摘要: 网暴案件往往会关涉民行刑三种责任。民事责任的讨论重点聚焦于平台责任及其边界。近年来越来越多的互联网立法强调平台的主体责任，但这种主体责任却不能被简单上升为平台广泛的事先内容审查，否则不仅会给平台运营造成重负，也会直接干预个人的言论表达；网暴案件的行政责任既涉及对网络侮辱诽谤者的治安管理处罚，也涉及对平台未尽保护义务的行政处罚；针对网暴案件的刑事规定迄今已覆盖网络侮辱诽谤罪的入罪条件、打击范围、自诉转公诉的条件，以及溢出侮辱诽谤罪的犯罪行为的定性与处理，但这些规定在细节上又都需要进一步地讨论和澄清。网暴案件的处理需要民行刑三者的衔接和协力，三者的一体化衔接应谨守刑法作为最后手段的立场，避免通过盲目扩大犯罪圈来回应网暴治理。在考虑是否需要制定单行的反网暴立法问题时，须戒除立法万能的认知，避免象征性立法造成的立法冗余和实施困难，同时避免对网暴的治理陷入以暴制暴的困局。
关键词: 网络暴力信息 平台主体责任 网络侮辱诽谤罪 一体化衔接
一、问题的提出
从寻亲男孩刘学州到粉红女孩郑灵华，再至武汉坠楼妈妈，多起因网暴而发生的极端案件一再挑动和刺激着公众神经，网暴的法律惩戒也日渐受到公众关注。2023年7月7日，国家互联网信息办公室出台《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，面向社会公开征求意见。该《征求意见稿》不仅对网暴进行了明确界定，还特别强调了网络信息服务提供者针对网暴言论的监测预警、处置保护方面的具体义务和法律责任。此前《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》）明确要求，对包括针对未成年人、残疾人实施的；组织水军、打手实施的；编造涉性话题侵害他人人格尊严的；利用深度合成技术发布违法或不良信息，违背公序良俗、伦理道德的；网络服务提供者发起、组织的等在内的网暴情形从重打击，并大幅扩宽了自诉转公诉的范围。[1]
上述两部征求意见稿覆盖网暴法律责任中的民事、行政和刑事责任问题，可说是在原有规范基础上对网暴的法律惩戒又进行了重要填补，也初步塑成了有关网暴案件处理中“民行刑”的一体化衔接。随着上述两部征求意见稿的推出，亦有不少意见认为，为有效实施对网暴行为的打击，就不能仅倚赖分散于《民法典》《网络安全法》《治安管理处罚法》《刑法》的相关规定，而应尽快制定一部专门的反网络暴力法。[2]上述背景和意见又都指向如下问题：网暴案件往往同时涉及民事、行政和刑事责任，这三项责任的意涵为何，如何具体展开？在具体的网暴案件中，民行刑责任又该如何相互衔接？在已有《民法典》《网络安全法》《治安管理处罚法》《刑法》以及诸部司法解释的背景下，是否仍需制定一部专门的反网络暴力法？本文的写作也基本围绕以上问题展开。
二、网络暴力的意涵与成因
刑法中的“暴力”多指行为人对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。[3]“暴力”一词在刑法中处于不同位置虽会有不同解释，但作为刑法规定的最重要犯罪类型之一，现实世界中的暴力样态清晰，相较之下，虚拟世界中的暴力就很难界定。网络暴力多发生于网络空间海量匿名的个体之间，其行为主体、相互关系、动机目的、作用方式、损害结果和因果关系等都与现实世界的暴力相去甚远，且伴随互联网发展一直处于变动之中，这都给定义网暴带来很大困难。
（一）网暴的定义与类型
最早引发网暴的是网络文字、视听图像中的暴力元素，伴随Web2.0时代的到来，网暴又拓展为由点对点信息即时互通而引发的语言暴力。[4]总之，与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同，网暴都是通过网络语言和信息进行传递，网络语言作为网暴的基本载体，其形式又可表现为文字、动图和视频。尽管以语言为载体，这种新型暴力依旧具有暴力的本质特征，即对被施暴者产生压迫力，使其不能或不敢反抗。与现实暴力不同的是，网暴的压迫和约束又来自“意见之法”和“道德压制”。[5]
但法律的规制必须以相对清晰的行为界定为起点，否则就会违背法的明确性要求。上文提及的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第3条也因此尝试对网络暴力信息界定如下：“本规定所称网络暴力信息，是指通过网络对个人集中发布的，侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私，以及严重影响身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等违法和不良信息。”这一定义大致从三个层面勾勒出网暴类信息的基本特征：其一，内容表现为侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私、道德绑架、贬低歧视、恶意揣测；其二，造成严重影响当事人身心健康的客观结果；其三，在传播形式上表现为通过网络对个人集中发布。这一定义吸纳了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）《网络安全法》等法律规范对于网络侮辱诽谤行为的描述，并在此基础上增加了对网络流行的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等行为的打击。而在《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》中亦指出，网暴与现实世界的侮辱诽谤行为的不同之处在于，“网络暴力往往针对素不相识的陌生人实施”。
如果说“侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私”的行为样态都已有刑法和民法学理进行了长期阐释，且都指向名誉权、荣誉权和个人信息权这些确定法益，那么《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》中增加的“道德绑架、贬低歧视、恶意揣测”这些全新行为样态就只有模糊意涵而并无明确界限。还需注意的是，该征求意见稿主要以信息内容的非法性和不良性来界定网暴言论，此处仍缺乏对信息聚量性的考虑。
《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》虽未对网暴本身进行界定，却也提出了三类典型的网暴行为：其一，在信息网络上制造、散布谣言，贬损他人人格、损害他人名誉的网络诽谤行为；其二，在信息网络上采取肆意谩骂、恶意攻击、披露隐私等方式公然侮辱他人的网络侮辱行为；其三，组织“人肉搜索”，在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息的侵犯公民个人信息行为。[6]鉴于网暴言论常与公众针对政府官员的批评建议相互混淆，为准确把握违法犯罪行为的认定标准，避免打击错焦，该征求意见稿还特别指出，“通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应被认定为诽谤违法犯罪；针对言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有所过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当被认定为侮辱违法犯罪”。[7]
据此，虽然距离边界明晰的法律概念尚有一定距离，但“网络暴力”的意涵在上述两部征求意见稿中仍逐渐明晰。典型的网暴主要包含侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私、恶意攻击、道德贬低等行为，其所指向的主要是公民的名誉权、荣誉权、个人隐私权、个人信息权等法益；而网暴言论的传播当然是在网络进行，具体表现为针对素不相识的人集中发布贬低歧视和恶意揣测类信息。上述定义和分类已勾勒出网络暴力的典型样态，但更精准细致的界分还有赖于司法实践累积更多的案例和素材，如何区分网暴言论和普通言论又是此处的关键。
（二）网暴的根源与成因
