摘要: 我国自清末民初起就实现了违警罚法与刑法的单列，但违警罚法中却始终保留了人身罚，而行政拘留直至2005年《治安管理处罚法》颁布也一直都属于行政保留的事项。这就使我国在剥夺和限制人身自由领域实行的是行政与司法二元论。这导致行政拘留完全由公安机关裁断而无司法介入。除裁断主体一元外，实质入罚标准的匮乏以及程序约束机制的松弛都进一步加剧了行政拘留的法治困境。鉴于治安违法与犯罪的同质性，就有必要将刑法中的法益观念和比例原则同样引入治安领域，并作为权衡是否应设置拘留的实质标准，由此才能在形式合法性之外，使治安管理处罚同样具备实质正当性。
关键词: 违警罚法 行政与司法二元论 程序优化 法益 比例原则
行政拘留一向被视为最重的一类治安管理处罚，因涉及对人身权的限制与剥夺，其对个人权利的影响当然非警告、罚款或责令停产停业等其他行政处罚所能类比。我国《立法法》和《行政处罚法》都明确规定，“限制人身自由的处罚只能由法律规定”。由此，法律通过将设立拘留事项的权限保留给立法，为人身自由的行政干预提供了最低限度的侵害保留。但法律保留只是提示行政介入某类社会事务的容许性，其既无法担保立法本身的正当，也无法约束嗣后行政拘留合程序地执行。而实践却是，行政拘留无论是从入口处，即何种违法行为可被处以拘留处罚，行政拘留是否仅针对违反治安秩序的行为；还是在具体执行中，即行政拘留是否应遵循相较其他处罚更严格的程序，现有立法都呈现重大缺陷，这就使行政拘留距离法治化程度尚远，学者称其为“被法治遗忘的角落”。[1]2023年9月全国人大常委会法工委发布《治安管理处罚法（修订草案）》，对颁行17年的《治安管理处罚法》进行大修，但对行政拘留的法律约束和权利保障却未见实质性推进，对这一问题今日仍有再细致讨论的必要。鉴于此，本文首先回溯行政拘留的历史源流，探究其何以从刑罚中分离并被牢固地安置在治安管理处罚之下，再从《治安管理处罚法》的文本和实践分析这一制度的法治缺陷，最后则列举制度改进的可能径路，并对这些破局径路进行检讨性反思。
一、违警罪的去刑法化和治安拘留的行政保留
无论是大陆法系抑或英美法系，涉及剥夺或限制人身自由的惩戒措施，大多数国家皆规定应由司法机关裁判，而不能擅自委于行政机关，这也是所谓的“司法一元论”或曰“司法单轨制”。如此做的理由当然是因为人身自由在所有基本权利中最为重要，其不仅属于法律保留的事项，在具体裁断上也需实现彻底的司法化。但我国实行的却是行政与司法二元论。不仅法院可作出限制人身自由的刑罚，公安机关也可对微罪和轻罪直接处以拘留的处罚。这种二元化的格局久为学界诟病，[2]二元论的格局何以形成并保留至今，是首先需要回溯的问题。
（一）违警罪的去刑法化
按照《法国刑法典》和《德国刑法典》的体例，犯罪可大体被区分为重罪、轻罪和违警罪三类。其中违警罪所对应的就是在我国应受治安管理处罚的行为。而要将哪些行为归入违警罪的范畴，涉及现代警察权的变迁，这又可借助违警罚法的变化演替获得观察。
《治安管理处罚法》的前身最早可追溯至1908年的《大清违警律》。作为中国近代第一部正式的违警罚法，该法的立法目的被确定为“防微杜渐、纳民轨物”。这部违警律先后历经两次更迭，并最终形成1943年《违警罚法》。《违警罚法》的制定也意味着违警律和刑律的分立、违警罚与刑罚的分立，而此部《违警罚法》在三读通过时更被明确宣告纳入行政法范畴。
其实自清末起，受德国法和日本法影响，我国学界一直都有违警罪与犯罪究竟存在本质区别抑或只是存在危害程度差异的争论。[3]关于二者存在本质差异的例举包括，违警罪一般只是违反公序良俗，即抽象法益，而犯罪则会侵犯个人的具体权益；违警罪并不以当事人的故意为必要，只要违背法令即可，而犯罪则需要有主观故意的前提；违警罪只要造成损害或有危险之虞即可，但犯罪要对法益产生一定的损害或危险才成立。但又有另一类观点认为二者之间没有本质差异，所区别的只是程度和情节，违警罪只是“损害及危险轻，不便于实施特别处分的不法行为”。[4]
尽管“性质全异说”和“程度差别说”各执一端，但在刑法和违警罚法应区别立法的问题上，二者却达成高度一致。这种区别立法例的参考首先是源自其他国家的影响。[5]清末日本人川岛浪速通过参与创办我国最早的警察教育机构——京师警务学堂，主导了我国最初的警察制度的建立。违警罚的管辖与执行隶属于警察，而警察又被作为内务行政的组成，这也成为嗣后违警罚法被列入行政法范畴的重要原因。[6]除川岛浪速外，另一位日本人冈田朝太郎则直接将日本法反对列违警律于刑法典中的观点引入中国。除域外影响外，将违警罚单列更有实用的考虑，这一点在汤化龙的《大清违警律释义》中亦有明确表达：“刑律日密，犯人日增，法院已有鞅掌不遑之苦。通常违警更旦夕不绝，以无限的违警归于有限的法院，事务之賾，宁可臆计，虽有兼人之才，也会应接不暇。巡警裁判权既是实际的需要，也是大势所趋。”[7]由此，现实需要加上仿效日本，违警罚法的单行立法模式自《大清违警律》开始奠基并一直延续。至1943年《违警罚法》，“违警罚为行政罚”的主张得到明确贯彻，立法院在该法颁布时也宣告，“违警罚法斯可真正系于行政法范围”。又因为这部法律兼有实体法和程序法的内容，因此，违警罚同样摆脱了对刑事诉讼法的依赖性，彻底实现了去刑法化。
从违警罚法的上述立法演替中，已经可以看到明确的去刑法化的倾向，这种倾向改变了中国自古有之的“以刑为主、诸法合体”的模式，使法律治理渐次区分为民事、行政和刑事的分立与配合。而违警罚法的单列，同样有为警察明确地位、赋予权力、强化治理效能的考虑。但将原属于司法的部分权力集中交由警察行使，必然会背离权力制衡原则，也有侵犯个人权利之虞。对此，不仅《违警罚法》特别明确违警罚法属于行政处分，因此可提起诉愿，[8]即使在汤化龙的《大清违警律释义》中也指明：“违警律总则第2条规定，本律所未载者，不得比附援引。附则第45条规定，各省督抚可根据地方情形酌定特别违警章程，不得与本律相抵触。如此，一可杜绝巡警官吏以意见处罚之弊，二可杜绝巡警管理以意见设罚之弊。这都是用以防止巡警裁判权的滥用，遵守法治国的原则。”[9]
（二）治安拘留的行政保留
《大清违警律》和1943年的《违警罚法》通过吸纳德日经验，完成了违警罚的去刑法化。但此后，德国和日本的违警罚又历经更深层次的“去刑法化”。这突出表现在，德国不仅将所有的违警罪从刑法中剥离，不再为其贴上犯罪标签，还在1952年专门颁布《违反秩序罚法》。1974年德国又颁布新的刑法典，将所有适用罚金刑和6个月以下监禁刑的不法行为都清除出刑法典而归入《违反秩序罚法》。但德国《违反秩序罚法》的处罚措施中只有罚款和没收，并不包括剥夺和限制人身自由。由此可见，违警罚的去刑法化不仅意味着犯罪圈的缩小，意味着此类行为从刑法中的彻底剥离，同样意味着人身罚的彻底一元化，即剥夺或限制人身权利的制裁措施仅属于司法权范围，而绝不容行政染指。
但我国从《大清违警律》开始就已规定违警罚的种类包括拘留。1943年的《违警罚法》为与刑罚区分，而将罚金改为罚锾，但仍保留拘留作为主罚，同时还增加罚役作为新的自由罚。[10]其实，自《大清违警律》至《违警罚法》，我国在违警问题上的基本框架和特点始终未改：一是对尚未构成犯罪的违法行为适用违警罚；二是违警罚中包含短期限制和剥夺人身自由的处罚；三是违警罚由警察机构而非法院作出。
