摘要: 终审法院在普通法立宪主义与制定法宪制因素双重架构的背景下，既受到两者的规约之下，又扮演着调和两者关系的重要角色。在法规审查的技术实践中，终审法院承继普通法传统中的实践理性，又在深具制定法背景的人大释法影响下，将法规审查的依据、对象和后果等极具技术性的内容能够逐一精致化，不仅解决了法规审查中的一系列技术问题，而且在调和普通法立宪主义与制定法宪制因素方面，作出了一定的贡献。
关键词: 基本法；终审法院；法规审查；普通法；技术实践
引子：普通法立宪主义与制定法宪制因素双重架构下的法院作用
《香港特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）第8条和第158条为香港特别行政区引入了两种宪制的基本架构：第8条通过对香港殖民地时期原有法律的概括性承认，将香港宪制继续置于普通法立宪主义的阴影下；[1]第158条通过全国人大常委会释法，引入了制定法传统的宪制因素。尽管有学者对香港特别行政区终审法院（以下简称“终审法院”）是否有权进行法规审查提出质疑，[2]但从实践状况来看，终审法院的法规审查已是不争的事实。终审法院的法规审查权，毫无疑义地处于由普通法立宪主义和制定法宪制因素所构成的双重架构之下。普通法的特点决定了香港宪制的型塑蕴含于于香港自殖民地时期开始的悠久法传统，甚至在相当程度上要回溯至英国的反改革立宪主义（“Counterreformation” of English Constitutionalism）时期。[3]全国人大常委会释法所构造的制定法因素，又为香港宪制的发展增添了限定因素，构成香港宪制的外部边界。在此情况下，终审法院的作用受到极大的牵制，其角色空间要么受制于普通法立宪主义的传统，要么被制定法宪制因素所规约。然而，这恰恰给予了终审法院内涵式发展的机会。因此，终审法院尽管曾经有过激进的尝试，但总体上把握了基本法实施过程的平衡性，对于基本法所构建的香港宪制发挥着维护且有限度地引领的作用。这种角色导致了终审法院必须小心翼翼地处理着涉及法规审查的案件。因此，终审法院在实践中，发展出一套基于司法技术理性的方法，谨慎地从事着法规审查的工作，以在各种微妙平衡中维护特别行政区法制的统一与稳定。如果说这种基于技术理性的实践在回归初期，只能通过居留权系列案件获得偶然而部分地窥探，在回归十余年后的今天，则已经成为相当精致化的体系。本文通过分析终审法院法规审查案例，对这一精致化的体系进行理论描述，以期揭示终审法院在双重架构下的技术实践及其效果。
一、法规审查的依据
法规审查的依据，类似于德国公法学中所称的“审查基准”，即审查法规时所参照的上位法或法原则。[4]这一概念用于终审法院的法规审查实践，是制定法宪制因素影响终审法院的结果。基本法第11条第2款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”，建构了以基本法为最高规范的法规范阶层，[5]为构筑终审法院法规审查权的逻辑起点提供了宪制依据。根据该规定，终审法院审查特别行政区立法机关制定的法规，应以基本法为依据。这一简单结论也可以来自于美国、德国等司法违宪审查[6]的实践。然而，终审法院在审查法规时所面对的并不是相对单一的宪制架构，而是由普通法立宪主义和制定法宪制因素构成的双重架构，在进行法规审查时，既在普通法传统的影响下，出现依据多元化的特点，又遵循制定法框架内“宪制性法律至上”的法治基本规律。
（一）《香港人权法案条例》（香港法例第383章）
基本法并未对终审法院是否具有法规审查权作出明确规定。多数内地学者试图借助司法违宪审查与宪制性法律解释之间的深度关联，借助基本法第158条第3款有关全国人大常委会授权特别行政区法院解释基本法的规定，推演终审法院的法规审查权。[7]这一观点以基本法为依据，从理论与规范的契合之处为终审法院法规审查权寻找规范依据，事实上是制定法方法论在终审法院法规审查权问题上的运用。从双重架构的角度来看，普通法传统和香港法院历史上审查法规的先例判决对此问题可能有着更强的说服力。