Twitter网站曾有句宣传语，“我们将致力于为数以万计的用户实施实时更新，提供永无止境的数据流，他们可以随时发送简短的信息，交流此刻发生的事情。”网络的确为信息的迅疾传播和意见的广泛交流提供了前所未有的技术支持，但其衍生的问题同样不少，尤其是对智能手机和社交媒体的倚赖，使个人与机器、算法之间的界限日渐模糊。越来越多的人生体验都是通过电脑和手机屏幕上闪烁摇曳、虚无缥缈的符号完成，人们似乎逐渐丧失了对复杂情感的体察，丧失了对他人境遇的关注，空洞和浅薄因此不可避免。伴随空洞和浅薄出现的则是观点的极端和情绪的残暴。美国法学家桑斯坦在其《网络共和国》一书中，将此种现象描述为“群体极化”，即团体成员中一旦开始出现某些偏向，在群体性交流商议后，人们就会朝着偏向继续移动，最后则形成非常极端的观点。[8]这种现象的根源在于人类难以克服的认知习惯和偏见。例如，缺乏对假设的充分验证就匆忙形成结论、完成审判；常常将自己固持的理论和观点套用于所有生活事实，而无视那些不符合自身认知的事物等。但如此众多的参与者在未对相关信息进行真实性核实的基础上就参与对他人的道德讨伐和网络处刑，则会给深处漩涡的当事人带来巨大伤害。作为个人，我们当然需时刻警惕自己可能的偏见，但在法律上，如果既定的损害已经产生，就必须确定和追究施害者的责任。网暴的成因和聚集性效应又自始都为法律惩戒带来难题，这一点特别表现为：网暴后果的造成往往是言论相互作用基础上的后果叠加，网暴的参与者呈现分散化、去中心化的特质，大多数人往往并无《治安管理处罚法》和《刑法》所要求的侮辱诽谤行为的主观恶意，对大范围的施害予以惩戒亦不符合法不责众和严格限制言论入罪入罚的观点。这就使网暴一直处于法律规制的灰色地带，属于亟需面对却又相当棘手的法律难题。
三、网暴案中的民事侵权责任与平台义务
网暴本质上是社会暴力在虚拟世界的延伸，但互联网并非法外之地，即使是在虚拟世界制造谣言、贬损人格、曝光隐私而造成当事人名誉权、荣誉权以及精神损害的，原则上都要和真实世界的侮辱诽谤以及侵犯个人隐私行为一样受到法律制裁。根据情节轻重，法律对网暴者的制裁方式分为民事、行政和刑事三种，其中首先涉及的是民事责任。
（一）网暴案中侵权者的民事责任与人格权侵害禁令
网暴行为指向的是受网暴者的名誉权、荣誉权、隐私权以及个人信息权。对于这些法益的保护分别规定于《民法典》第1024条、[9]第1032条[10]以及第1034条。[11]网暴案中一般施暴者众多，属于典型的共同加害行为，在数人侵权的情形下，《民法典》规定的是加害人的连带责任，即无论任一加害人的行为对结果具有多大的原因力，其针对受害人都不能只承担自己应承担的内部责任，而应承担全部责任。相应地，受害人不仅能向全体加害人请求赔偿，还可向任一加害人请求赔偿。这种连带责任加重了共同侵权人的责任，亦使受害人的损害赔偿请求权获得更好保护。至于共同侵权人内部，其具体责任的分担则应适用《民法典》第178条第2款的规定，即在法律无特别规定，且当事人无特殊约定的情况下，以因果关系贡献度、行为人过错度等因素确定各自责任大小，其中因果关系的贡献度是主要因素，原因力是行为人的行为对于损害后果发生或扩大的作用力，作用力越大，因果关系贡献度越大，应分担的责任份额应越高。[12]《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》中区分网暴的发起者、始作俑者和推波助澜者，也正是尝试区分内部责任，此前多部司法解释将侵权主体限定于首发、多发、组织、煽动发布网络暴力信息者，同样是在网暴的聚集性效应之下，尝试借由法律上的原因力来廓清责任主体的范围。
在《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》中还有一则规定相当亮眼，即网暴案同样可适用人格权侵害禁令。“人格权侵害禁令”源自《民法典》的新规定。[13]在网暴案件中适用人格权侵害禁令不仅有助于制止网暴案件损害后果的扩大，同样有益于网暴案件的事先预防。例如，有人威胁要在网上公布他人不雅视频，或发表对他人名誉权、荣誉权有严重损害的评论，法院如权衡后认为，若不及时制止行为人的行为将造成难以修复和不可逆转的严重损害的，就可根据案件具体情况依法作出人格权侵害禁令。在广州互联网法院于2020年作出的首例有关人格权侵害禁令的判决中，法院虽然最终驳回了原告要求发布人格权侵害禁令的申请，却也同时指出，“因网络传播速度快、受众广、影响范围大，网络不实言论或信息容易对法人商业信用、股价、产品或服务声誉、营业活动等带来不利影响，导致公众对该法人社会评价的降低或者带来此种风险，从而侵害或即将侵害法人名誉权。”[14]在该案判决中，法院对是否有证据证明被申请人正在实施或者即将实施的行为具有侵害申请人人格权的较大可能，不及时制止相关行为是否将使申请人合法权益受到难以弥补的损害，以及如何在申请人与被申请人之间进行利益权衡都进行了细致的论述。[15]这些论述同样可为网暴案件中人格权侵害禁令的适用作出示范。
（二）平台责任及其边界
在论及网暴案中的民事责任时，讨论的重点一般都会集聚于平台责任。若不借助网络平台，施暴者的言语暴力也不会对被害者产生巨大影响。由此出发，平台同样是网暴案的侵权主体。《民法典》第1194—1197条明确了网络服务提供者承担侵权责任、侵权连带责任的具体情形。事后的侵权责任其实只是平台责任的一种类型，网络运营者的其他责任早已落实于《网络安全法》第59—62条、第64—66条、第68—69条以及第72条的诸项规定中。平台对被施暴者的保护义务一方面是基于用户协议或是服务使用协议，另一方面则是基于平台对用户的单方监管责任，这种单方监管责任使其尽管不是违法行为的受益人，却需要承担将私人信息提供给行政机关或者自己采取阻止性措施以防止侵权行为发生的义务。规制理论常将平台承担责任归因于其作为“看门人”的角色定位，平台对用户的监管也成为私人履行规制功能的典型。[16]
需要注意的是，《网络安全法》中规定的平台责任几乎都是网暴案发生后，平台所负担的删除、屏蔽、断开链接等责任，这里并不包含事先预防尤其是通过事先的内容审查来预防可能发生的网暴的责任。使平台得以从事先的内容审查义务中豁免的是著名的“避风港条款”。该条款由《美国千禧年数字版权法》所创立，其豁免了网络服务商对用户留言的内容审查义务，也因此有条件地限制了信息传输、系统缓存、信息托管、信息定位等服务提供商的侵权赔偿责任。根据该条款，如果平台已经履行了通知、删除等义务就可获得民事责任的豁免，而再无事先审查用户留言的责任。避风港条款得以证立的原因主要在于信息自由和言论自由的保障以及平台创新成本的负担。[17]如果要求平台事先对用户留言进行普遍性的主动监控且大范围地删除或屏蔽拦截，势必会引发寒蝉效应进而限缩言论自由。而且要求平台承担普遍性的事先义务也与平台的技术能力不符：首先，对海量信息进行人工筛查的成本极其高昂；其次，因平台工作人员并非专业执法人员，对于何为违法也必然会出现大量误判。
值得注意的是，我国近年的监管趋势和互联网立法课以平台越来越多的事先内容审查义务。最早露此端倪的是2011年《北京市微博客发展管理若干规定》，其中明确规定开展微博客服务的网站要建立内容审核制度，对微博信息内容的制作、复制、发布、传播进行监管，对传播有害内容的用户予以制止、限制。这部规范性文件也首次启动了所谓“后台实名、前台自愿”的规制方式。这种强制实名的规制曾在当时引发众议，[18]却在此后被不断扩展和延续。2017年，国家互联网信息办公室通过的《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网跟帖评论服务管理规定》《互联网论坛社区服务管理规定》等规范性文件，都对平台作为守门人的主体责任进行了强化。例如，社交平台被要求在用户注册、信息发布审核、跟帖评论管理、公共信息巡查、应急处置、配备规模相应的管理和编辑人员等方面建立信息安全管理制度，必须加强对用户信息发布的人工干预能力；社交平台必须通过技术保障和防范措施，提高对违规信息的事前发现和处置能力，如通过过滤器对用户跟帖评论进行“先审后发”，对用户信息予以自动保存和记录以为有关部门的网络执法提供技术和资料支持等。[19]2020年实施的《网络信息内容生态治理规定》更是首次写明，“网络信息内容服务平台应当履行信息内容管理主体责任。”自此，有关“主体责任”的词汇出现得更趋频繁，规定主体责任的规范也日渐增多。
至于何为“平台责任”，有学者认为，该责任可分为法律责任、契约责任和道德责任等三个方面：其中法律责任是法律规定的义务和违反义务的不利后果，契约责任是平等主体之间达成的自愿合意，而道德责任属于道义上的要求。三者结合则是要求平台在现有法律治理出现缺陷和漏洞时，通过预防式治理而不断发挥其守门人的功能。[20]上述规定强化平台责任的理由主要基于如下几点：首先，对网络交易中的违法行为，网络平台拥有最便利的发现和限制能力，因此是成本最低的违法行为的控制者；其次，平台知晓在网络上有大量违法行为存在，也可认为是在某种程度上帮助了这些违法行为，因此就必须承担与其角色匹配的预防义务，这也是所谓“谁经营、谁负责”的基本逻辑。[21]
