓展为公权力干预私人生活领域的界限这一宪法问题。

[49] P. Badura， Arten der Verfassungsrechtssaetze， in: Isensee/Kirchhof（Hreg.）， Handbuch des Staatsrechts， Bd. VII，1992，S.41.

[50] P. Badura， Arten der Verfassungsrechtssaetze， in: Isensee/Kirchhof（Hrsg.）， Handbuch des Staatsrechts， Bd. VII，1992， S.41.

[51]张嘉尹：“宪法、宪法变迁与宪法释义学：对部门宪法论述的方法论考察”，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版社2006年版，第56页。

赵宏，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士，德国图宾根大学、慕尼黑大学、科隆大学访问学者。

来源：《比较法研究》2014年第4期。