殖民地时期单一的普通法立宪主义架构下，港英当局所依循的宪制性法律（主要是《英皇制诰》）并未设定对立法机关的立法权的限制，所以在1991年以前，香港法院几乎没有法规审查的案例。[8]1991年《英皇制诰》第7条的修改和《香港人权法案条例》的制定，改变了上述状况。修改后的《英皇制诰》第7条规定，任何法律不得以与《香港人权法案条例》不一致的方式限制在香港享有的权利与自由。《香港人权法案条例》第3条规定废除该条例生效前与之相抵触的法律，第4条对解释该条例通过后的法律作出限制性规定。上述两部法律使得香港法院香港法院有权审查立法机关的立法是否与《香港人权法案条例》相符合。[9]因此，《香港人权法案条例》在赋予香港法院法规审查权的同时，自身也成为香港法院法规审查的依据。
《英皇制诰》和《香港人权法案条例》第3条、第4条在香港特别行政区回归后，不再被接受为特别行政区的法律。但香港法院借助基本法第8条的规定，在普通法立宪主义的庇护下，延续了在殖民地时期形成的法规审查传统，并将其作为基本法宪制的重要组成部分。与之相适应的，是《香港人权条例法案》被采用为特别行政区法律的部分，继续被终审法院作为法规审查的依据。在多数与人权有关的基本法案例中，《香港人权条例法案》都与基本法有关“居民基本权利和义务”的条文配合使用，成为法规审查的重要依据。例如在2012年作成的“变性人结婚权利案”（W诉婚姻登记官案）中，终审法院同时将基本法第37条和《香港人权法案条例》第19(2)条作为审查《婚姻诉讼条例》及《婚姻条例》的依据，认为《婚姻诉讼条例》及《婚姻条例》的有关条文将确定某人的性别的准则仅限于生理因素上，因而与基本法第37条和《香港人权法案条例》第19(2)条规定的结婚权利相抵触，未有使该项宪制性权利得以恰当地施行。[10]当然，由于《香港人权法案条例》在法规内容上的特点，该法案主要在涉及居民基本权利的案件中，作为终审法院审查法规的依据。
（二）基本法以及全国人大常委会对基本法的解释
从文义解释的角度，基本法第11条只构建了以基本法为最高规范的规范阶层，而没有授权终审法院以基本法为依据审查法规的权限。这一状况类似于1803年前的美国。同基本法一样，美国1787年宪法及其在1789年通过的《人权法案》都未规定司法违宪审查制度。在1803年的“马伯里诉麦迪逊”案中，主笔的马歇尔大法官历史性地提出：“合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的”；“如果一项法律违背了宪法，……，那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件的判决。这是司法责任的根本所在”。[11]1999年，终审法院在“Ng Ka-ling”案中几乎重现了“马伯里诉麦迪逊”案。主笔的李国能法官提出：“毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合基本法，倘若发现有抵触基本法的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。”[12]两份判决书在没有宪制性法律明确规定的情况下，借助“宪制性法律至上”的基本法理，运用基本相同的修辞，建构了本法域的法规审查制度。从此意义而言，终审法院在“Ng Ka-ling”案中，也完成了一次“伟大的篡权”。[13]“Ng Ka-ling”案上承殖民地时代香港法院经由《香港人权法案条例》形成的法规审查传统，中持基本法所构建的规范阶层，下启终审法院法规审查的大幕，是终审法院法规审查权的直接渊源，基本法也得以成为终审法院审查法规的依据。
