一、问题的提出

随着人类社会的进步，同性恋群体的法律和社会地位正在经历显著的变迁：由罪犯变为病人，又由病人变为正常人。尽管目前社会对同性恋群体还存在着一定的歧视，但其程度和范围不可逆转地趋向降低或缩小。本文则是基于把同性恋者作为正常人的立场来审视他们的婚姻自由权及其限度的。这便引出一个问题：是否所有的正常人都具有相同的婚姻自由权和限度？我们的回答是否定的。例如，在现行法律下，近亲者之间没有结婚的自由，而近亲者从来都是被作为正常人看待的。可见，正常人的婚姻自由权必须受到一定的限制，而且具有某种特殊关系的正常人之间的婚姻自由权受到较大程度的限制。

接下来的问题是，婚姻自由权及其限度的依据是什么？我们以为，不伤害原则可以作为最基本的依据。不伤害原则是由19世纪英国哲学家和法学家密尔（John Stuart Mill）在其名著《论自由》（《On Liberty》）中提出的。这部著作的要义可以概括为两条原则：第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代；第二，关于对他人利益有害的行动，个人应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚。这两条原则通常被称为密尔关于个人和社会之间的权力界限，也是关于“个人道德”和“社会道德”之间的界限，即把个人道德限定在不伤害他人利益的行为范围，而把社会道德限定在涉及他人特别是有损于他人利益的行为范围。不伤害原则本质上是一条基本的道德原则，而基本的道德原则恰恰是法律的根本依据，因此，不伤害原则事实上成为西方文明社会的基本法律依据之一。我们认为，这一原则同样适用于当今中国社会的法制文明建设。

上面提到，根据我国《婚姻法》，近亲结婚是被禁止的。其理论根据正是不伤害原则，因为近亲婚姻所生子女患有基因遗传病的概率比起非近亲婚姻来高出几倍甚至几十倍。这也就是说，近亲结婚伤害了下一代，超出婚姻当事人的个人道德和个人权利的范围，应当受到社会道德或法律的干预和制约。不过，我们注意到，已经有学者对此项法律提出异议，认为它是对近亲婚姻的过度干预。他们建议把“禁止近亲结婚”改为“禁止近亲生育”。我们赞同这一建议，其根据也是不伤害原则。因为不生育的近亲结婚并不伤害下一代，因而属于个人道德和个人权利的范围。当然，这里涉及可操作性的问题：既然允许近亲结婚，就很难阻止近亲生育。其实，即使在法律上禁止近亲结婚的情况下，也不能完全避免近亲生育。这里重要的是加强社会公德意识的教育和采取有效避孕措施，而不是禁止近亲结婚。

关于同性婚姻，虽然我国的《婚姻法》没有涉及，但是《婚姻登记条例》却禁止同性恋者结婚登记。这表明，同性婚姻在我国是不合法的。然而在西方，同性婚姻合法化的趋势日趋强化，甚至有的国家或地区将同性婚姻与异性婚姻等同看待。与之不同，我们的主张是：赞同同性婚姻而反对同性婚姻家庭抚养子女；这也就是说，我们不赞成把同性婚姻和异性婚姻等同看待。我们的依据仍然是不伤害原则，因为同性婚姻并未伤害社会，纯属当事人的私事，但是同性婚姻抚养子女则对社会有所伤害。以下将对我们的主张给以进一步的说明和论证。

二、同性恋成因探讨

同性恋（homosexuality）这个词描述的是，对异性人士不能做出性反应，却在性爱、心理、情感上被自己同性别的人所吸引。国际上一直在进行一系列以双胞胎作为参照对象的性取向研究，试图分离出决定性取向的各种因素，尤其是确定遗传因素和环境因素的作用比例。其中最具代表性的是Bailey和Pillard 发表于1991年的一项研究，该项研究发现52%(29/56)的同卵双生兄弟，22%(12/54)的异卵双生兄弟和11%(6/57)的收养兄弟具有同性恋性取向一致性。同卵双胞胎是指受精卵在卵裂时由于自身或者是外界某些随机性因素一分为二，两个细胞核内的DNA是完全相同的，也就是说，如果基因是决定性取向的唯一因素，那么同卵双胞胎性取向一致性应该达到100%。而研究显示只有52%的重合度，说明基因是决定性取向的重要因素，但不是唯一因素。2010年来自瑞典和英国的4位科学家Långström, N., Rahman, Q., Carlström, E.和Lichtenstein, P.发布了他们的最新研究报告《遗传和环境对于同性性行为的影响——一项关于瑞典双胞胎的种群研究》“Genetic and environmental effects on same-sex sexual behavior: a population study of twins in Sweden”，其研究结果显示，对于男性双胞胎，基因对他们性取向差异的影响占34-39%，环境的影响占61–66%。对于女性双胞胎，基因造成她们性取向差异的影响是18-19%，环境的影响是81-82%。可见，后天环境对个人性取向具有重要影响这个事实已经无法排除。