新中国成立后情形变得更加特殊，因在近三十年的时间里我国都未出台刑法典，由此，1957年颁布的《治安管理处罚条例》和后来的《劳动教养试行办法》《收容审查管理工作暂行规定》《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》《卖淫嫖娼人员收容教育办法》《公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》等规范，就与刑事政策一起充当着刑事打击的依据。1957年的《治安管理处罚条例》第2条规定，“扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、损害公私财产，情节轻微，尚不够刑事处分，依照本条例应当受到处罚的行为，是违反治安管理行为”，足见其与刑法的关联。该条例对处罚种类的规定是：“违反治安管理的处罚分为下列三种：一、警告。二、罚款：五角以上，二十元以下；加重处罚不得超过三十元。罚款在裁决后五日内交纳，过期不交纳的，改处拘留。三、拘留：半日以上，十日以下；加重处罚不得超过十五日。在拘留期间，被拘留人的伙食费由自己负担；不能交纳伙食费的，用劳动代替。”对于拘留的作出机关，该条例第17条规定：“治安管理处罚，由市、县公安局、公安分局裁决；警告可以由公安派出所裁决。在农村，五日以下拘留，可以由公安派出所裁决；没有公安派出所的地方，警告、五日以下拘留，可以委托乡（镇）人民委员会裁决。”对于拘留的救济，该条例第18条的规定为：“……四、违反治安管理的人不服公安分局、公安派出所作出的裁决，可以在四十八小时内提出申诉；原裁决机关应当在二十四小时内连同原裁决书送上一级公安机关；上一级公安机关在接到申诉后的五日内作出最后的裁决。不服乡（镇）人民委员会作出的裁决，由县公安局接受申诉。五、违反治安管理的人不服市、县公安局作出的裁决，可以在四十八小时内提出申诉；市、县公安局应当在接到申诉后的五日内进行复查，作出最后的裁决……”由此可见，1957年的《治安管理处罚条例》不仅延续了拘留由公安机关作出且只能由行政内部救济的体例，对由市、县公安局作出的拘留决定，当事人甚至只能要求原机关复查。
在颁行29年后，《治安管理处罚条例》在1986年进行大修。尽管在1979年我国就已颁布刑法典（该法被称为“1979年刑法”，已失效），但1986年的《治安管理处罚条例》中不仅同样有罪行的规定，例如第30条，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处”；[11]其同样延续了拘留作为处罚种类的体例，“对违反治安管理行为的处罚分为下列三种：（一）警告。（二）罚款：一元以上，二百元以下。本条例第三十条、第三十一条、第三十二条另有规定的，依照规定；（三）拘留：一日以上，十五日以下”。区别于1957年将拘留权下放给派出所甚至是乡（镇）委员会，1986年的《治安管理处罚条例》明确，行政拘留只能由“县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决”。此外，对于拘留的法律救济，该条例也打破了只能行政内部救济的限制，而在第39条规定，“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼”，被拘留人据此同样被赋予了诉讼的可能。
至2005年，原有的《治安管理处罚条例》废止，《治安管理处罚法》公布施行。在处罚种类上，《治安管理处罚法》虽然增加了“吊销公安机关发放的许可证”作为新的处罚类型，但仍旧保留了行政拘留，且增加针对违反治安管理的外国人，附加适用限期出境或者驱逐出境的自由罚。因1997年刑法已颁布，为与刑法互相配合，确保治安处罚限制人身自由的时间低于刑法规定的最低刑期，该法规定，“行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日”。除对拘留的作出程序进行改进外，《治安管理处罚法》对拘留保障的提升还表现于，该法在制定时并未采纳公安部关于治安类案件应先复议后起诉的建议，而将其救济途径直接修改为，“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。
其实在我国相继制定《刑法》和《刑事诉讼法》后，需要倚赖治安管理处罚和刑事政策进行刑事打击的情况已经得到缓解。在此过程中，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》[12]《强制戒毒办法》[13]《劳动教养试行办法》[14]《卖淫嫖娼人员收容教育办法》[15]也相继被废除。这既说明限制人身自由是严格的法律保留事项，也表征出人身自由罚的司法化、紧缩化趋向。但《治安管理处罚法》仍旧保留了行政拘留的处罚类型，对于限制人身自由，我国也仍旧保留了司法与行政的二元构造。造成这种格局的原因主要在于：其一，刑法中“既定性又定量”的构罪标准，使得违法行为若达不到刑法规定的数量和情节便无法入罪，此时就需要《治安管理处罚法》作为“小刑法”填补刑法打击的漏洞，[16]而治安管理处罚的填补作用在收容审查、收容教育和劳动教养等措施被废除后甚至获得更多强调；其二，正如第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议在《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法（草案）〉的说明》中指出的，《治安管理处罚法》所要追求的目标仍旧首先是“严厉打击和惩治危害社会治安违法行为，为加强社会治安管理提供强有力的法律武器”，其次才是“在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时，规范警察权的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯”，[17]而拘留作为最重的处罚类型，无疑代表了对治安违法行为的严惩立场。
至2023年8月，交由十四届全国人大常委会第五次会议审议的《治安管理处罚法（修订草案）》不仅保留了行政拘留的处罚类型，在应予处罚的62款违法行为中，没有径直规定拘留的也只有3条。[18]由此来看，迄今为止甚至在未来很长时间，设定治安拘留虽属于法律保留的事项，但治安拘留的调查取证、作出决定以及交付执行却仍旧完全保留给了公安机关，而并无包括检察院和法院在内的司法机关介入。二元化的体例甚至与德日这些参照国相比都呈现巨大差异，以至于有学者犀利地指出，“违警罪从大陆法系国家引入我国之初，就在很大程度上已然变形”。[19]
二、行政拘留的制度困境与法治问题
尽管违警罚的单列标志着治安类行为的去刑法化，但其程度并不彻底，由于行政拘留的权限自违警罚法分立以来都由警察（公安）机关保留，并无其他机关监督，这就直接导致行政拘留制度凸显重大缺陷。这种缺陷表现于实体和程序两个方面。
（一）实质入罚标准的匮乏
根据国家统计局的数据显示，2017年至2021年，全国公安机关查处治安案件共计约4310万件，五年来平均每年862万件，[20]有多少治安类案件适用了行政拘留并无数据统计。但从学者对部分地区的调研显示，“从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看，单处拘留的案件比例普遍超过50%”。[21]由此推算，治安类案件中有相当部分适用了行政拘留。
又从《治安管理处罚法》的现行规定来看，在53种治安违法行为中，有50种违法行为可被处以行政拘留。《治安管理处罚法（修订草案）》将应予治安处罚的行为从原来的53条增加至62条，其中也仅有3条没有直接规定拘留。由此来看，行政拘留几乎覆盖了《治安管理处罚法》绝大部分的应罚行为。一定意义上，《治安管理处罚法》“就是剥夺人身自由的行政拘留法”。[22]
1.现实需求主导下的拘留设定