“Ng Ka-ling”案体现了普通法立宪主义的深远影响，全国人大及其常委会的立法行为能否成为法规审查依据的问题，则体现了制定法宪制因素的影响。根据基本法第18条第2款的规定，全国性法律除明确列举在基本法附件三者外，均不再特别行政区实施；即便被明确列举在基本法附件三中的全国性法律，也由特别行政区采取转化或者纳入的方式实施，而不是直接实施。这就排除了将全国性法律作为法规审查依据的可能性。这一点为“焚烧国旗区旗案”[14]所肯定。但是，根据基本法第158条第3款的规定，作为一种特殊的立法行为，全国人大常委会对于基本法的解释，是终审法院法规审查的依据。
终审法院对于人大释法的态度又是极为暧昧的。在制定法宪制因素的影响下，终审法院无权破弃人大释法，但终审法院试图寻找极力限缩人大释法影响的方法。“Chong Fung-yuen”案中，终审法院认为，1999年全国人常委会对于基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的解释（以下简称“1999年解释”），仅限于这两个孤立的条文，而不适用于“Chong Fung-yuen”案。[15]这一认识可以理解为终审法院借助普通法的解释方法突破制定法宪制因素的努力。1999年解释第2段表明，全国人大香港特别行政区筹备委员会（以下简称“筹委会”）对于基本法第24条第2款的意见，构成基本法第24条第2款第3项及其他各项的立法原意。由此可见，在制定法宪制因素的架构内，1999年解释并不限于基本法第22条第4款和第24条第2款第3项，还包括第24条第2项的其他各项。但终审法院借助普通法上的确定先例规则，[16]对1999年解释的“序言”进行文义解释，从而排除了1999年解释对于“Chong Fung-yuen”案的拘束力，“Chong Fung-yuen”案也因此遭到内地学者的批评。[17]
（三）海外判例法
一个体现普通法立宪主义影响的现象是，尽管香港已经成为一个具有相对独立性的法域，[18]但终审法院仍大量引用海外判例法（overseas jurisprudence）作为法规审查的依据。海外判例法由香港之外的其他法域作成。根据普通法立宪主义的精神和基本法第84条的规定，终审法院的确可以在法规审查时援用海外判例法。[19]海外判例法主要来源于英国上议院和枢密院的相关判决，英国地方法院的判决有时也进入终审法院的视野。[20]来自英国的判例法既与香港普通法系的特征相符合，又是终审法院法官所受法律训练的主要内容，当然最受终审法院法官的青睐。但是，由于制定法宪制因素的反向牵制，海外判例法在充当法规审查的依据时，并不具有直接的规范效力，其作用方式是通过辅助解释《基本法》或《香港人权法案条例》的形式实现的。因此，与《香港人权法案条例》、基本法以及全国人大常委会对基本法的解释相比较，海外判例法是终审法院法规审查时的间接依据。
值得注意的是，终审法院所援用的海外判例法并不限于普通法系的法域，非普通法系法域的判例也时有出现。在有关警务人员刑事诉讼权利的“Lam Siu-po v. Commissioner of Police”中案，终审法院在《香港人权法案条例》第10条是否适用于公职人员时，援用了大量欧洲人权法院的案例。[21]在该案中，起关键作用的是欧洲人权法院在2007年“Vilho Eskelinen v. Finland”案中所形成“Eskelinen准则”（The Eskelinen decision）。“Eskelinen准则”要求法律在限制公务人员基本权利时，必须与国家的有效运行和其他公共需要有关，且这些需要建立在合理理由基础之上。[22]终审法院认为，警务处长并未给出依据《警察（纪律）规例》第9(11)及(12)条剥夺警务人员刑事诉讼权利所需的“合理理由”，因而与基本法及《香港人权法案条例》相抵触。在本案中，欧洲人权法院的案例成为法规审查的关键性依据。