在最新的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》中，平台对于用户信息的内容审查义务被规定得更加明确，即“网络信息服务提供者应当履行信息内容管理主体责任，建立完善网络暴力信息治理机制，健全账号管理、信息发布审核、监测预警、举报救助、网络暴力信息处置等制度”。[22]除“信息内容管理主体”这种明确标识外，“健全账号管理、信息发布审核、监测预警”强调的都是事先的监控责任。该征求意见稿还在第三章具体列举了网络信息服务提供者事先的信息监测预警义务，即明确细化网络暴力信息标准，增强识别准确性；动态管理涉网络暴力重点账号，及时采取干预限制措施；建立健全网络暴力信息预警模型，及时发现预警网络暴力风险。[23]
要求平台提前介入并承担事先的监测和预警义务，尽管可以弥补政府在互联网治理上的缺漏和滞后，也符合包容审慎监管的要求，但如果将平台的主体责任延伸至对用户信息内容的广泛审查，其实就已超出了应有限度。其不利结果不仅包含平台运营成本过高，也因此承担过高的法律责任，还包括平台因有外部追责的压力，为进行有效的自我保护，就会趋向于对用户信息进行过于严苛的过滤，进而过度限制用户发言尤其是削减公共言论。而平台的过度反应和层层加码，又会反过来被用户归因于政府，进而造成个人与政府之间的紧张关系。[24]此外，无论是《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》还是最近的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，都在不断强调将平台作为防止用户违规的第一责任人，这种做法将会直接导致政府脱逸出本来的监管角色和监管职责。再从实效性角度分析，即便强调平台在内容审查上的主体责任，但因为网暴案聚合性的特点，也较难实现从对信息和账号的管理至追究网暴者个人责任的贯通。由此来看，即便学界认同平台作为规制主体的身份，但其对于网暴案件的事先监测和预警也不能被简单地扩大为普遍的内容审查。
如果说《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》列举的收集典型案例样本从而细化网络暴力信息标准、动态管理涉网络暴力的重点账号、建立健全网络暴力信息预警模型这些事先预防措施，以及对网络暴力信息采取删除屏蔽、断开链接、限制传播等事后阻断措施，或者对首发、多发、组织、煽动发布网络暴力信息的，采取列入黑名单、禁止重新注册等惩戒措施，都属于平台应承担的合理义务范围，那么其第16条规定的强化新闻信息内容事前审查，甚至对新闻信息跟帖评论都实行先审后发，就已明显构成对言论自由的过度干预。[25]
据此，为平衡用户保护和平台责任的法益冲突，平台对网暴即便要进行事先干预，其干预方式也应主要采取更趋向于保护性的机制，如一键关闭陌生人私信、评论、转发和消息提醒等一键防护设置，完善私信规则，允许用户根据自身需要设置仅接受好友私信或拒绝接受所有私信，设置网暴信息快捷投诉举报入口，以及向用户提供针对网络暴力信息的一键取证功能等。这些内容其实已于2023年3月起逐渐落实于各大平台自己制定和发布的反网暴指南和细则中。[26]因此，不是强制性地要求网络平台成为用户内容信息的事先审查官，而是将内容审查转化为对潜在受害者的保护机制，“并通过开放内容管理体系，使相关的利益主体都参与至内容管理程序中，或许才能有效分担平台内容监管的责任与成本”，[27]并平衡平台责任、用户权利保护以及言论自由之间的矛盾。
四、网暴案中的行政责任和公安机关的协助取证义务
针对网暴者的行政责任集中规定于《治安管理处罚法》《网络安全法》和《个人信息保护法》。其中，《治安管理处罚法》作为刑法的前置法，所针对的是违反治安管理秩序但尚未构成犯罪的行为。就行为的具体样态而言，应受行政处罚的侮辱诽谤行为与侮辱诽谤罪几无实质差异，《刑法》对侮辱和诽谤行为构成要件的规定也因此当然适用于应予治安管理处罚的行为。
（一）应予治安处罚的利用信息网络实施侮辱诽谤的行为
《治安管理处罚法》第42条第2项对应的正是刑法上的侮辱诽谤行为，其保护的法益也是个人的人格尊严和荣誉权、名誉权。[28]“侮辱诽谤”中“侮辱”既可表现为有身体暴力倾向的，也可以是以文字、图像等形式的，还可以是采用语言进行嘲讽、谩骂的对被害人人格的攻击。“诽谤”虽与侮辱指向同样的法益，但在行为客观方面却以捏造事实为前提，即通过捏造并散布某种虚构的事实以损害他人人格。且与侮辱行为可表现为暴力行为不同，诽谤行为只能采用语言、文字、图像等方式进行。[29]
同为侮辱诽谤行为，治安处罚与刑罚入罪之间的区别主要在于情节，唯有情节严重的才构成侮辱诽谤罪。《网络诽谤司法解释》第1、2条不仅将“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”以及“将信息网络上涉及他人的原始内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”同样认定为刑法中的“捏造事实诽谤他人”行为，还明晰了网络侮辱诽谤罪基本的入罪标准。[30]其中将入罪标准诉诸点击、浏览和转发次数的规定引发不少争议，但这一条此后也成为区分应予治安处罚的侮辱诽谤行为和侮辱诽谤罪的标准。
实践中，因网暴他人而被治安处罚的案例同样不少。典型者如2020年一成都女孩只因在新冠肺炎确诊前去过几间酒吧，其私生活图像就被网友肆意描摹，并对其人品予以无端攻击。甚至有网友将确诊女孩的姓名、身份证号码、个人社交账号等隐私信息全部曝光在网上。此案的最终处理结果是由公安机关对施暴者予以行政拘留。[31]
（二）针对平台的行政处罚
如上文所述，在近年强化对网暴问题的规制过程中，平台被赋予了更多主体责任，这种责任表现为网暴信息的监测预警、事后处置以及对被施暴者的保护机制等。有义务当然就会有对应的责任。《网络安全法》和《个人信息保护法》都规定了平台未尽监管职责，例如对法律、行政法规禁止发布或传输的信息未采取停止传输、消除等处置措施的，应承担的行政责任。最新发布的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》中同样规定，应由网信部门依法对网络信息服务提供网络暴力信息治理工作落实情况进行监督检查，若认为网络信息服务提供者违反有关规定，则应根据危害后果的不同分别予以警告、通报批评、责令限期改正、罚款，甚至是责令暂停信息更新的处罚。[32]在此，平台不仅是规制主体，还成为被监管的对象，其与行政机关以及用户构成了特殊的三边关系。
（三）公安机关的协助取证义务
在网暴案中经常被谈及的还有举证难问题。以刘学州案为例，刘学州在自杀前以万字泣血长文控诉网暴者，也直接说明网暴者与其自杀之间的因果关联，但其家属后续要追究网暴者的法律责任，却需要复杂的证据收集和筛选工作。[33]除海量信息需要筛查和收集外，网暴案件在举证方面的阻力还来自于平台自身的运作规则。根据隐私政策和用户协议，社交平台一般不仅自身不能查看用户私信内容，也不能向他人披露用户信息。这就直接导致网暴案中的取证困局，“受害人的个人信息被公开示众，而加害人的个人信息却被充分保护”。[34]
曾有法律人士根据其实践经验提出，为解决取证和立案的问题，可以首先向法院申请调查令，持调查令再去向平台调查施暴者的个人信息；如果平台拒绝提供，则将平台作为被告，而将施暴者作为共同侵权人。由此，或许可化解有效调取证据与避免殃及无正当理由不能随意泄露个人信息的平台间的矛盾。[35]其实此处还忽略了另一个问题：如果施暴者的行为涉嫌应予治安处罚的侮辱和诽谤行为，被害者就可先向公安机关报案、控告和举报，公安机关如认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查。此处的调查当然包含由公安机关向平台收集相应证据。同样为回应上述取证难的问题，《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》亦明确规定了公安机关的协助取证义务，[36]即被害人就侮辱、诽谤提起自诉时，确实面临取证困难的，可申请法院要求公安机关提供相应协助。公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。