同性恋性取向受到后天环境因素的显著影响，这就是同性婚姻应受到额外法律限制的事实根据，这一法律限制就是禁止同性婚姻家庭抚养子女。其理论依据是不伤害原则：因为同性婚姻家庭将对其子女施加较多的同性性倾向的环境影响，从而使同性恋的人数更快地增加，其后果将使人类的繁衍和延续受到威胁。

也许有人会说，即使有一天世界上完全由同性婚姻家庭构成，也不会威胁人类的繁衍和生存，因为随着基因生殖技术的发展，人们可以通过将男同性恋者的精子与女同性恋者的卵子在试管中结合而圆满地完成生殖过程。我们不否认有这样的可能性，但是，这样做的结果是先天地剥夺子女同他们的亲生父亲和亲生母亲生活在一起的权利，这同样是对后代人的危害，因而是对不伤害原则的违反。

三、各国同性婚姻制度的立法模式

目前，世界上许多国家已经不同程度的认可了同性婚姻，它们是：荷兰、丹麦、比利时、加拿大、芬兰、德国、法国、英国、挪威、冰岛、瑞典、格陵兰、巴西、捷克、美国的夏威夷州、马萨诸塞州、佛蒙特州、加利福尼亚州、康涅狄格州、内华达州、罗得岛、华盛顿州等国家或地区。同性婚姻的缔结制度可以分为两种模式，第一种将同性婚姻纳入原有婚姻制度当中，不与异性婚姻加以区分。例如，《荷兰民法典》第30 条第1 款规定，“婚姻是异性或同性的两个人之间所缔结的契约关系”。荷兰的《家庭伴侣法》不但允许同性恋者结婚，而且同性伴侣与异性伴侣一样，在社会保障、退休金、继承等方面享有权利和承担义务。第二种模式是为同性结合单独立法，赋予当事人类似于婚姻配偶的权利。例如同性婚姻在德国不叫做“婚姻”而叫做“生活伴侣关系”，法律也单独为同性结合修改了100多条相关章节。北欧国家也制定了相关的家庭伴侣法，赋予同性伴侣除抚养权之外的所有平等权利。我们基本赞同北欧国家的同性婚姻制度。

同性恋者寻求婚姻家庭，既出于实用上的考虑，如健康、财产、税收、保险、继承、抚养儿女等各项权益保障，也有对于文化认同的渴求。我们理解并在原则上支持同性恋者的这一诉求，但是，我们坚持权利和义务对等的原则。社会应当给同性恋者以结婚的权利，但同性婚姻家庭必须承担对社会应尽的义务，那就是维持人类社会的正常繁衍和传宗接代，简言之，维护人类的生存权。为此，同性家庭需要做出必要的权利让渡，那就是放弃抚养子女的权利。这不是社会歧视，而是社会的适当干预，正如社会要求近亲婚姻家庭让渡抚养子女的权利一样。

四、我国同性婚姻现状

近年来随着经济地位和人们思想观念的大幅提升，我国在处理同性恋问题上也做出了相应改进。过去的《中华人民共和国刑法》各版中虽没有明确同性恋是一种犯罪行为，但却出现过依照“流氓罪”给同性恋者判刑的案例。直至1996年，全国人民代表大会表决通过新刑法，对其中“流氓罪”的具体内容给予了更为明确的修正，若干项流氓行为中并不包括同性性行为，同性恋在中国才不再算是一种犯罪行为。我国中华精神科学会在2001年4月通过的《中国精神障碍分类方案与诊断标准(第三版)》中也不再笼统地把同性恋认定为一种“精神障碍”或“心理变态”。可以说，同性恋在我国既不算“罪”，也不是“病”，这是一个巨大的转变和进步。2011年1月，广东省一对女同性恋人首次公开举办了“婚礼”。他们的宣言很特别：“我们是拉拉（女同性恋），我们也许不为社会所接纳，可我们将日夜相伴，我们将不离不弃……”随着社会的开明与开放，同性恋者这种日趋公开化的行为在我国也是不受法律限制的。

然而十余年过去了，李银河教授提出的《同性婚姻提案》依然没能得到我国权力机构的认同。2003年12月，民政部就变性人可否结婚问题作出规定：根据《婚姻法》的规定，新《婚姻登记条例》禁止同性结婚。婚姻登记机构将根据个人被公安部门确认的性别做出决定，只有户口本和身份证上的性别登记为一男一女，才可以办理结婚登记。也就是说，目前同性恋人结婚的唯一途径是二者之一通过变性手术成为变性人。然而，后者实际上属于异性婚姻而不是同性婚姻。这意味着，同性婚姻在中国是被法律禁止的。

人口中大约有3-4%的人有同性恋取向。以李银河教授的研究报告和抽样的调查结果作为参考，目前在中国，同性恋者和潜在的同性恋者在5000万上下。这个数字相当于欧洲一个中等国家的人口规模。这样一个数字庞大的群体，婚恋模式长期处于灰色地带，必将损害个人与社会利益。