一个行为在内容上必须具有何种属性才能受到国家惩罚，是刑罚也是包括治安处罚在内的国家惩罚权发动的核心命题。现代刑法用以检验入罪标准的核心观念是法益。典型的法益是“根据宪法的基本原则，由法律所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。[23]概言之，法益就是法律所保护的生活利益。从现代刑法的发展来看，法益理论是对古典刑法中“权利侵犯说”的超越，其首先为现代刑罚的扩张，尤其是刑法从自然犯至法定犯的扩张提供了理论支持。但相对于义务违反说或是规范违反说，法益理论中又包含了限制国家刑罚权的自由主义的因子。[24]法益理论的倡导者认为，法益的概念首先具有司法上的解释功能，它使一个表面上符合刑法条文的行为不再理所当然地被视为犯罪，除非能找到该行为所侵害的法益，即法益概念可以让司法者从对形式违法性转向实质违法性的探求。[25]其次也是更重要的，法益概念还具有立法上的批判功能。它同样是刑事立法是否正当的检验标准，法益说的志向在于“提供一道用以将刑法约束在自由主义理念容许范围内的坚实屏障”，要求唯有法益侵害才能入罪，所要反对的也是“以人的内心思想为归罪依据，将刑罚作为推行特定道德观念的工具”的专制主义刑法观。在法益观念的要求下，如果“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止却无法以法益作为依据，那么这种对行为自由的干预就不具有干预的合法性根据”。[26]当然，法益只是入罪的必要条件，而非充分条件。在法益侵害之外，一条罪刑规范要获得完全的合法化证立，还必须在手段方面具有正当性，即必须同样接受比例原则的检验。法益保护绝不是要求一切侵害法益的举动均被犯罪化，而是要求，“凡是不以法益侵害或者法益危险为根据的刑罚威吓，都应当被排除在刑法典之外”。[27]
值得注意的是，尽管治安处罚与刑罚具有密切的亲缘性，但何种行为应被纳入治安处罚或者说行政拘留的打击范围，却一直没有实质的入罚标准，无论在立法还是执行中也难见法益观念的作用。综观治安管理处罚的立法变化，处罚圈的大小更迭更多体现的都是维护社会治安的现实需要。例如，在1957年的《治安管理处罚条例》中，“出售、出租业经取缔的反动、淫秽、荒诞的书刊、画册、图片的”，“在禁止通行的地区，擅自通行，不听劝阻的”，“在发生狂风、洪水有沉船危险的时候强行摆渡，不听制止的”，“用猥亵的言语、举动调戏妇女的”等行为都被纳入治安处罚的范围，格外凸显彼时的时代特点。至1986年的《治安管理处罚条例》，因为已有1979年的刑法，该条例第三章对“违反治安管理行为”就有“扰乱公共秩序”“妨害公共安全”“侵犯他人人身权”“侵犯公私财物”“妨害社会管理”的类型区分。但观察此条例会发现，除上述与刑法互相衔接配合的，已被类型化的违法行为外，“违反消防管理”“违反交通管理”“违反户口或者居民身份证管理”的行为亦被纳入治安管理的范畴。此类行为所维护的是传统治安秩序之外的消防秩序、交通秩序和户口管理等抽象利益，这些抽象利益是否属于治安管理处罚所覆盖的范围值得怀疑。
2.行政拘留广泛适用背后的“再警察化”倾向
再到2005年的《治安管理处罚法》，因1997年刑法已颁布施行，我国在消防、交通和户籍管理等领域的相关立法也已健全，违反治安管理的行为就被明确划分为四类：扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权和财产权、妨害社会管理。此前的违反消防、[28]交通[29]和户籍管理秩序[30]的行为则从治安管理处罚法中被删除。[31]
尽管《治安管理处罚法》将违反交通管理的行为从治安管理处罚中排除，但《道路交通安全法》第99条却仍旧规定：“有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；（二）将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的；（三）造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的；（四）机动车行驶超过规定时速百分之五十的；（五）强迫机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车，造成交通事故，尚不构成犯罪的；（六）违反交通管制的规定强行通行，不听劝阻的；（七）故意损毁、移动、涂改交通设施，造成危害后果，尚不构成犯罪的；（八）非法拦截、扣留机动车辆，不听劝阻，造成交通严重阻塞或者较大财产损失的。行为人有前款第二项、第四项情形之一的，可以并处吊销机动车驾驶证；有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的，可以并处十五日以下拘留。”与此类似的还有《环境保护法》第63条，“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留”，以及《网络安全法》第63条，“违反本法第二十七条规定，从事危害网络安全的活动，或者提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具，或者为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，尚不构成犯罪的，由公安机关没收违法所得，处五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处十万元以上一百万元以下罚款”。
在道路交通、环境保护和网络安全领域同样规定行政拘留，首先会产生是否符合入罚范围、是否适配入罚标准的疑问。如果说交通秩序的维护尚能被列入公共秩序中，那么在环境保护和网络安全领域适用行政拘留，就已远远超出了传统治安的范围，其甚至与我们对警察职权的一贯认知和警察法规范都不相符合。根据《警察法》第2条，“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”。立法对警察职权的限缩性规定其实与近代警察权的变迁有关。为反对绝对主义的国家权力以及由此衍生的国家父权式的监控，风俗警察、市场警察、文化警察、宗教警察悉数从近代警察的概念中被排除，一般意义上的警察权仅是为了维护公共安宁和公共秩序并消除对公众及个人造成的危险。“二战”后，即使警察权被限定于危险防御，在其内部仍再次出现“脱警察化”现象，即营业警察、建筑警察、外国人警察、卫生警察、动物警察等均在权限和组织层面从执行警察中分离。[32]警察权的一再限缩和内政事务的渐次“脱警察化”，与分权以及政府组织体系分化和职能分工有关，本质更是现代法治对国家采用强制手段干预个人自由的特别防御。从这个意义上，在环境保护、网络安全等领域再度引入行政拘留，反而反映出一种与现代法治观念不相符合的“再警察化”趋向，这种“再警察化”的背后又隐含了国家对私人领域的强势干预。
也因为除治安外很多其他行政领域亦出现行政拘留的规定，很多学者提出，行政拘留已不能与治安拘留等置，在治安拘留之外还有交通拘留、环保拘留等。[33]在这些原本并未规定拘留措施的领域引入行政拘留，除表征出警察权的扩张外，引发的还有执法主体的混乱和错位。《环境保护法》对拘留的决定和执行的规定是，“……由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……拘留”。如此规定当然是为了符合《行政处罚法》中“限制人身自由的处罚只能由公安机关行使”的要求，但其引发的争议却是：该拘留决定究竟是由环保部门决定后再移送给公安机关执行，还是在决定阶段就应由公安机关作出。如果在决定阶段就应由公安机关作出，势必会出现职权交叉与执法科学性的匮乏，因为公安机关并不熟悉环境领域，而职权错位同样会影响执法效能。