终审法院对海外判例法的援用并不是僵化的，而是按照普通法的精髓不断发展这些案例。在前述“变性人结婚权利案”中，终审法院非常明确地反对英国法院在Corbett v. Corbett案中的判決。在该案中，英国法院裁定繁殖性交是普通法下的婚姻之基要成分，因此就婚姻而言，只有生理因素才是评定某人的性别的适当准则。[23]但终审法院认为，在今日融合多种文化的香港，婚姻作为一种社会制度的性质已经历意义深远的变化，而繁殖作为婚姻的基要成分的重要性亦大为减低，因此，应考虑与评定有关性别身份的所有情况，包括生理、心理及社会元素和有否进行“变性手术”。[24]在“HKSAR v. Hung Chan-wa”案中，李国能首席法官表达了在普通法立宪主义的架构内看待海外判例法的态度：“普通法的本质是它会不断演化，以迎合其所属社会上不断改变的需要。法官既有责任也确实有职责发展普通法，以回应不断改变的需要”，“普通法的核心，就是它能够由法官加以发展，以配合不断改变的需要”。[25]
二、法规审查的对象
法规审查的对象，是指虽在具体案件中适用，但因有抵触宪制性法律之虞，而由终审法院进行审查的法律。总体而言，基本法规定的各类法律渊源都属于法规审查的对象。这些法律渊源主要规定在基本法第8条和第18条。同时，基本法第160条第1款规定了原有法律抵触基本法的处理方法，因而又造成了回归前的法律是否构成法规审查对象的宪制性难题。终审法院在实践中，将基本法的上述规定予以了具体化，在双重架构下审视着香港特别行政区的法律体系。
（一）由基本法第8条和第18条规定的法律渊源
基本法第8条和第18条列举了与基本法不抵触的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，以及特别行政区立法机关制定的法律作为特别行政区在回归后的法律渊源。这一杂糅了普通法和制定法的法律渊源，显然是为了适应普通法立宪主义和制定法宪制因素的双重架构。筹委会曾经试图甄别香港哪些原有法律抵触基本法，但由于香港在普通法传统下繁多的普通法、衡平法和习惯法，导致这一工作因过于繁重而被放弃，只是完成了对于具有制定法性质的条例和附属立法的甄别。[26]
对于原有法律的审查，究竟是法规审查，还是根据“新法优于旧法”原则的法律适用方法，是决定原有法律是否属于终审法院法规审查对象的关键。基本法第160条第1项规定，特别行政区成立前，香港原有法律除由全国人大常委会宣布为同基本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与基本法相抵触，可依照基本法规定的程序修改或停止生效。这一条款实际上包括两层含义：1）重申第8条的规定；2）为回归后处理与基本法相抵触的原有法律提供依据。[27]对于该条中“基本法规定的程序”一句，终审法院在“HKSAR v. Hung Chan-wa”中提出，所谓“基本法规定的程序”仅仅涵盖立法程序，而不应适用司法程序，因为前者是可预期的（prospective）。[28]基本法第160条第1项暗示：原有法律没有被纳入终审法院法规审查的范围，终审法院对于原有法律的“审查”，只是依循“新法优于旧法”原则对法律进行选择适用。这一情形与1991年通过《香港人权法案条例》时的情形高度相似。当时香港法院依据《香港人权法案条例》第3条对前通过的法律进行审查，也被认为是基于“新法优于旧法”原则的法律适用，而不被看作是严格意义上的法规审查。[29]