由此看来，解决网暴案件取证难问题，首先可通过民事诉讼中的调查令方式，即当事人在民事诉讼中因客观原因无法取证的，经申请并经人民法院批准而签发调查令，由当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据。其次，面对网络侮辱诽谤行为，无论其应受治安处罚还是应予入罪，公安机关的协助取证义务同样可在部分程度上化解个人面对平台时的取证困难。
五、网暴案中的刑事责任追究与边界
适用《刑法》处理网暴类案件的依据在于第246条第1款。[37]因网络已成为言论发表的重要平台和信息传播的主要载体，网络侮辱和诽谤迄今也成为侮辱罪、诽谤罪的重要类型。如上文所述，《网络诽谤司法解释》虽未覆盖网络侮辱诽谤的所有问题，但已就网络诽谤的核心问题作出规定，其中就包含何为“利用信息网络捏造事实诽谤他人”，何为“情节严重”，以及如何界定从自诉转公诉的“严重危害社会秩序和国家利益”要件。
（一）网络侮辱诽谤罪的入罪条件
《刑法》第246条对诽谤罪构成要件的规定是“捏造事实诽谤他人”，责任条件属于明知；2013年《网络诽谤司法解释》将网络诽谤罪打击的对象不仅指向“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的”以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的”行为，还包括虽没有捏造事实，却“组织、指使人员在信息网络上散布上述事实的”行为。这种扩张性解释被一些学者质疑为“以解释之名行类推之实”。[38]但同样有刑法学者指出，诽谤罪的构成要件并非“捏造事实与散布事实”叠加在一起的复数行为。因此，虽未捏造，但散布和披露虚伪事实贬损他人名誉的，同样会构成诽谤罪。而且在网络世界中，上述界定方式也更易于实现对他人名誉权、荣誉权这些核心法益的保护。据此，行为人故意将他人捏造的虚假事实从线下转载至网上，或者从不知名网站转发至知名网站的，或者从封闭空间窃取虚假信息后发布到互联网的，以及其他以捏造的事实诽谤他人的，根据上述司法解释都属于诽谤。[39]
侮辱诽谤唯有情节严重才构成犯罪，《网络诽谤司法解释》同样明晰了“情节严重”的情形，其中最典型的是关于“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”的规定。这一标准在发布后同样引发争议，原因在于“点击、浏览、转发”都是上网的惯常操作，一般情况下，只要行为人在网络上散布捏造的信息，就会预知该信息有被他人点击、浏览或转发的可能。此时将入罪标准界定为这一信息被他人点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上，本质上是将行为人是否构成犯罪的条件依赖于是否有他人的行为推动。这无疑会引发“他人助罪”的可能，即他人为了使行为人被追究刑事责任而故意点击、浏览五千次或者转发五百次。[40]还有学者指出，这种“点击、浏览五千次或转发五百次”的数字化入罪标准使网络诽谤“情节严重”的认定呈现形式化，忽略了对网络诽谤法益侵害性的实质审查。此外，这种数量化标准也未回应聚集性网络侮辱诽谤案件中，那些利用特定的时间节点或特定事件，借网络侮辱诽谤煽动群众负面情绪，以及煽动、组织或者聚众对个人实施侮辱诽谤等情形下的入罪标准问题。据此，就有学者提出，对于情节严重的认定，除数量化标准外，还要加入“实质侵害性”作为填补，对于侮辱诽谤的首发、多发、煽动发布行为，以及为赚取流量等牟利目的实施的网络聚集性侮辱诽谤行为，均可考虑纳入情节严重的范畴。[41]但“实质侵害性”标准在该解释第2条第2项“造成受害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”中已有表达，而不考虑数量标准就将“首发、多发、煽动发布行为”均列入犯罪行为，亦有扩张刑罚适用的问题。
《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》除规定“情节严重的情形外”，还明确具有以下情形的网络暴力违法犯罪应从重处罚，其中包括针对未成年人、残疾人实施的；组织“水军”“打手”实施的；编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的；利用“深度合成”技术发布违法或者不良信息，违背公序良俗、伦理道德的；以及由网络服务者发起、组织的网暴行为。将网暴对象指向涉世未深、并无防御能力的未成年人，或者通过编造“涉性”话题对他人进行人格贬损，或者通过普通公众难以辨识的“深度合成技术”发布不良信息等行为，不仅体现了施暴者更大的恶意，且其危害后果也较其他案件影响更为严重。这些标准是对既往典型网暴案的归纳。[42]其既然是刑罚从重处罚的标准，也同样可被用来作为界分网络侮辱诽谤违法和犯罪的标准。即只要存在上述情形的，前述指导意见已倾向于认为会对法益造成更严重的损害，也因此属于刑罚而非行政处罚的范畴。
（二）网络侮辱诽谤罪的打击范围
在诸多因网暴而造成当事人名誉受损、精神创伤，甚至是自杀的案件中，施害者不仅仅是那些网暴的发动者和始作俑者，还有大量为雪崩助力、为火焰添柴的围观者。例如，在刘学州案中，据其代理律师介绍，自刘学州2022年1月收到私信至其自杀时止，共有1239名与其有私信往来的用户，其中有2000多条属于针对未成年人进行侮辱和攻击的恶毒语言。[43]这其实已给锁定具体的施害者造成困难。在《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》中，立法者为凸显严厉打击网暴违法犯罪的立场，特别强调要“切实矫正法不责众的错误倾向，要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者”。如果说恶意发起者、组织者和屡教不改者尚能以技术手段和法律标准界定，推波助澜者则属于需要在司法实践中予以澄清的模糊概念。相比现实世界的暴力，网暴的最大特征正在于其主体的不确定性。因为开放性、匿名性等特征，使网络空间本就集聚着非组织化、陌生化的群体，又伴随“复制”“粘贴”“剪切”“删除”等网络信息编辑技术的发展，普通个人也更易主动或被动卷入网暴过程。由此，将所谓的“推波助澜者”纳入打击范围，一方面会造成界分的严重困难，另一方面也会导向刑罚打击的泛化。
网络侮辱诽谤的惩戒对象不仅应包含网暴的发起者、组织者还包括推波助澜者的立场，其实早就体现于《网络诽谤司法解释》中。该解释第1条第2款规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以捏造事实诽谤他人论。”由此，该司法解释通过将“明知是捏造的事实而散布的参与行为”扩张解释为诽谤行为，表达了对网络诽谤参与者同等处罚的立场。又由于这些参与者并非谣言的制造者和源头，因此其入罪的标准也要与捏造谣言者不同，不再是“情节严重”，而必须达到“情节恶劣”。所谓情节恶劣，即行为人的动机卑劣、散布的诽谤信息内容恶毒或者行为人长期诽谤他人等。[44]但细致观察会发现，无论是《网络诽谤司法解释》，还是《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，在打击范围的处理上都存在内在矛盾：一方面，网暴的聚集性效应要求立法将惩戒和打击范围适度扩张；但另一方面，因为“参与者”或“推波助澜者”并无清晰边界，打击范围的扩张又必然导致刑罚的泛化。鉴于刑法的谦抑性，对于那些并无恶劣动机的“跟风者”和“吃瓜者”，将其入罪应慎之又慎，司法实践也应尽力避免将不明真相且无明显恶意的转发者和参与者同样归入刑法打击的范围。
（三）自诉转公诉的条件
侮辱罪、诽谤罪在刑法中属于自诉罪，《刑法》第246条第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。这里的除外情形，此前2009年《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》已作了相关规定。[45]2013年《网络诽谤司法解释》也通过界定何为“严重危害社会秩序和国家利益”，明晰了在网络侮辱诽谤案中自诉转公诉的情形。最新的《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》又扩张了自诉转公诉的范围，该征求意见稿除规定“对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定”外，还增加了五类“严重危害社会秩序”的情形。[46]其中，造成被害人精神失常、自杀等严重后果的，侮辱、诽谤多人或是多次散布诽谤、侮辱信息的，可说是此前相关司法解释的延伸，而随意以普通公众为侵害对象则属于新增内容。