2023年《治安管理处罚法（修订草案）》因为缺乏实质入罚标准而随意扩张处罚圈的现象更为突出。《治安管理处罚法（修订草案）》第34条第2项和第3项[34]在对外发布后就引发众议，核心原因也在于所谓“损害民族精神”“伤害民族感情”并不具备法益的实质构造，也几乎很难被归入某种为法秩序所保护的法益，其更多的只是涉及人的内心秩序和表达自由。而内心秩序又显然属于国家与刑法都不得干预的个人核心生活领域，将其隔绝在国家干预之外，目的就是防止国家通过保护某种社会伦理、道德信仰、宗教教义甚至是情感偏好，就轻易将刑法拖入观念刑法的轨道，并出现现代刑法所极力反对的内心归罪、精神打击和道德惩罚。就法的明确性角度而言，这种内涵极其不确定的概念出现在惩罚性规范中，也会使公众难以预见其行为后果，并给执法者恣意和选择性执法留下空间。
（二）程序约束机制的松弛
除实体入罚标准的匮乏外，行政拘留最受诟病之处还在于其程序约束机制的松弛。如上文所述，我国在人身罚上采取行政与司法并立的二元格局，允许公安机关在无司法介入的前提下对违警行为进行行政拘留，这就使治安处罚在程序设置上自始就存在先天缺陷：公安机关独立行使调查权和裁判权，事前和事中都不接受司法审查，这几乎相当于集运动员、裁判员于一身。很多刑法学者从“举轻以明重”的角度出发提出，行政拘留既然比刑法中限制人身自由的管制、缓刑更严厉，更应接受事前的司法审查，而不能委于公安机关独自裁决。但这种最理想化的方式并未落实于《治安管理处罚法》中，甚至未出现于2023年的《治安管理处罚法（修订草案）》中，由此也使行政拘留的程序约束只能依赖于内部的行政程序。遗憾的是，即便不是类比刑罚的惩罚保障，而只是相比其他类型的行政处罚，行政拘留的程序保障同样是更羸弱的。
1.事前听证的不予适用
我国1996年的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都规定了听证程序，但行政拘留却始终未明确规定在必须听证的事项中。《治安管理处罚法》规定的听证范围是“吊销许可证以及处二千元以上罚款”。行政拘留作为最严厉的治安处罚，为何未被纳入听证范围，彼时实务界和学术界提供的理由包括：其一，将行政拘留纳入听证范围会大大提高办案成本，降低执法效率，既然每年被施以行政拘留的人数众多，若将其都纳入听证范围，以公安机关目前的警力可能难以承担组织听证的任务；其二，为违法行为人提供听证机会，同样也会为其提供要求听证后逃逸的可能，由此也不利于打击治安违法；其三，《治安管理处罚法》已为行政拘留提供了申请暂缓执行的程序保障，被处罚人对拘留决定不服亦可申请复议提起诉讼，并在复议和诉讼等救济程序中寻求律师帮助。[35]而由全国人大常委会法制工作委员会主编的《治安管理处罚法释义》一书中也指出，“治安类案件的特点是危害到社会秩序且数量巨大，违法事实比较简单，容易查清，对这些不构成犯罪的案件，应采取简便程序及时处理。因此将应当听证的范围加以一定限制是完全必要的”。[36]但上述理由并无法经受细致推敲：行政效能并不能成为无视当事人权利保护的理由；为防止违法行为人逃逸就将拘留排除在听证范围之外，亦与治安违法行为和行为人的社会危害程度并不相当；而嗣后的申请暂缓执行和复议诉讼更不能替代拘留决定作出前的程序保障。
2021年《行政处罚法》修改，对听证适用范围做了大幅扩张，将“较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业”等较重的处罚均纳入听证范围。但遗憾的是，尽管《行政处罚法》的听证条款以“（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形”作为兜底，从法律解释技术中似乎可读取出拘留应听证的意味，但因为法条未予明示，实践中公安机关仍旧以没有明确法律规定为由不予适用。2023年的《治安管理处罚法（修订草案）》规定的治安类案件的听证范围是，“公安机关作出吊销许可证、处四千元以上罚款的治安管理处罚决定”“采取责令停业整顿措施”，此处依旧未将相较罚款、吊销许可证和责令停业整顿而言，对当事人权利影响更大的拘留决定纳入听证范围。这就使行政拘留的内部程序自始都维续了决定者与被决定者的双边构造，从未引入相对中立的第三方，也未引入在独立第三方主导下，由违法者和执法者共同参与的正式对话、协商甚至是对抗机制，因此根本未达到实质上的准司法化。
2.暂缓执行的适用障碍
如上文所述，《治安管理处罚法》之所以未将拘留纳入听证范围的理由之一，是该法第107条规定了行政拘留暂缓执行制度。[37]所谓“暂缓执行”，就是拘留决定可以暂时先不执行，其欲避免的就是如果拘留决定违法，公安机关又强制执行而造成的事实完结和当事人权利受损的后果。这一制度可以说是《行政复议法》和《行政诉讼法》所规定的申请复议、提起诉讼不停止执行这一原则的例外，其作用也与刑事诉讼中的取保候审相同，都是为维护当事人权利保护的实效性。
《治安管理处罚法》的第107条是对此前1986年《治安管理处罚条例》的吸收和改造。但《治安管理处罚条例》对暂缓执行的规定是：“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。”据此，在2006年《治安管理处罚法》实施之前，被拘留人只要申请复议或提起诉讼，且向公安机关提交担保人和保证金，行政拘留决定就会暂缓执行。但在《治安管理处罚法》修改后，满足上述两个条件并不会直接导出暂缓执行的结果，其原因就在于，根据第107条，暂缓执行除依赖“被拘留人已依法申请了复议或提起了诉讼”，“被拘留人向公安机关提出了暂缓执行行政拘留的申请”，“被拘留人或其近亲属提出了担保人或缴纳了保证金”这三项条件外，还倚赖于“公安机关认为对被拘留人暂缓执行行政拘留不致发生社会危险”的裁量，换言之，即使当事人已诉请行政救济并向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请，公安机关仍旧有权决定继续强制执行。而对于如何理解“暂缓执行不致发生社会危险”，《公安机关办理行政案件程序规定》第224条列举的情形包括：“（一）暂缓执行行政拘留后可能逃跑的；（二）有其他违法犯罪嫌疑，正在被调查或者侦查的；（三）不宜暂缓执行行政拘留的其他情形。”从上述列举来看，公安机关决定不暂缓执行的空间相当宽泛，只要其认为被拘留人可能逃跑、干扰和阻碍证人作证、串供、毁灭、伪造证据或再次实施违法犯罪，都可做出继续执行行政拘留的决定。而治安实践中，与刑诉中司法机关“构罪即捕、一押到底”的行事模式一样，公安机关同样倾向于应拘尽拘，大多数拘留案件都是在作出拘留决定后就送往拘留所执行，这也导致“行政拘留暂缓执行”成了鲜少被适用的“休眠条款”。[38]
除事先听证和事后暂缓执行方面的制度障碍外，被拘留人即使自1986年《治安管理处罚条例》颁布时起就被赋予了提起诉讼的权利，至2005年《治安管理处罚法》颁布，包括行政拘留在内的治安处罚决定也已不再是复议前置的事项，被拘留人可不经复议直接提起诉讼，但行政救济在具体程序设置上仍旧给被拘留人带来诸多不便。典型的例如，《治安管理处罚法》并未规定公民在被限制人身自由时如何申请复议和提起诉讼。《行政复议法》和《行政诉讼法》修改前后，对申请人和原告资格转移的规定都是，唯有有权申请行政复议和提起诉讼的公民死亡的，其近亲属才可以申请复议或提起诉讼。而公安部发布的《公安机关办理行政复议案件程序规定》中也仅规定，申请人在被限制人身自由期间申请行政复议的，执行机关应当登记并在3日内将其行政复议申请书转交公安行政复议机关，并未规定其近亲属可代为申请。这些程序欠缺同样给被拘留人的事后救济带来困难。