除了原有法律外，香港的法律渊源还包括由特别行政区立法机关制定的法律。如果狭义理解“特别行政区立法机关”，根据基本法第66条，立法会将是特别行政区唯一的立法机关，因此，只有立法会制定的法律才构成香港法律体系的一部分，自然成为终审法院法规审查的对象。但是，根据基本法第48条第4项，行政长官因有权发布行政命令，也可以在广义上理解为“特别行政区立法机关”。事实上，终审法院法规审查的实践表明，其是在广义上理解“特别行政区立法机关”的，因而将行政长官所发布的行政命令也纳入法规审查的范围。在“监听”（Koo Sze-yiu and Another v. Chief Eexcutive of the HKSAR）案中，终审法院提出：“宣告一项法例或行政措施违宪，通常不会在法律秩序中留下任何空白之处，更不会留下使社会解体或危及法治的空白之处。把违宪的法例或行政措施作废，其作用可能纯粹是去掉法律秩序中一些违宪的积垢，这是正常不过的。把一项违宪的做法（若以合宪的方式进行则是值得做的）作废，亦属正常。”[30]在这段判词中，终审法院同时将法例和行政措施列为法规审查的对象，肯定了行政命令的可审查性。
至于香港法院在回归后发展的普通法和衡平法是否属于法规审查的对象，这一问题的核心在于香港法院在回归后是否可以继续发展普通法和衡平法。基本法第8条和第18条所列举的法律渊源只包括回归前的原有法律和回归后由特别行政区立法机关制定的法律。因此，这两条的表面意思是构造一个普通法和衡平法不再发展、而制定法逐渐发展的法律体系。然而，正如终审法院在“HKSAR v. Hung Chan-wa”等案件中所提出的：“回归后的法院确有责任和义务发展普通法和衡平法，以满足社会不断变化的功能需要。”[31]当然，终审法院对此也持比较谨慎的态度。在“a Solicitor v. The Law Society of HongKong”案中，终审法院提出：“这（发展普通法和衡平法）是受限制的司法功能，包括尊重先例和立法机关的作用。”[32]由此可见，回归后的香港法院仍将发展普通法和衡平法作为自己的职责，回归后发展的普通法和衡平法当然被纳入终审法院法规审查的范围。
（二）全国人大及其常委会的立法行为
李国能法官在“Chong Fung-yuen”案中，提出基本法第18条“在本质上为香港特别行政区提供了基于普通法的独立法律体系”。[33]这一具有普通法立宪主义思想浓郁的判词，在法理上阐明了终审法院的法规审查对象，应当集中于特别行政区的法律。但是，这段判词留下了“独立法律体系”（a separate legal system）这一表述，暗示终审法院一度试图审查全国人大及其常委会的立法行为的微妙心态。从法域的独立性上而言，“独立法律体系”的表述自可成立，但如基于双重架构进行思考，“独立法律体系”至少存在如下问题：“独立法律体系”的“独立性”，尤其当这一“独立法律体系”建基于普通法之上时，全国人大及其常委会借助解释基本法的权力是否仍对香港特别行政区处于超然地位。在有关法规审查对象的讨论中，上述问题延伸为终审法院是否可以将全国人大及其常委会的立法行为作为法规审查的对象。
终审法院的确在“Ng Ka-ling”案中，曾经做出过试图确立审查全国人大及其常委会立法行为的尝试。尽管该案与“马伯里诉麦迪逊”案所遭遇的规范背景相似，但终审法院的法官们显然没有注意到两者之间存在着巨大的差别：“马伯里诉麦迪逊”案的判决体现了一个主权国家最高法院的意志，在这个意志之上除了宪法本身外，并无其他的制定法架构；香港的终审法院却是一个在制定法宪制因素架构下的法院，在其意志之上除了基本法外，还有一个制定法架构的存在，即全国人大常委会的释法制度。正是忽略了这一点，“Ng Ka-ling”案比“马伯里诉麦迪逊”案走得更远，李国能法官提出：“一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为“行为”）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。”[34]