此前有刑法学者主张，刑法中的侮辱、诽谤等罪应一律认定为公诉案件。其理由在于：利用网络信息服务系统犯罪的特点就在于，只要犯罪行为人使用异地的IP地址或者借用他人的服务器，不使用侦查手段就很难找到犯罪行为人。在自诉案件中，自诉人要负担举证责任，由此，此类犯罪的受害人就会因举证困难而难以维护其合法权益。[47]但将网络侮辱诽谤犯罪一律转为公诉犯罪，一方面未充分考虑被害人是否有要追究施害人法律责任的意愿，另一方面也未顾及受害人的隐私保护需求。据此，究竟应将多大范围内的侮辱诽谤案件纳入公诉案件范围，就需要在化解被害人举证困难和考虑案件情节轻重以及被害人的追诉意愿之间进行妥适平衡。但《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》扩大自诉转公诉的范围，其实已在部分程度上回应了刑法对网暴受害人保护不足的问题。
为确保自诉转公诉的案件在刑事诉讼程序上的顺畅衔接，《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》还规定，对于符合公诉条件的侮辱诽谤案件，公安机关应及时立案；若被害人对此类网络侮辱、诽谤犯罪已提起自诉，法院经审查认为已达到严重危害社会秩序的公诉标准的，应将案件移送公安机关立案侦查。
（四）溢出侮辱诽谤的其他涉网暴类犯罪案件
如前所述，《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》将构成犯罪的网暴类案件归纳为三类：一是网络诽谤行为，二是网络侮辱行为，三是“人肉搜索”等侵犯公民个人信息行为。
除侮辱诽谤外，“人肉搜索”是另一典型的网暴方式，其通过将被网暴者的个人信息公开，使网络语言暴力直接针对具体个人。[48]实践中的“人肉搜索”除单纯公开隐私的类型外，还包括通过网络平台就特定个人的个人信息隐匿、修改、扭曲，并在此基础上公开或发布，以贬低他人名誉的行为。此类人肉搜索不仅涉及对个人信息权的侵犯，还与侮辱诽谤互相竞合。但既然关涉侵犯个人信息罪，根据2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，“非法获取、提供公民个人信息”只有具备诸如非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上；非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上；非法获取、出售或者提供除上述信息以外的个人信息五千条以上等情形才符合入罪标准。这一解释将信息类型和条数相结合，在司法实践中较易操作。但亦有刑法学者指出，这种唯数额论的标准并未从事后判断侵犯个人信息的行为在客观上是否具有侵犯个人人身权利或财产权利的紧迫危险，因此难以为具体危险的认定提供合理尺度。更好的界定方式应当是“数额加实质的认定标准”，而且为避免入罪标准过低，应将信息条数都提升至五千条以上。若已经造成“被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”或“造成重大经济损失或者恶劣社会影响的”，则作为此罪的结果加重犯。[49]
除会涉及侵犯个人信息罪外，《网络诽谤司法解释》第5条还规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人的，或者指使人员在信息网络上起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪。寻衅滋事罪是我国刑法中备受诟病的“口袋罪”，为限缩此罪的滥用，刑法学者一般认为构成寻衅滋事必须要有“无事生非”和“借故生非”的流氓动机，而且还要造成破坏公共秩序的法益侵害。[50]但鉴于网络的开放性，利用信息网络辱骂、恐吓他人以及编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事的，很容易就会产生侮辱诽谤罪和寻衅滋事罪的想象竞合。因此，对于溢出侮辱诽谤罪的行为是否要归入寻衅滋事，实践中应从严把握。鉴于寻衅滋事罪本身所具有的道德否定性，此罪在应对网暴案件时也应被慎用。除侮辱、诽谤和寻衅滋事外，根据《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，因网暴引发的刑事犯罪，还包括将网络暴力延伸至线下，并由此产生的故意毁坏财物罪，以及网络服务提供者因未尽信息网络安全管理义务，而导致违法信息大量传播时造成的拒不履行信息网路安全管理义务罪。
（五）刑事处罚如何避免对言论自由的伤害
在惩戒网暴案中的施害者时，总会面临如何调和法律的保护不足与过度介入的矛盾问题。这一问题在是否应课以平台广泛的事先内容审查义务中有所体现，刑法对此类案件的介入上同样会有涉及。
毋庸置疑，言论自由对开放理性国家的构建至关重要。德国联邦宪法法院就曾指出，言论是“包含精神讨论范围内意见、观点和主张等元素”的话语，对言论自由的保护“不需考虑表达的价值、正确性和理性”，即使是“不符合宪法秩序的言论也受保护”。[51]而在打击网暴的刑事案件中，常常又涉及言论自由和个人人格权之间的法益平衡。如前文所述，为避免对个人人格权的保护伤及言论自由，《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》还尝试划定言论自由与网暴之间的界限，并提示通过信息网络检举、揭发他人犯罪或违法违纪行为的，以及针对言行发表评论、提出批评，即使观点偏颇、言语过激的，也不应被轻易定义为侮辱行为。[52]据此，公民就公共事务发表的言论绝不可轻易就被认定为网暴言论，更不能轻易被归入犯罪，否则宪法对言论自由的保护就会彻底落空。德国刑法就明确规定，如果一种言论涉及“公共辩论”，那它就是法治社会应当允许的危险，即便其侵犯了他人的名誉，也不构成犯罪。[53]
除就公共事务发表的言论外，公民对公众人物的评论也不应被轻易归入网络侮辱诽谤。因为选择成为公众人物，本身就意味着“在某种程度上放弃了能够藏匿于公众围观之外的生活方式”，放弃了法律对自己名誉的部分保护，也同时意味着法律必须降低对其的保护，这种降低保护并不违背宪法的平等原则。[54]而公民对公众人物尤其是政治官员的批评和评论，也不意味着必须要以正确的事实指控国家机关及其工作人员，开放社会对官员名誉的不经意损害和报道中信息的偏差都会给予一定宽容，而严苛处理只能导致对言论自由的压制。例如，1979年德国联邦宪法法院在“政客传单”案中就指出，“与普通人相比，政府官员必须忍受对其公共行为的强烈批评”。[55]而在2019年德国绿党Kuenast诉Facebook的案件中，柏林地方法院也在判决中重申，“刑法不给予政客以额外的保护，相反，政客被期待有一种特别的容忍义务。他们甚至应当忍受涉及他们个人的中伤言论，如果这些言论与政治相互关联。因为在一个民主的社会中，对权力的批评是至关重要的”。[56]而在此案最终诉至联邦宪法法院后，尽管联邦宪法法院最终指出，“政治家并非在任何情况下都有更高的忍受批评的义务，对公职人员和政治家的保护同样有助于维护民主制度”，[57]但对Kuenast控告的八万多条网络言论，联邦宪法法院也仅确认其中的十条属于对个人的侮辱和诽谤。在此依旧体现出对涉及公共事务和公众人物言论的宽容。在此案中，德国联邦宪法法院还列举了在权衡个人人格权和公众言论自由保护的优先次序时需考虑的因素：言论自由越多体现对公众意见的影响，其重要性就越大，需保护性就越强；反之，当言论仅涉及个体化的、针对个人的情绪散播，其重要性就越低；如果言论自由涉及的是对权力的批评，这种言论就更应受到保护，在这个意义上，政治家和公职人员虽然未被完全排除在诋毁和仇恨言论的保护范围之外，但又必须承受对其行使权力的方式方法的个体化攻击。同时在网络时代下，言论的情境、影响力以及传播度都应成为权衡的因素。[58]这些具体个案中总结出的权衡方式都可以成为我们在判定网络侮辱诽谤罪时的参考。
六、网暴案中民行刑的一体化衔接