三、割离还是限缩：破局径路的检讨性反思
无论是刑法还是行政法领域的学者其实都已关注到行政拘留的法治困境，也尝试对其予以符合本土情境的法治矫正。有关行政拘留的法治矫正又大致有割离与限缩两种径路。
（一）割离：轻罪和微罪入刑的反思
对于行政拘留法治困境的解决，刑法学界的一种代表性意见是将其归入刑法轻罪和微罪的序列，从而在程序上给予其更严格的法治保障。[39]这一判断也跟我国近年来犯罪结构的显著变化紧密相关。据统计，2021年被判处三年以下有期徒刑的罪犯人数已占刑事生效判决总人数的84.6%以上。[40]刑法一般认为，三年以下有期徒刑即为轻重和重罪的分界点，[41]而不满一年有期徒刑的犯罪又可被归入微罪（违警罪）。[42]从这个意义上说，我国犯罪治理已迈入“轻罪时代”。
此前实务界人士和学者肯定《治安管理处罚法》和《刑法》的分立模式时就认为，这种制度的优点在于大大降低了犯罪化程度，也减少了国家刑罚权滥用的机会。[43]值得注意的是，将轻罪和微罪归入行政违法虽符合除罪化的趋势，也大幅降低了对此类行为直接适用刑罚的可能，但将此类违法行为交由行政机关处理，却并不为其配给可与刑罚类比的法治约束和权利保障程序，却同样会导致行政处罚权尤其是警察权的滥用，“当下的警察不仅扮演了外国语境下的轻罪法官角色，而且兼任了自己案件的检察官，却还不受法官、检察官选任方面的限制，这完全不符合现代法治的要求”。[44]据此，就有刑法学者指出，“要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过制定刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，由作为第三方的司法机关裁决，同时赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道”。[45]相应地，“违警罪规定在刑法之中还是刑法之外，也并非一个简单的立法体例问题，而是涉及公权力的配置，同时关涉被处罚者的权利保障”。[46]回到刑罚和治安处罚的关系，上述意见就意味着，现有的刑法应通过增设轻罪，将治安管理处罚规范的违法行为悉数纳入其中，由此将刑罚的法治约束同样延伸至治安管理领域。而治安违法行为与轻罪的整合，不仅可以将司法约束和程序保障引入治安领域，使其更符合法治国家的权利保障要求，同样也有助于消除治安管理处罚与刑罚在法适用上的龃龉，实现国家惩罚的体系均衡，并最终带动刑罚严厉程度的整体性回落。
刑法学者提供的治安违法行为可被纳入轻罪的支持理由还在于，治安拘留与收容教育、收容教养、强制戒毒、强制治疗、工读教育等行政处罚措施，本质上均已构成了我国的“行政刑法”，只是范围在刑法之外。[47]而近年来我国刑法修正案中所增设的罪名又几乎都是轻罪，例如危险驾驶罪，虚开发票罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，使用虚假身份证、盗用身份证件罪，代替考试罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，高空抛物罪等，上述罪名的增加虽“展现了刑法干预早期化的趋势，突出了干预能动化的诉求”，[48]却也使行政违法和犯罪之间的边界日渐模糊。[49]既然轻罪与行政违法之间已无法划定泾渭分明的界限，那么将处于刑法之外的，几乎与轻罪同质的治安违法纳入刑法，反而会促进对各类违法行为的一体化对待。这种将行政拘留所指向的治安违法从行政违法中彻底割离的做法，对于此前的行政/司法的二元双轨体制无疑也是釜底抽薪式的破除。
但也有刑法学者指出，在我国目前的法律格局下，将所有的治安违法行为全都并入刑法的轻罪或微罪，由此彻底采取一元的制裁体制并不可行。这首先意味着刑罚圈的扩大，由此又会引发刑法是否严守谦抑性、是否过度介入社会以及司法资源是否能够承受重负的疑问。其次，此前的治安违法行为彻底划入刑法范畴后，就会被作为犯罪来评价，但在我国，犯罪标签所带来的附随性效果同样不容忽视。据此，如果要采取一元制的制裁机制，还必须首先以完善轻罪出罪制度、前科消灭制度，并规范犯罪附随结果为前提。[50]
综上，刑法学者所主张的将治安违法行为入刑，从而形成刑法轻罪与重罪并立格局的基本考虑，都旨在强化对治安管理处罚的法治约束和人权保障，但其不可避免地又将原本已去罪化的违警行为再次归入犯罪。而重新打上犯罪标签不仅会使行为人遭受相较行政违法更严苛负面的法律评价，还会使其再为犯罪前科和附随结果所累。如何化解此间的矛盾又成为主张轻罪入刑的学者亟须面对的问题。此外，即使治安管理处罚本质上相当于轻罪和微罪，但是否要将所有应受治安管理处罚的行为都纳入犯罪也值得细致斟酌和考虑。
（二）限缩：程序优化与实体正义
除彻底破除二元论和双轨制的割离观点外，行政法的学者基本都主张对拘留的适用予以限缩。这种限缩既包括程序的优化，又涵括范围的缩减。在范围缩减的背后，还有对拘留设定进行是否符合实体正义的审查要求。
1.内部程序的优化
与我国相似，奥地利《行政罚法》中同样规定了人身自由罚。该法第11条规定，“自由罚只得于为预防行为人再实施同类行政违法行为而必要时课处”，第12条规定，“自由罚最短期限为十二小时。超过二周之自由罚只得因特别加重事由所要求时，方得课处。不得课处长于六周之自由罚”。但该法规定包括自由罚在内的行政处罚需以“言辞审”方式作出。在言辞审程序中，被追责人既可邀请一位其信任的非本案当事人参与，也可获得辩护人的辅佐。而言辞审过程的记录中更被要求包含诸如被追责人的基本状况、从事的违法行为、证人与鉴定人的陈述、证据，被追责人的辩解与承认，处罚决定、理由以及法律救济的教示等内容。从其功能看已经相当于正式的听证。[51]
听证就其本质而言，就是在行政程序内部的一种准司法化构造，对由行政机关主导的自由罚而言，更扮演了事先救济的重要功能。有很多学者因此指出，新《行政处罚法》既然以“（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形”作为适用听证的兜底，从法律解释技术出发，完全可以认为，行政拘留已被纳入听证范围。但更稳妥的方式仍旧是在此次修订中，明确行政拘留属于法定的听证事项，由此也排除公安机关对此问题的选择空间。此外，实践中已有很多地方将行政拘留予以提级处理，即规定县级公安机关没有行政拘留的决定权，必须由市级以上公安机关予以审查，这也无疑是优化拘留程序保障的实践智慧。
除引入听证外，激活目前的行政拘留暂缓执行制度同样是优化内部程序的举措之一。《治安管理处罚法（修订草案）》已关注到了现有行政拘留暂缓执行要件的严苛，因此在第126条中加入，“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，或者遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请”，由此使这一条款更加人性化。但即使是出现上述情况，是否暂缓执行仍旧可由公安机关裁量，行政拘留权利保障的实效性问题也因此仍旧未获得实质性解决。未来或可考虑重回2005年之前暂缓执行制度的模式，即当事人只要申请复议或提起诉讼且提交担保人或缴纳保证金，公安机关就应暂缓执行，由此也确保被拘留人权利保护的时效性。
2.法益保护与比例原则作为实质入罚要件