对“Ng Ka-ling”案上述判词的评价，内地学者主要有两种观点：占主流的观点认为，全国人大是最高国家权力机关，终审法院质疑全国人大及其常委会立法行为是否符合基本法的做法，有违我国宪法体制；[35]还有一部分学者则认为，香港法院即便是基于普通法的传统，回归前香港法院不能审查英国国会立法的限制应当延续至特别行政区时期，终审法院无权国人大及其常委会的立法行为。[36]这两种观点在理论层面对于“Ng Ka-ling”案判决书的观点进行了反驳。通过对终审法院法规审查实践的观察，绝大多数全国性法律并不适用于特别行政区，因而终审法院事实上没有审查这些法律的必要性和可能性。[37]可能构成终审法院法规审查对象的全国人大及其常委会立法行为包括：1）全国人大常委会对于基本法的解释；2）适用于特别行政区的全国性法律。前者已经构成香港宪制性法律的一部分，即便是试图限缩其影响的“Chong Fung-yuen”也不得不承认其效力。[38]后者在事实上也并非在香港直接实施，而是需要通过特别行政区公布或立法的方式实施。因此，在香港实施的全国性法律在实施时已经被转化为特别行政区的域内立法，在严格意义上已经不再是全国人大及其常委会的立法行为。终审法院在“焚烧国旗区旗”案中，对于全国性法律《国旗法》和香港的《国旗及国徽条例》的关系做了明确的说明：“根据《基本法》第18条第2款的规定，香港特区必须通过公布或立法在本地实施中国国旗法。因此，立法机关（当时的临时立法会）通过立法制定了国旗条例，在香港特区内实施。采用立法方式较公布为适当，因为该全国性法律必须作适应化修改以便在香港特区实施。”[39]这段话至少含有两层意思：1）《国旗及国徽条例》是香港立法机关的立法，而不是全国人大及其常委会的立法行为；2）《国旗及国徽条例》已经根据在香港实施的需要，对《国旗法》作为适应化修改。终审法院在“焚烧国旗区旗”案中的技术实践，有力地证明其在“Ng Ka-ling”案中所作的宣布并不符合香港宪制的实际情况，因而不仅在理论上不成立，在实践上也为自身所否定。
三、法规审查的后果
基本法第11条第2款为基本法和特别行政区法律的关系提供了宪制性依据。但是基本法第11条第2款只是抽象地说明特别行政区的法律不得与基本法相抵触，至于一旦此种“抵触”发生后的后果，基本法第11条第2条并未做进一步地规定。终审法院在法规审查的实践中，从司法层面对基本法第11条第2款进行了精致化的构造，使之在普通法立宪主义和制定法宪制因素的双重架构中，更具可操作性，也更加符合“一国两制”和香港宪制的需求。
（一）提请全国人大常委会解释的后果
从规范文本来看，提请全国人大常委会解释基本法的部分条文，是法规审查在基本法文本中被明定的后果之一。基本法第158条第3款规定：如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人大常委会对有关条款作出解释。这一规定与基本法第11条第2项同样具有表面简单但内里晦涩不明的特点：在表面上，如果香港法院在审理案件时，遇到不属于特别行政区高度自治范围内的基本法事务，即应在作出终局裁判前由终审法院提交全国人大常委会解释；但内里隐含着特别行政区高度自治权的范围、香港司法独立与国家主权的张力、中央干预香港特别行政区制度的限度等一系列复杂的政治问题，[40]也包含着两大法系解释方法、司法规则的冲突，[41]乃至于普通法立宪主义与制定法宪制因素如何平衡并存等法律上的棘手问题。
终审法院解决上述问题的方法，是形成若干是否将涉案的基本法条文提交全国人大常委会解释的条件，将基本法第11条第2款规定的简单条件相对复杂化，以缓解各种棘手问题的压力。在“Ng Ka-ling”案中，终审法院形成了两项条件：1）“类别条件”，即有关的《基本法》条款关乎中央人民政府管理的事务，或关乎中央和特区的关系；2）“有需要的条件”，即当终审法院在审理案件时，有需要解释这些条款，而这些条款的解释将会影响案件的判决。