上文将网暴案中可能涉及的民行刑三种责任及其问题进行了体系归纳和阐释。网暴是个社会系统问题，无法单独通过民法、行政法或是刑法获得解决，而需要三者间的配合与协力。在网暴案处理上首先涉及的是三者之间的功能区分。网暴案虽然需要民行刑三个领域的回应，却不能通过盲目扩大犯罪圈、处罚圈和降低前置入罪门槛等方式来轻松化解，即使是强化平台的主体责任，这种责任也不能被简单上升为广泛的事先内容审查，上述责任如何排序和处理需要在网络规制、个体人格权保护以及言论自由保障等诸多冲突法益中予以妥适权衡。
（一）平台的行业监管和及时阻断
在网暴治理中，扮演第一重防御角色的应是平台的内部规制措施，这一点无论是在《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》中，还是此前由各大平台发起的反网暴指南中都有体现，而这亦符合《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》所确立的“鼓励相关行业加强行业自律，督促指导网络信息服务者加强网络暴力信息治理并接受社会监督”的基本精神。
如前所述，要求平台提前介入并承担事先的监测和预警义务，可以弥补政府在互联网治理上的缺漏和滞后，也能够发挥平台的技术优势。平台对于网暴的治理分为事先、事中和事后三个阶段。事先的干预包括强化网络用户的账号信息管理和相关的责任提示，以及对涉网络暴力的重点账号进行动态管理，确立网络暴力信息识别标准，建立健全网络暴力信息的预警模式。事中的监管除强化网络社区版块、网络群组的管理，避免网络暴力信息在词条、话题、超话、群组、贴吧等环节集结外，还尤其表现为对可能的受害者的保护机制，例如设置一键举报功能，优化私信规则，建立快速举报通道等。
平台的事后处置则表现为行业阻断。在《网络安全法》中，因对网暴问题的认识尚不深入，这种阻断性措施仅表现为网络运营者如发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散。2022年发布的《中央网信办秘书局关于切实加强网络暴力治理的通知》已规定“分类处置”网暴相关账号的措施，具体包括：对发布不友善信息的账号，提示理性发言；对参与网暴的账号进行警示教育，并视情况采取禁言、暂停私信功能等措施；对首发、多发、煽动发布网暴信息的账号，依法依规采取关闭账号等措施，情节特别严重的，全网禁止注册新账号；对涉及违法犯罪的，移交相关部门依法追究法律责任。其中，“关闭账号”和“全网禁止注册新账号”可说是平台可采取的最严厉措施，亦明确体现出平台作为规制主体的高权属性。再至《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，平台的处置手段更呈现多样化。[59]除规定警示提醒、限制账号使用、关闭注销账号、禁止重新注册等处置方式外，又增加了列入黑名单的处置手段。上述行业阻断措施有助于从初始阶段避免网暴言论的大范围传播，也能够在更大程度上削减网络侮辱诽谤行为的可能危害。
需要注意的是，因为网络用户对于平台在信息传输和发布上的强烈依赖，平台采取的上述阻断措施，例如列入黑名单、禁言、关闭注销账号等，其属性和效果已近于对个人表达自由和沟通权利予以惩戒和剥夺的行政处罚。也因此，为避免这种处置给个人权益造成的过度伤害，平台在制定管理规则和平台公约时同样应涵括针对上述处置手段的救济措施，即必须同样指明和确立相应的救济机制，由此才能实现制裁与救济的平衡，也能避免平台借助打击网暴而一跃成为权力不受约束的另一类社会公权。
除了作为第一重屏障发挥阻断功能外，后续针对网暴施害者民事、行政和刑事责任的追究也都不能离开平台的信息记录、协助取证和报告义务。《网络安全法》第47条已规定网络运营者发现用户发布法律、行政法规禁止发布或传输的信息的，应保存有关记录，并向有关主管部门报告。至《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，为提高平台的取证和记录能力，这种义务不仅包括保存相关记录，及时向网信等有关主管部门报告，还延伸至网络信息服务者事先就要强化对网络用户账号信息的管理，防止假冒、仿冒、恶意关联网络暴力事件当事人进行违规注册或发布信息，协助当事人进行个人账号认证。此外，为提高证据收集的便捷性，网络信息服务提供者还应当向用户提供针对网络暴力信息的一键取证等功能，并依法依规为用户维权，司法机关、有关部门的调查取证工作等提供及时必要的支持和协助。
（二）作为前置手段的民行责任和最后保障的刑事处罚
平台因其监管能力和技术优势，而在网暴案中负担信息记录和协助取证义务。这也使其同样作为关联者，而联结起行业内部监管和国家外部责任的追究。法律责任的追究首先涉及民行刑责任在整个法律体系中的基本定位和顺序安排。一般而言，刑法属于法律体系中的第二次法，亦是保障法，是对不服从包括民法、行政法在内的第一次法所保护的法益进行第二次保护的法。刑法的干预是补充民法、行政法的第一次干预不足的第二次干预，具有最后手段性。据此，如果民法、行政法等第一次法能有效干预与规制违法行为，就不需要刑法的积极介入；如果民法、行政法等第一次法无法有效干预与规制违法行为，才需考虑刑事归责的可能。[60]
如前文所述，《网络诽谤司法解释》和《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》已在部分程度上澄清网络侮辱诽谤罪的入罪标准，这一标准也在一定程度上划清了民法、行政法与刑法各自的作用界限。为维护刑法的谦抑性，上述入罪标准需严格把控，而不能动辄就进行扩张解释。但深入研究上述两部规范性文件就会发现，因面对网暴治理的压力，上述规范已经存在扩张适用的端倪。例如在《网络诽谤司法解释》中，“二年内曾因诽谤受过行政处罚的，又诽谤他人”与“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者转发次数达到五百次以上”以及“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”一样被作为侮辱诽谤罪处理。这种归罪方式就已与刑法的谦抑性相悖，而且与《治安管理处罚法》的规定也不相符。在《治安管理处罚法》中，“六个月内曾受过治安管理处罚”，仅是从重处罚的情节。不能仅从强化打击的角度就认为，行为人在此前二年内曾因诽谤而受到行政处罚，其再有诽谤行为，无论是否符合传播诽谤信息的数量标准或是已造成被害人自杀、自残、精神失常等危害后果，都已达到入罪标准。而在《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》中，构成网络诽谤罪的“严重危害秩序”要件除被外化为被害人精神失常、自杀等情形外，同样被扩张解释为“严重破坏网络秩序、影响公众安全感、造成恶劣社会影响”等概念，但这些概念都有相当的模糊性，这同样为刑法的过度介入埋下伏笔。这些细节观察也再次提示，尽管刑法需要对网暴问题予以回应，但应时刻谨守最后手段性和保障法的地位，刑罚圈的无限扩大导向的可能并非和谐有序的网络世界，反而是另一种方式的以暴制暴。
七、结语：是否需要制定单行的反网暴法
由上文分析可得，从民法、行政法再到刑法，从平台的自我规制到国家的外部监管，我国现行法其实已大致罗织出一张针对网暴案件的法律之网。这张法律之网虽然在很多细节内容上都值得再斟酌讨论，但从法律规制和惩戒角度而言，已基本确立民行刑三者的一体化衔接。但现实却是，即便已存在严密的法律惩戒之网，网暴现象似乎也未受到有效遏制，反而愈演愈烈。于是就有人提出，我国现在缺少的是一部专门的“反网暴法”。
上述提议同样获得学界的不少支持。其理由又大致包含以下几点：其一，现有的针对网暴案件的处置规则散落在《网络安全法》《民法典》《治安管理处罚法》《刑法》以及诸多司法解释、部门规章甚至规范性文件中，这就给执法者体系性认识和一体化适用法律规范造成困难，因此制定一部专门的《反网暴法》会方便执法者找法、用法；其二，反网暴法作为专门立法同样可发挥强大的震慑作用，其不仅具有和《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》《反食品浪费法》等法律一样的象征性意义，也代表了国家严厉打击网暴行为的立场。