强调行政拘留应进行听证、尽量激活行政拘留暂缓执行制度，进而实现“少拘慎拘”的解决径路与主张轻罪和微罪入刑本质相同，其关注点都在于为通过提升行政拘留的程序保障来克服其法治弊端和权利保障的缺陷。二者的不同之处仅在于，是将行政拘留完全纳入刑法轨道，从而与刑罚适用一体化的程序，抑或保持既有的双轨制，但着力优化包括听证、暂缓执行在内的行政内部程序。但这两种路径又都忽略了一个核心问题——它们都默许某类行为是否应被施予拘留甚至刑罚的处罚属于立法者的形成空间，即行政拘留只要有法律保留的依据即可，至于其设置是否经得起法益保护和比例原则的检验则在所不论。如前所述，尽管《立法法》和《行政处罚法》借由强调“限制人身自由的处罚只能由法律来设定”，实现了对行政拘留的法律保留。但法律究竟能将多大范围内的行为认定为应予治安处罚的违法行为，并为其配置以拘留的惩罚，却并不属于这一原则的射程范围。此处已经凸显形式法治与实质法治的区隔，前文指出的拘留泛化的趋向和再警察化的逆流，背后的核心原因也在于这种对实质法治的忽视。
如前所述，现代刑法用以检验入罪标准的核心是法益。如果国家对一个行为的惩罚无法追溯至对某种确定的法益的保护，刑罚干预就欠缺正当性基础。从行为样态看，治安违法与犯罪基本同质，这一点明确体现于《治安管理处罚法》第2条，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这种同质性还可从应受治安管理处罚行为的类型中获得证明。据统计，《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为”共计四节54个条款，其中有42个条款与刑法存在重合，占该章条文总数的77.8%。[52]另从法律效果看，行政拘留同样涉及对人身自由的处罚，其期限仅比管制和拘役略短，又与犯罪标签和附随效果一样，因行政拘留所带来的违法记录同样会对个人的入学、就业、升迁等事宜产生重大影响，有时甚至同样会殃及家人亲属。[53]因此，国家对某类行为施以行政拘留其实是对其进行了与犯罪相近的违法评价，也配备了与刑罚程度相当的惩罚。从这个意义上说，何种违法行为应被拘留同样要经过法益保护和比例原则的检验，由此才能确保对行政拘留的设置除符合法律保留等形式法治要件外，同样符合实质法治的标准。
《治安管理处罚法》规定的应受治安处罚的行为共为四类，分别为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权、财产权以及妨害社会管理。《治安管理处罚法（修订草案）》虽将应罚条款从54条增加至62条，但仍旧维续了上述区分。这四类应罚行为中除侵犯人身权、财产权外，其余指向的都是诸如公共秩序、公共安全和社会管理这类抽象法益。刑法和治安管理处罚法所保护的法益范围从传统的个人人身权、财产权扩张至超个人法益，为刑法从自然犯到法定犯的扩张提供了理论支撑。但随之而来的却有刑罚的过度扩张。尤其是“二战”后法益观念的实证法和精神化，更使抽象法益一度沦为一个空洞的、可被任意解读的概念。“公众情感”、“社会价值”和“规范秩序”等都开始披上法益的外衣，成为刑法规范的保护对象。
刑法学者遏制法益概念扩张的第一种方式是将其限缩为权利，认为各种超个人法益都应归属于对个人权利直接或间接的侵犯，否则就不值得刑法保护。[54]这种观念其实是将刑罚的基础从法益侵犯说又拉回到权利侵害说。另有一种观点源自德国法的启发，其基本思路是用宪法来填充法益价值的内容，由此使法益概念真正具有立法批判和正当性检验功能，所谓“法益必须与宪法相关联……什么样的利益上升为法益，取决于立法者的选择。但立法者不是随心所欲选择的。从法律上说，立法者的选择必须具有宪法的根据”。[55]
将法益的价值填充诉诸宪法，防御的是法益观念的精神化、道德化和空洞化，具体指向的就是国家仅为推行某种观念、保护某种伦理就随便启用刑罚的行为。为避免宪法指导作用的“空心化”，刑法学者和宪法学者都主张将作为法益根据的宪法条款限定为基本权利条款，“公民基本权利的实现以及保障实现公民基本权利的必不可少的现实存在与条件，才是刑法保护的法益”，[56]“立法者要受到宪法的约束，其在确立法益内容时，应当意识到法益的内核是基本权利”。[57]对刑法的宪法依据再进行限定同样因为，刑罚作为最严厉的制裁手段，如动用其去追求宪法所设定的所有目标不仅毫无必要，效果上也十分可疑。这一点其实已从目的正当性过渡到了手段的合比例性。
若将上述观念引入对《治安管理处罚法》就意味着，尽管公共秩序、公共安全和社会管理等抽象观念都已溢出具体的个人权利，但其核心仍旧是以个人基本权利的实现，以个人的主体性需求为基准，而绝不能脱离人的尊严和自由，当某项价值并不关乎人的主体性实现，而只是某一时期的风俗习惯和道德伦理，就不能将其作为刑法和《治安管理处罚法》所保护的抽象法益。此外，为避免法益概念的精神化和道德化，应谨慎地将纯粹的情感伦理要素排除在法益的范围之外，尤其要防堵的还有国家对私人不可侵犯的核心领域的干预，以及法律将伦理道德作为保护对象，且擅自开启多数对少数的打压。即使是国家要借由惩罚机制保障公共秩序和公共安全此类秩序法益，那么其所指向的行为也应是已经过广泛的社会交往，内容和边界已相对明晰的规范化的行为。[58]由此出发，《治安管理处罚法（修订草案）》第34条的目的在于英烈保护，它虽涉及精神与情感，但已通过广泛的社会交往形成确定意涵，其保护的是具体英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉等；[59]但其第2、3项将保护范围扩展至“中华民族精神”和“中华民族感情”不仅溢出了本条的保护范围，也极容易使法律蜕变为价值观念和道德伦理的强制法。
尽管法益发挥了划定处罚边界的门槛性作用，但其只是刑罚以及治安处罚的必要条件。某类行为是否应被配置以限制人身自由的处罚，还需经过比例原则的检验。现代刑事立法关注的中心其实也已从保护对象的正当性开始向手段的合比例性偏移。除所采取的惩罚措施应与所追求目的之间保持妥当性外，比例原则强调的还有刑罚和治安处罚是否就是达成合理目的的必要手段，是否还存在损害更小的、与目的更相称的手段。这同样要求立法者摒弃重刑主义或重罚主义的观念，在启动刑罚或是治安处罚时检视惩罚是否属于对该行为的过度反应，是否在保护一种利益的同时伤及其他利益，立法者对此是否已进行了充分的利益权衡。将这一标尺再放在治安管理处罚的修改上会发现，此次修订草案的很多条文可能都已越出了比例原则的边界。典型的例如，修订草案不仅大幅提升了罚款的数额，将此前治安领域规定的200元以下、200元至500元、500元至1000元的罚款大幅提高，以至于最高处罚可至2万元，很多条款对应罚行为甚至未规定罚款就径直规定了拘留。[60]这种重罚主义的立场近年来在很大程度上影响了我们的立法和执法。但重罚是否就能达到良好的治理效果需要评估，而借由重罚重刑来追求秩序统一本身也与现代法治精神相悖。这些问题都需要再回到比例原则之下进行细致检视。
四、结语
行政拘留从其性质、法律后果而言与刑罚几无差异，但因为历史原因却始终为行政的保留事项。公安机关的独立裁断、程序约束的松弛以及实质入罚标准的匮乏，都使行政拘留凸显严重的法治问题。刑法学者尝试将其从行政违法中割离而纳入刑法，由此提升其程序法治标准和权利保障水平，但这种做法又不可避免地隐含着扩大犯罪化的风险，而在轻罪出罪制度尚未获得改进，刑罚附随效果尚未被彻底清除的背景下，割离可能只完成了行政与司法双轨制的破除，对当事人而言，意味着摆脱了行政处罚的困境却又背上了沉重的犯罪标签。相对于刑法学者的割离主张，行政法学者更侧重于在行政内部通过引入事前听证、事后扩大暂缓执行等方式优化其程序要件，但这些提议却未被《治安管理处罚法（修订草案）》采纳。