[42]终审法院在本案中还给出了判断上述两个条件是否满足的方法，本文总结如下：1）在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件；2）终审法院先判断某条款是否符合“类别条件”，只有符合“类别条件”后，终审法院才进入对“有需要条件”的判断；3）两项条件都符合后，终审法院再向全国人大常委会提出释法请求；4）全国人大常委会对于某条款的解释是特定的，而非一般性的结果。[43]从上述判词可以看出，终审法院实际上在尽力避免将案件所涉的基本法问题提交全国人大常委会解释。在“Ng Ka-ling”案、“Chong Fung-yuen”案和2012年的“菲佣”案（Vallejos Evangeline Banano and Another v. Commissioner of Registration and Regislation of Persons Tribunal）中，终审法院都借助上述判断方法，认为案件涉及的相关条款并不符合“类别条件”，因而无须提交全国人大常委会解释。
在终审法院的实践中，上述条件更多地不是审查涉案的基本法条文是否有必要提交全国人大常委会解释，相反，更像为拒绝提交寻找理由。因此，直到2011年，亦即特别行政区成立14年后，终审法院才在“刚果”案（Democratic Republic of the Congo and another v. FG Hemisphere Associates LLC）中第一次提请全国人大常委会释法，也是迄今为止唯一一次由终审法院发动的人大释法。在终审法院决定提请人大释法的初步判决书中，多数意见在“Ng Ka-ling”案的基础上提出了新的观点。[44]多数意见除重申“Ng Ka-ling”案提出的两项条件外，提出在基本法某条款符合“类别条件”和“有需要条件”时，还需判断是否符合“可争辩性（arguability）条件”，即有关理据又是“可争辩的”而非“明显地拙劣”。[45]“可争辩性”标准在后续的“菲佣”案中也获得了运用。[46]
终审法院在实践中发展形成的三项标准对第158条第3款作成了相当狭义的解释。全国人大常委会在1999年的解释，至少否定了“Ng Ka-ling”案所形成的“类别条件”和“有需要条件”，而是回归到简单明了的制定法层面。李国能法官曾经在Lau Kong-yung v. Director of Immigration中承认“（终审法院）可能须在一宗合适的案件中重新检讨类别条件、必要性条件……”。[47]“刚果”案本有希望承担这一任务，但多数意见显然不愿意触碰这个敏感的议题，认为本案并非是李国能法官所称的“合适案件”。[48]普通法立宪主义和制定法宪制因素双重架构的矛盾再次获得了实践的支撑，被制定法层面否定的“类别条件”和“有需要条件”在普通法层面依然是有效的准则。
（二）终审法院自行决定的后果
在“类别条件”、“有需要条件”和“可争辩性条件”的严格限制下，绝大多数法规审查的案件是由终审法院自行决定。对于一项被质疑违反基本法的法规，除开基本法的相关条文需要提交全国人大常委会解释的情形，终审法院需要对其到底是否符合基本法进行判断。从逻辑上而言，终审法院的判断结果只有两种：符合基本法和不符合基本法。然而，这两种相对简单的判断结果，并不能满足香港法制的需求：终审法院既不能因坚持司法消极主义，尽量避免将法律判断为违反基本法，从而破坏基本法秩序的统一性；[49]又不能因秉持司法积极主义的立场，判断过多的法律违反基本法，影响到基本法秩序的安定性。为此，终审法院在实践中形成了三种处理方法。
