政府职能转变是行政体制改革的核心，是当前政府自身改革的重要切入点，对于建设法治政府、服务型政府，实现国家治理体系和治理能力的现代化，具有十分重要的意义。党的十八大报告指出，法治是治国理政的基本方式，要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。根据这一精神，本文就以法治推进政府职能转变作一些研究探讨。
法治在推进政府职能转变进程中具有重要作用
（一）以法治推进政府职能转变是依法行政的应有之意
依法行政要求行政机关必须依法设立，并依法取得和行使其行政权力，对其行政行为的后果承担相应的责任。习近平总书记指出，领导干部要形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好习惯，实际是对在具体工作中贯彻依法行政要求的最好诠释。实行依法行政，是约束行政机关及其工作人员手中权力，防止权力滥用，避免违法行政行为的保证。权力都有两面性，正确运用，可造福于人民，服务于公共利益；违规使用，则祸害无穷。防止公共权力对公共利益、公民权益的损害，就应当对权力的取得、行使及责任作出明确规定，把权力关进制度的“笼子”。一方面，让权力的行使者对权力的范围、程序和责任有清醒认识，积极主动地按照赋予权力的宗旨去行使运用；另一方面，为人民群众对行政权力进行监督，创造有利条件。依法行政也是政府提供高效优质服务的保证，立法规定权力及其行使程序，都要进行认真的研究论证，总结先前的经验教训，包括一般情况和特殊情况的使用规则，因此坚持依法行政，可以最大限度地提高执法质量和效率。坚持依法行政，还可以更好地贯彻体现立法的宗旨和精神，树立政府的权威和公信力。遵循法治原则，运用法治方式，在法治轨道上行使各项权力，就能以法律的公信力保障政府的公信力，以法律的执行力提升政府的执行力和治理能力。
（二）法治是保持政府机构和职能稳定的压舱石
“帕金森定律”曾经告诉我们，在行政管理中，行政机构总会像金字塔一样不断增多，行政人员会不断膨胀，每个人都很忙，但组织效率越来越低下。改革开放以来，我国机构精简的频率是相当高的，每五年进行一次，有时是上一轮机构改革刚刚完成，下一轮改革就又要开始启动了。为什么这么频繁，一方面是我国的经济社会发展很快，处于经济社会转型期，作为上层建筑
的管理体制，要及时调整与之相适应；另一方面，也存在边精简边膨胀的情况，为了把肿块消除掉，只好再来一次改革精简，应当说这种办法是不得已而为之，也有一定的成效，但成本也是很高的，不利于行政机关积累管理经验，树立行政管理的权威，因为这种体制刚刚运行不久又要改变，行政机关的工作人员自己都不知道下一步要做什么，必然会对政府职能的履行产生一定的消极影响，因此要保持政府机构和职能配置的相对稳定性。法治为稳定改革成果提供了有效保障。一方面，法治将改革成果固化，明确其边界范围，并向全社会公开，使行政机关及其人员自身难以突破；另一方面，也可以防止行政机关以外的力量对这种改革成果的突破，动员全社会力量共同遵守维护改革成果，树立改革的权威。
（三）法治具有强制性，可有力地消除政府职能转变过程中的各种障碍
精简机构是一场革命。目前改革进入深水区，攻坚阶段，政府职能转变也是如此，以前比较好改的、浅层次的东西已经改革完成，剩下的都是有难度的，可以说是难啃的硬骨头。所谓难啃，就是涉及权力和利益问题，这里有中央和地方之间、部门之间、部门与管理对象之间权力利益的调整，权力之中有利益，利益后面有权力，触及利益比触及灵魂还难。突破利益的藩篱，最根本的要靠法治。用法治凝聚社会共识，聚集力量，突破障碍，克服困难。法治具有国家强制力保障执行的特点，法律一经制定，全社会都应当遵循，无一例外。对于政府职能转变，一旦形成立法，改革涉及的各方，都需要无条件地去遵守和执行，如果再阻碍这种改革，就是违法，就要追究相应的法律责任。这是法治推进改革的优势所在。
（四）法治具有规范性，可以使政府职能转变规范有序进行
政府职能转变，不仅仅是政府一家的事情，还涉及公民、企业、事业单位、社会组织等很多方面，是一个系统工程。政府职能转变，有多种情形，一是取消政府的某项管理职能，实际是还权于民、还权于企业，公民和企业也还有正确行使好这种权利的责任；二是上级政府将权力转给下级政府，下级政府要做好承接准备；三是将政府不同部门之间权限进行整合，部门之间需要协同配合；四是将政府权力转给社会组织，社会组织也需要有承接的资格和能力。这些都需要通过法治进行明确规范。在具体实施机构改革方案时，我们一再强调要保证人心不散，管理不乱，保证正常的生产工作秩序，就是要使改革有序进行，防止改革过程中的管理缺位、失控。
以法治方式推进政府职能转变的主要路径
（一）坚持法无授权不可为、法无禁止即自由的原则