其实，无论是彻底割离还是优化内部程序，对行政拘留困境破局的思考路径都始终欠缺实体维度，即究竟何种行为应被评价为治安违法并对其施予拘留处罚。这种实体标准和实体维度的匮乏，导致很多精神观念、价值伦理和道德要求都在“公共安全”、“公共秩序”和“社会管理”的概念庇护下，轻易就进入治安管理处罚的打击范围。这一问题除涉及拘留的入罚标准外，亦再次引发我们关于法律如何实现道德，又如何警惕法律道德主义的省思。法律可以鼓励人们行善，排除人们对行善的后顾之忧，但如果借由惩罚威胁强迫人们认同和践行统一的道德观念和价值伦理，却极易形成对个人自由的压制。相应地，将某种行为确定为违法犯罪并科以国家惩罚，即意味着国家对此类行为的禁止，但这种惩罚圈的划定不应委于大众情感和道德要求，而要接受法律上的正义观念的约束。“如果我们想回答，‘何种特定情形下的法律内容是正义的’这一问题，就永远不能忽视对实定法是否符合正义的检验”。[61]这种正义观念放在国家惩罚机制中，首先就是以宪法作为价值依归和内容源泉的法益观念，“无具体清楚的法益侵犯，则无犯罪行为”，[62]这一点对行政拘留同样适用；其次则是由比例原则进行的手段必要性和社会相当性的检验。唯有经过实质正义的筛查，才能从根本上抑制行政拘留的泛化，也能为行政拘留的法治困境带来新的破局径路。
注释:
[1] 李长城：《行政拘留：被法治遗忘的角落》，载《行政法学研究》2006年第3期。
[2] 张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023年第4期。
[3] 主张存在本质差异的代表人物是汤化龙，其不仅在其《大清违警律释义》一书中列举性质差异具体表现为：犯罪侵犯权利，而违警侵犯一般利益；犯罪是对权利造成了切实的侵害，而违警只要造成侵害危险即可，汤化龙还提出了“实质违警”的概念，后者“不必以法益的伤害为要件，只是因其可产生危害或与公序良俗相抵触、违背一般规制而加以制裁的行为”。参见汤化龙：《大清违警律释义》，法政研究社1908年版，第2—8页；而主张仅存在程度差别的代表人物是汪有龄，他在《大清违警律论》中对违警犯罪性质全异说的代表性观点逐一提出质疑，但也指出对违警和犯罪加以区别立法的意义，“性质虽同，而程度有大差别，则其关系各异，待遇不同……对于轻微之犯罪，徒涉复杂之办法，则对于重大之罪恶，将反有疏漏不备之处”。参见汪有龄：《大清违警律论》，德兴堂印字局1909年印刷，第1—13页。
[4] 汪有龄：《大清违警律论》，德兴堂印字局1909年印刷，第1—13页。
[5] 日本1908年新刑法就将旧律中专章的违警罪剔除扩充为58条，另立警察犯犯罪令。
[6] 从这个意义上说，违警罚法的产生也与“为警察确定地位、赋予权力，使其更好地服务于通知秩序的诉求”紧密相关。参见沈岚：《中国近代治安处罚法规的演变：以违警罚法的去刑法化为视角》，载《政法论坛》2011年第4期。
[7] 汤化龙：《大清违警律释义》，法政研究所1908年版，第15页。
[8] 1943年《违警罚法》第46条，“不服警察官署关于违警事件之裁决者，得于接到裁决书后翌日起五日内，向其上级官署提起诉愿”。
[9] 汤化龙：《大清违警律释义》，法政研究所1908年版，第15页。
[10] 1943年《违警罚法》第18条对人身罚的规定为，拘留为“四小时以上，七日以下，遇有依法加重时，合计不得逾十四日”；罚役为“二小时以上，八小时以下，遇有依法加重时，合计不得逾十六小时”。
[11] 此外还有1986年《治安管理处罚条例》第31条规定，“严厉禁止违反政府规定种植罂粟等毒品原植物，违者除铲除其所种罂粟等毒品原植物以外，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第32条规定，“严厉禁止下列行为：（一）赌博或者为赌博提供条件的；（二）制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
[12] 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》1982年制定实施，2003年废止，并为《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》所替代。
[13] 《强制戒毒办法》1995年经国务院发布，2011年废止。
[14] 《劳动教养试行办法》1982年经国务院批准实施，2018年废止。
[15] 《卖淫嫖娼人员收容教育办法》1993年国务院公布实施，2020年废止。
[16] 典型的例如，《刑法》中的盗窃罪近年的入罪标准一般为一次盗窃2000元以上或者一年内盗窃三次以上，而不构成这一标准就会按照《治安管理处罚法》第49条惩罚。
[17] 2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议关于《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）的说明》。
[18] 《治安管理处罚法（修订草案）》未设行政拘留的条款包括：从事旅馆业经营活动不按规定登记住宿人员姓名、有效身份证件种类和号码等信息（第65条第1款），房屋出租人将房屋出租给身份不明、拒绝登记身份信息的人（第66条第1款），饲养动物、干扰他人正常生活的（第87条第1款）。
[19] 沈岚：《中国近代治安处罚法规的演变：以违警罚法的去刑法化为视角》，载《政法论坛》2011年第4期。
[20] 公安机关查处治安案件数，载国家统计局官网，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2024年5月17日访问。
[21] 刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》，载《法制与社会发展》2021年第5期。
[22] 官印：《论禁止任意拘留原则及其启示》，载《西部法学评论》2017年第1期。
[23] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。
[24] 参见罗翔：《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》，载《政治与法律》2022年第10期。
[25] 参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。
[26] [德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第148页下。
[27] 陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期。
[28] 《治安管理处罚法》中违反消防管理的条款仅余第38条，“举办文化、体育等大型群众性活动，违反有关规定，有发生安全事故危险的”；以及第39条“旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员，违反安全规定，致使该场所有发生安全事故危险”，但此处的安全事故已超出了消防的范围。
[29] 《治安管理处罚法》中违反交通管理的条款仅余第64条，“偷开他人机动车的；未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的”，但此类行为已不限于简单的违反交通管理。