但上述理由其实又都存在一定偏颇，并无法支持一部单行的反网暴力法的制定：其一，如果只是为了方便执法者和公众找法、用法，反网暴法的基本定位无非就只是现有规范的汇编，这种意义上的专门立法并无必要；其二，如果只是为了凸显国家的震慑立场而进行象征性立法不仅冗余，也会导致立法因缺乏配套的责任机制和执行措施而丧失可实现性，这反过来又会对法律本身的可信赖性产生影响。此外，也是最重要的，网暴案件不仅面临规范的灰色地带和因果关系认定的严重困难，且在处理上也要时刻面对言论自由与个体人格权保护的法益权衡。这种精细化操作很多时候都需倚赖大量司法案例的累积，而非简单的立法就能解决。因为法律的介入必须以行为与后果间明确的因果关联为前提，“一旦我们试图采取法律手段规制网暴，就必须给出明确的标准，提供充分的理据，避免陷入以暴制暴的怪圈”，[61]但这种明确性在目前显然是匮乏的。此外，严厉打击网暴行为时对言论自由的可能伤害同样不容忽视。同样以《网络诽谤司法解释》为例，该解释将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，归入“起哄闹事”型寻衅滋事而予以刑事惩戒，其最初目的虽为整治网络中的各种乱象，但直接结果却是使寻衅滋事罪的适用更趋泛滥。在司法实践中出现大量将在网络上发表不当言论归入寻衅滋事的做法，其不仅构成了对言论自由的实质性干预，也导致国家惩罚体系的整体性失衡。[62]而这种重刑主义的管制背后体现的仍旧是一种强家父主义的法律立场，即国家希望借助惩戒措施打造一个“真实干净”的网络世界，但这种美好愿望导向的却有可能是对公众在思想上和表达上的均质化管理。
据此，考虑是否需要制定一部单行的反网暴法时，除要思考现有法律规制体系是否已基本齐备还是存在重大空缺外，还需特别关注现实背景和所处的法治阶段。上文述及的德国法上的Kuenast诉Facebook案可看作是德国社会下言论自由过于泛化乃至激进背景下的某种急刹车，但在我们当下的环境中，言论自由尚未得到充分保障，此时毫无边界地针对网暴言论进行严厉打击，就有可能使个人的言论表达空间更趋逼仄，也会使国家对纸媒出版物的事先审查和事后追责毫无差异地同样蔓延至网络世界。由此出发，对“是否需要制定单行的反网暴法”问题的回应首先要克服的是对立法万能的崇拜，其次还要戒除法律万能的认知。网暴不仅是法律问题，更是社会问题，导致网暴频发的也绝不只是法律的惩戒乏力，其背后还有幽暗难测的人性因素。过度强调法律规制也许会在一段时间内压制极端网暴案件的发生，但也可能波及普通大众并因此产生寒蝉效应和沉默效应。相比之下，用足目前已有的规制手段，并经由具体个案尽可能多地累积法益权衡的经验，明确民行刑责任启动的条件和边界，才是有效打击网暴现象的更优选择。
注释:
*本文系国家社会科学基金项目“行政法上第三人的权利保护研究”（21BFX050）的研究成果。
[1]参见《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》第8条。
[2]在2023年“两会”期间，李东生、朱巍等人大代表提出，“鉴于网暴悲剧时有发生，除了继续夯实网络平台责任外，应尽快出台《反网络暴力法》，让法律成为网络施暴者的悬顶之剑”。参见《朱巍：应尽快出台反网络暴力法》，资料来源于环球网：http://3w. huamqiu.com/a/de583b/4C03JqtCJTK，最后访问时间：2023年8月12日；全国人大代表李东生：建议尽快出台《反网络暴力法》，资料来源于网易网：https://www.163.com/dy/dylarticle/HUQRT3M105199DKK.html，最后访问时间：2023年8月12日。
[3]张明楷：《刑法》，法律出版社2021年版，第1269页。
[4]参见王静：《数字公民伦理：网络暴力治理的新路径》，载《华东政法大学学报》2022年第4期，第28页。
[5]姜方炳：《网络暴力：概念、根源及其应对——基于风险社会的分析视角》，载《浙江学刊》2011年第6期，第182页。
[6]参见《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》第2—4条。除明确列举的这三种典型网暴情形外，该征求意见稿所列的另外两类行为其实已溢出“网暴”的范畴，具体包括：（1）将网络暴力延伸至线下，对被网暴者及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等滋扰行为；（2）网络服务提供者基于蹭炒热度、推广引流等目的，对于所发现的网络暴力信息不依法履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播的行为。
[7]参见《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》第10条。
[8]参见[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国——网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第67—68页。还有国内学者认为，网暴的成因除主要因为群体极化这一普遍性因素外，具体至我国还包括诸如经济社会的脱序化发展，导致社会认同分化；商业运作模式的普遍嵌入催生了数量庞大的“网络推手”，甚至包括网民群体年轻化的结构特点和泛道德化的文化心理等因素。参见杨琳：《网络舆情飙升背后》，载《望》2009年第27期，第48—49页。
[9]《民法典》第1024条规定，“民事主体享有名誉权。任何组织或个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”
[10]《民法典》第1032条规定，“自然人享有隐私权。任何组织或个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”
[11]《民法典》第1034条规定，“自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”
[12]徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注》，中国人民大学出版社2022年版，第1222—1230页。
[13]《民法典》第997条规定，“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”
[14]参见《人格权侵害禁令第一案！广东高院发布第二批贯彻实施民法典典型案例》，资料来源于网易网：https://www.163.com/dy/article/GTHQL3030514R9L4.html，最后访问时间：2023年8月12日。
[15]《〈人民日报〉报道首份侵害人格权禁令申请案》，资料来源于澎湃网：https://m.thepaper.cn/baijiahao20121205，最后访问时间：2023年7月24日。
[16]李梦琳：《论网络直播平台的监管机制——以看门人理论的新发展为视角》，载《行政法学研究》2019年第4期，第123—127页。
[17]赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，载《清华法学》2016年第6期，第120页。
[18]赵宏：《微时代下的表达自由及其限制——从微博实名制看国家干预公民权利的正当性及其界限》，载张平主编：《网络法律评论》（第16卷），北京大学出版社2013年版，第27页。
[19]魏露露：《互联网创新视角下社交平台内容规制责任》，载《东方法学》2020年第1期，第28页。
[20]刘权：《论互联网平台的主体责任》，载《华东政法大学学报》2022年第5期，第79—90页。
[21]高富平：《网络对社会的挑战与立法政策选择——电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年版，第106页。
[22]参见《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第5条。
[23]参见《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第9—11条。
[24]阳镇：《平台型企业社会责任：边界、治理与评价》，载《经济学家》2018年第5期，第82页。
[25]《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第16条规定，“互联网新闻信息服务单位应当坚持正确的舆论导向，加强信息内容真实性、合法性审核，不得渲染炒作网络暴力事件，新闻信息跟帖评论实行先审后发。”