事实上，大多数男同性恋者出于恐惧同性恋身份曝光后不被社会认同，无法与其他男伴侣建立长期稳定的关系，不得不比异性恋更加频繁的更换性伴侣，增加了艾滋病等疾病的传播危害。张北川在一些更早的观察中发现，大多数城市都有所谓的gay(指男同性恋者)的浴池，人们在这里边可以不受限制地发生性关系。当时，他就预言，在血液传播得到控制后，男男之间的性行为将成为艾滋病传播的最高危的途径。他的预言不久后实现了，卫生部公布的《2009年中国艾滋病疫情估计工作报告》中显示，2009年估计的4.8万新发感染中经异性传播占42.2％，同性传播占32.5％，较2007年估计的新发感染中经同性传播占12.2％有大幅增加，成为2009年艾滋病新发感染的重要途径。

同性婚姻的认可将代表社会对同性恋现象的宽容，有利于同性双方建立长期的相对稳定的性关系，在保护他人利益和艾滋病防控意义方面都具有重大价值。有鉴于此，根据不伤害原则，社会应当对于同性恋及其婚姻的合法地位给以确认。

五、从社会道德和个人道德的角度看

同性婚姻是一个法律问题，但是法律的最终根据是道德原则。前边提到，密尔的不伤害原则也是区分“个人道德”(self-regarding virtues)和“社会道德”(social morality)的依据。关于这两种道德之间的关系，密尔在其《论自由》中谈道：“若说有谁低估个人道德，我是倒数第一名；个人道德在重要性上仅仅次于，假如还能说是次于，社会道德。教育的任务也是要对二者作同等的培养。但是即便是教育，其运用也有借辩服和劝服以及借强制办法之区别，而对于已过教育时期的人，个人道德的教诲是只应以前一种办法来进行的。”

密尔在这里表达了两层意思。其一是，个人道德是十分重要的，不过，比起社会道德来，还是次要一些。另一是，道德教育分为劝服和强制两种，对个人道德只应用劝服，而对社会道德可以用强制。个人道德和社会道德在其处理方法上的不同是由二者之间的不同性质决定的：个人道德属于个人自由的范围，而社会道德是社会通过舆论甚至法律对个人自由加以限制的范围。社会权威为什么以及何时可以对个人自由施加限制呢？对此，密尔的回答是：“人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防御。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”这也就是说，在不伤害他人或社会的情况下，一个人可以做自己想做的任何事情，别人无权干涉，顶多可以提些建议；反之，在对他人或社会有所伤害的情况下，他人或社会有权干涉一个人的行为，并且这种干涉是强制性的，即借助于社会舆论或法律。

据此，我们可以说，同性恋或同性婚姻属于个人道德的范围；对于同性恋者至多只能采取劝说或远离的方法，而不应给以道德谴责，更不应给以行政或法律的惩罚。演员孙海英曾在公开场合对同性恋进行言语侮辱和攻击，这种公共性歧视直接招致了社会舆论对他的批判，这是咎由自取。与之不同，同性婚姻抚养子女则属于社会道德的范围，因为它危害到整个人类的繁衍和生存，应当给以道德的谴责和法律的限制。当社会给予同性婚姻合法地位以后，同性婚姻家庭也应为社会做出必要的牺牲，那就是放弃抚养子女的权利。人总是有得有失的，而不能在得到别人没有的东西之后还要求得到别人所拥有的一切。

需要指出，密尔的“社会道德”和“个人道德”在一定意义上相当于我国学者梁启超所说的“公德”和“私德”。梁启超关于公德和私德的观点，在很大程度上受到密尔的老师边沁的启发。梁启超在其《乐利主义泰斗边沁之学说》中谈到：“边沁以为人生一切行谊其善恶标准于何定乎？曰：使人增长其幸福者谓之善，使人减障其幸福者谓之恶。此主义放诸四海而皆准，俟诸百世而不惑，……其乐利关于一群之总员者谓之公德，关于群内各员之本身者谓之私德。”梁启超所说的公德和私德与边沁所说的公共伦理（public ethics）和私人伦理（private ethics）是大致相当的。密尔的社会性道德和个人道德也是从边沁的理论引出的。可以说，梁启超的“公德”和“私德”与密尔的“社会道德”和“个人道德”是异曲同工，不谋而合的，尽管在其定义上有着一定程度的差别。

对于“社会道德”和“个人道德”即“公德”和“私德”这两个范畴的区分，这对澄清当前诸多道德和法律问题是至关重要的。具体到同性婚姻问题上，我们认为，同性恋或同性婚姻是私德问题，公众和社会不应给予过分的干预，而应由当事人自行决定；然而，同性婚姻家庭抚养子女则是一个公德问题，因为它关系到人类繁衍之大事，理应受到舆论的监督和法律的限制。总之，我们赞成同性婚姻而反对同性婚姻家庭抚养子女。

（ 冯叶：暨南大学新闻与传播学院研究生；陈晓平：华南师范大学公共管理学院教授。）