[30] 《治安管理处罚法》中与户籍管理有关的条文仅余第52条，“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”，但此处的“证明文件”已不仅限于户口证明文件。
[31] 但《治安管理处罚法》第三章所规定的应处罚行为也有与标题不相符合的，例如第47条规定的应处罚行为为“煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的”，但这一行为却很难说是“侵犯人身权利和财产权利”。
[32] 参见陈鹏：《公法上警察概念的变迁》，载《法学研究》2017年第2期。
[33] 李晓明：《行政拘留的扩张与行政刑法的转向》，载《法学评论》2017年第3期。
[34] 《治安管理处罚法（修订草案）》第34条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：……（二）在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”。
[35] 参见柯良栋主编：《治安管理处罚法：释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社2014年版，第740页。
[36] 安建主编：《治安管理处罚法释义》，法律出版社2005年版，第231页。
[37] 《治安管理处罚法》第107条规定，“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”。
[38] “行政拘留暂缓执行”引发广泛关注是源自2023年年初的“王某聪打人案”，在该案中因上海市静安分局对王某聪适用了行政拘留暂缓执行而引发公众热议。这个案件使长期处于休眠状态的“行政拘留暂缓执行”条款在个案中被激活，也引发学界对这一制度如何能广泛推广的关注。参见赵宏：《王某某为什么可以行政拘留暂缓执行？》，载澎湃新闻客户端2023年1月14日；罗翔：《何为“暂缓拘留”？希望该事件能推动中国法治前进一小步》，载微信公众号“风声OPINION”2023年1月16日。
[39] 参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023年第4期。
[40] 参见乔文心：《让人民群众感受到公平正义就在身边——中宣部“中国这十年”系列主题发布会解读人民法院十年亮点工作》，载《人民法院报》2022年7月13日，第2版。
[41] 这一判断同样符合《刑事诉讼法》有关简易程序的规定，“对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判”。
[42] 1810年的《法国刑法典》和1871年的《德国刑法典》都将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪三种类型。
[43] 参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。
[44] 张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023年第4期。
[45] 同上注。
[46] 同上注。
[47] 参见李晓明：《“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向》，载《法学评论》2017年第3期。
[48] 梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第11期。
[49] 这种界限模糊在2023年的《治安管理处罚法（修订草案）》中体现得同样明显，草案中新增的诸如对考试作弊、违法出售个人信息、高空抛物、非法使用和提供窃听、窃照等专用器材等处罚都是为和刑法中新增设的犯罪类型互相衔接。
[50] 参见陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，载《中国刑事法杂志》2023年第3期。
[51] 参见《奥地利行政罚法》，张青波译，载熊樟林主编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版。
[52] 参见郝艳兵：《刑法与治安管理处罚法的冲突与协调》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第32卷），北京大学出版社2013年版，第324页。
[53] 例如，在警校招生和征兵政审中，若受过治安处罚，就会与受到刑事处罚一样被认定为不合格。实践中，当事人因吸毒、嫖娼等违法行为被行政处罚的记录，同样会在公安机关留存且影响今后的就业、职业晋升、工资调整、评优评先。随着个人征信制度的推进，违法记录甚至会如犯罪标签一样影响违法者家人的入学和就业。参见赵宏：《行政违法“案底”消除应当先行》，载《上海法治报》2023年8月4日，第 B7版“学者评论”。此次的《治安管理处罚法（修订草案）》针对这一问题规定了未成年人的违法记录的封存制度，明确“对违反治安管理时不满十八周岁的人，违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供”。但上述规定在条文表述和适用范围上都存在局限。从条文表述来看，即使是法律规定未成年人的违法记录要予以封存，但仍旧允许“监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询”；从适用范围看，本条也仅限于违法时不满十八周岁的人，而其他的违法行为人仍旧可能终生背负违法标签。
[54] 参见罗翔：《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》，载《政治与法律》2022年第12期。
[55] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2020年版，第167页。
[56] 张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，载《法学评论》2019年第1期。
[57] 张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期。
[58] 参见高颖文：《论现代刑法中的抽象法益》，载《荆楚法学》2023年第2期。
[59] 英烈保护的内容在我国的《民法典》和《刑法》中也已有体现。
[60] 例如《治安管理处罚法（修订草案）》第46条规定，“违反有关规定，在低空飞行无人驾驶航空器、航空运动器材，或者升放无人驾驶自由气球、系留气球等升空物体，情节较重的，处五日以上十日以下拘留”；第56条规定，“冒领、隐匿、毁弃、倒卖、私自开拆或者非法检查他人寄递物品的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款”。
[61] [德]施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2016年版，第57页。
[62] [德]Winfried Hassemet：《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，载《月旦法学杂志》2012年第8期。
赵宏，法学博士，北京大学法学院教授。
来源：《中国法律评论》2024年第3期。