这是确定公权力和私权利的一条重要原则，也是划定政府权力范围界线的依据，意即对于国家、政府等公共权力机关来说，一定要有明确的法律授权规定，才可以行使某种权力；如果没有这种法律授权，政府就不能行使这种权力，即使它认为是合理的、必需的，也是不行的。这里包含了对行使公权力的主体资格、权限范围及程序的合法性要求，是对公共权力的一种有效限制。为什么要采取这个原则划定公权力和私权利的界线呢？因为权利是每个人与生俱来的，到底有多少权利，法律是列举不尽的，因此只要把不得作为的或者是禁止作为的列举出来，权利范围就清楚了，剩下的都是权利，即可以作为的。这种权利的确认办法，与公共权力的表达方式正好相反。公共权力来自于公民的授权委托，国家机关、政府部门可以享有哪些公共权力，必须由公民或者其代表机构来决定，法律是人民意志的体现，因此要由法律规定。政府部门履行对市场、社会、企业、公民的管理责任，应以此为原则，法律没有授权的，不要去行使；法律没有禁止的，不要去干涉。
（二）加强政府组织机构立法
改革开放30多年来，经过各方面的不懈努力，中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济、政治、社会各方面都已经做到有法可依，政府机构设置和职能配置方面也有了基本的法律依据，但从建设法治政府和深化改革的要求看，还远远不够。政府机构设置及职能配置的立法还不系统，有碎片化的现象，层级也不高。除宪法的有关规定外，有关政府组织的最高层级的法律，在中央层面是国务院组织法，在地方层面是地方人大和政府组织法，但两者对政府机构的设置和职权规定，都比较原则。五年一次的国务院机构改革方案，由全国人民代表大会审议通过，方案总的都比较原则，具体实施主要是通过“三定”方案进行，层级比较低。因此应当进一步加强政府组织机构立法。一是要修改完善国务院组织法，经过这么多轮次的国务院机构改革后，国务院组成部门的设置应当依法律大体确定下来，要明确组成部门、办事机构和直属机构到底在法律上有何区别，否则作这样的区分没有意义。二是修改完善地方人大和政府组织法，该法1979年制定公布后，经过了四次修改，但主要集中在有关地方人大的内容上，对地方政府涉及不多。要补充完善有关内容，对不同层级地方政府的机构设置、职权配置作出更加细化的规定，可以考虑将政府机构设置单纯由上级政府审批改为由上级政府和同级人大共同审查批准，因为政府组成部门的正职领导人要由本级人大常委会决定任命，相应的，机构的设立也应经过本级人大审议讨论，不能“只管和尚不管庙”。三是抓紧制定机构编制法。推进政府职能转变，深化行政体制改革，迫切需要制定机构编制法。长期以来，我国政府机构设置和人员编制的确定，缺少法律依据。近年来，根据实际工作的需要，相继制定颁布了地方政府机构设置和编制管理条例、国务院行政机构设置和编制管理条例，向规范化、法治化方向有所前进，但是应当明确，依法行政，建设法治政府，首先要求政府的机构依法设立，由政府自己制定条例，规定机构编制如何设立确定，恐怕与依法行政的要求是有距离的。四是要着手制定国务院各部门组织条例，对其职责、机构和人员作出规定。20世纪50年代，我国就曾制定了国务院有关部门的组织条例，效果是好的。改革开放以来，我们用“三定”方案代替了部门组织条例，在机构设置变动比较频繁的情况下，这无疑是一个不错的办法，但按照建设法治政府的要求，应当在此基础上进一步提升。从“三定”方案本身的形成来看，由于其没有经过立法程序，形成过程主要是在政府或者是国家机关内部循环征求意见，公开透明不够，公众参与不够，这是需要改革完善的。
（三）对政府职能配置是否科学合理，定期进行评估
20世纪70年代以来，西方国家掀起了新一轮行政改革浪潮，其中包括引入“日落立法”规则，强行驱动政府机构的精简和职能调整更新。制定颁布的法律，通常是对其生效时间作出规定，直到再次修改或者废止，一直有效。“日落立法”则是在颁布时就明确规定该法律的有效期限，在再次生效之前，要经过评估分析，并经立法机关批准。有些法律所设立的机构、确定的管理权限，因情况有了新的发展，其必要性已经没有了，但由于在法律实施过程中，产生了一批从业人员及利益相关方，再要废止就有很大阻力。有了这样一个规则，便于适时修改过时的法律条文，防止一定终身，避免那些时过境迁的机构设立及职能配置。我国行政许可法也有类似规定。行政许可设定后，经过一段时间的实施，设定机关和实施机关都应当对设定的必要性和实施情况进行评估，并根据评估结果进行修改或提出意见。全国人大常委会关于授权国务院在广东暂时调整部分法律规定的行政审批的决定、在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，都规定了明确的期限。对于政府职能的配置，也要引进这种办法，即规定政府机构及职能的法律，在生效时要同时明确终止时限，再次生效应当经过评估。评估要由立法机关、专家学者和社会公众等多方参与，共同进行，评估结果作为机构和职能调整的依据。
（四）对越位、缺位、滥权行为问责
法治政府必然是责任政府，用权要受监督、违法要受追责。阳光是最好的防腐剂，要公布政府权力清单，让权力在阳光下运行。要通过权力机关、纪检监察机关、上级行政机关的监督以及行政复议、行政诉讼等形式，加强对政府履职行为的问责，通过倒逼机制，引导政府正确行权履职。
（作者：全国人大常委会法工委办公室主任）