[26]白瀛、王思北：《多家网站平台发布防网暴指南》，资料来源于新华网：http://www.xinhuanet.com/2023-03/06/c1129417041.htm，最后访问时间：2023年7月17日。
[27]前引[19]，第30页。
[28]《治安管理处罚法》第42条规定，“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；……。”
[29]柯良栋主编：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社2014年版，第397页。
[30]具体包括：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他情节严重的情形。
[31]参见《成都女孩遭网暴：生命至上，感染者不是洪水猛兽》，资料来源于新民网：https://shanghai-Xinmin.cn/xmsq/2020/12/10/31861605.html，最后访问时间：2023年8月12日。
[32]《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第26条规定，“网络信息服务提供者违反本规定的，依照《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规没有规定的，各级网信部门依据职责给予警告、通报批评，责令限期改正，可以并处一万元以上十万元以下罚款；因处置不及时造成公民生命健康安全等严重后果的，处十万元以上二十万元以下罚款，可责令暂停信息更新。网络信息服务者提供者发起、组织网络暴力或借暴力事件实施恶意营销炒作等行为，应当依法从严从重处罚。”
[33]参见《“刘学州被网暴案”取证中，2000多条私信内容触目惊心》，资料来源于新浪网：https://finamce.sina.com.cn/jjxw/2022-02-11/doc-ikyamrna0223332.shtml，最后访问时间：2023年8月12日。
[34]陈碧：《网暴已经夺去多名年轻人生命，法律真的无能为力吗》，资料来源于凤凰网：https://i.ifeng.com/c/8Ndr8rD0PLI，最后访问时间：2023年7月31日。
[35]罗翔：《面对网络暴力，法律真的无能为力吗？》，资料来源于澎湃网：https://www.thepaper.cn/newsDetailforward22018699，最后访问时间：2023年7月31日。
[36]《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》第11条规定，“被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉，人民法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，可以依照刑法第二百四十六条第三款的规定要求公安机关提供协助。”
[37]《刑法》第246条第1款规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
[38]高铭暄、张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件》，载赵秉志、张军、郎胜主编：《现代刑法学的使命》（下卷），中国人民公安大学出版社2014年版，第1216页。
[39]张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期，第61—64页。
[40]李晓明：《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释》，载《政法论坛》2014年第1期，第186—187页。
[41]于冲：《网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价》，载《中国法律评论》2023年第3期，第87页。
[42]刘学州案就是典型的针对未成年人的网暴案，“粉红头发女孩”郑灵华案则是典型的施暴者通过编造涉性话题对当事人进行侮辱。
[43]参见前引[33]。
[44]前引[41]，第89页。
[45]《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形包括：（1）引发群体性事件的；（2）引发公共秩序混乱的；（3）引发民族、宗教冲突的；（4）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（5）损害国家形象，严重危害国家利益的；（6）造成恶劣国际影响的；（7）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
[46]具体包括：（1）造成被害人精神失常、自杀等严重后果，影响恶劣的；（2）随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，影响公众安全感的；（3）侮辱、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（4）多次散布诽谤、侮辱信息，或者组织、指使人员大量散布诽谤、侮辱信息，造成恶劣社会影响的；（5）其他严重危害社会秩序的情形。
[47]金霆：《我国刑事自诉制度立法缺陷分析》，载《哈尔滨学院学报》2008年第5期，第66页。
[48]李华君、曾留馨、滕姗姗：《网络暴力的发展研究：内涵类型、现状特征与治理对策——基于2012—2016年30起典型网络暴力事件分析》，载《情报杂志》2017年第9期，第141页。
[49]罗翔：《自然犯视野下的侵犯公民个人信息罪》，载《中国法律评论》2023年第3期，第84页。
[50]陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载《中国法学》2015年第3期，第267页。
[51]BVerfGE65，1（41）.
[52]《依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》第10条规定，“通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应被认定为诽谤违法犯罪；针对言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有所过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当被认定为侮辱违法行为。”
[53]罗翔：《吃瓜的权利，法律应该如何保护名誉权？》，资料来源于澎湃网：https://m.thepaper.cn/baijiahao22907886，最后访问时间：2023年7月25日。
[54]前引[39]，第67页。
[55]《德国刑法如何应对网暴？》，资料来源于网易网：https://www.163.com/dy/article/I8DRP3RL0538PB6O.html，最后访问时间：2023年7月17日。
[56]前引[55]。
[57]前引[55]。
[58]前引[55]。
[59]《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第27条规定，“对组织、煽动发布网络暴力信息的网络机构，网络信息服务提供者应当依法依规采取警示沟通、暂停商业收益、限制提供服务、入驻清退等处置”；第28条规定，“网络用户违反本规定的，网络信息服务提供者应当依法依约采取警示提醒、限制账号功能、关闭注销账号等处置措施；对首发、多发、组织、煽动发布网络暴力信息的，采取列入黑名单、禁止重新注册等处置措施”。
[60]赵宏：《行刑交叉案件的实体法问题》，载《国家检察官学院学报》2021年第4期，第22页。
[61]前引[55]。
[62]赵宏：《寻衅滋事行为的行政处罚：如何防止法律的泛道德化》，载《法治社会》2023年第2期，第82页。
赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。
来源：《北方法学》2023年第5期。