第一，法规符合基本法的宣告。宣告受审查的法律符合基本法，是终审法院法规审查案件最为常见的结果。这一现象符合世界绝大多数国家司法违宪审查的基本特征，是司法消极主义的体现，在事实上维护了基本法秩序的安定性。但是，对法规符合基本法的宣告，并不意味着受审查的法律可以高枕无忧。无论是终审法院的多数意见，还是法官个人在判决书中发表的意见，都出现宣告（或认为）法律符合基本法的同时提出法律完善建议的情形。如在前述“变性人结婚权利”案中，对多数意见发表异议的陈兆恺认为，承认变性婚姻是根本地改变传统的婚姻观念，必需经过公众咨询才能作出，认为司法不应采取法规审查手段介入此一议题，但对变性人所面临的困难予以同情，并要求政府全面检讨有关法例以往在切实可行范围内尽快就改变有关法律提出建议。[50]
第二，法规无效或部分无效的宣告。法规审查是维护基本法作为香港规范阶层最高法地位的方法。为了维护基本法在香港规范阶层中的最高地位，与基本法相抵触的特别行政区法律在法理上应当归于无效。终审法院在“Ng Ka-ling”案中，首次宣告1997年7月10日，临时立法会制定《入境（修订）（第3号）条例》（以下简称“3号条例”）因违反基本法而无效。终审法院同时认为，“3号条例”并不是整体无效，对于“3号条例”中违反基本法的部分，应当与符合基本法的部分进行“分割”，“分割”的准则在于符合基本法的部分是否可清晰地与违反基本法的部分区别出来，从而使符合基本法的部分仍保持完整。[51]值得注意的是，终审法院的法官并不仅仅认为“3号条例”中违反基本法的部分是“不予适用的”，而是使用“应予删除”的强制性话语，将其删除。从普通法的角度来看，终审法院显然已经僭越了作为司法机关的权限，而是接近于德国联邦宪法法院的具体审查权。[52]事实上，类似于“Ng Ka-ling”案中需要”分割“的情形是比较罕见的。这是因为“3号条例”遭致违反基本法质疑的主要原因并不在于其内容，而是其制定主体临时立法会的地位，所以“3号条例”实际上是在“整体上”受到违反基本法的质疑。而在绝大多数案件中，当事人会指明违反基本法的具体条文。如在“同性肛交”（Secretary for Justice v. Yau Yuk-lung-zigo and Another）案中，两当事人明确指明《刑事罪行条例》第118F(1)条关于“非私下肛交”入罪的规定，违背基本法和《香港人权法案条例》规定的相关规定。因此，终审法院只对《刑事罪行条例》第118F(1)条作出了违反基本法的宣告，而与该法律其他条款无涉。[53]由此可见，终审法院绝大多数宣告法规违反基本法的情形，都属于“法规部分无效的宣告”。
第三，违反基本法宣告的暂缓执行（以下简称“暂缓执行”）。严格而言，暂缓执行是法规无效或部分无效宣告的一个特例。在“监听”案中，终审法院对于暂缓执行有着明确的界定。主笔的包致金法官提出：“暂缓执行命令生效期间，政府可依据已被宣告违宪的法例条文运作，而不违反任何已生效的宣告。然而尽管有此暂缓执行令安排，政府并不能就依据已被宣告违宪的法例条文运作而获得保障免为此承担法律责任。”[54]在终审法院对“监听”案所涉及的《执法（秘密呢监听程序）命令》作出暂缓执行的决定之前，高等法院曾对该命令作成暂时有效的判决。对于两者的区别，包致金法官提出：“若宣告暂时有效，行政机关可在过渡期内继续依据或依循旧有法律运作，并获得保障，无须为此承担法律责任；宣告暂缓执行则没有这种保障。”[55]由此可见，暂时有效的宣告更加类似于台湾地区“司法院”作成的“定期间失效”或“定期日失效”，[56]其标的是已经被宣告违反基本法的法律；而暂缓执行的标的则是宣告违反基本法法律失效的判决本身。已经被宣告违反基本法的法律暂时性地继续有效，会否影响以基本法为最高规范的法规范阶层呢？这一问题本身就是普通法立宪主义和制定法宪制因素张力的体现。暂缓执行是一项典型的普通法制度，其存在不仅不与法规范统一相矛盾，相反是为维护法安定性的产物：终审法院认为，宣告一项违反基本法的法律无效并不会造成法秩序的空白，也无充分理据支持因等候纠正期间的不便而是一项法律暂时有效，暂时执行的意义在于防止因违反, 基本法的条文作废而“对公众造成潜在危险或在其他方面对法治构成威胁”。[57]引入普通法中的暂缓执行，是终审法院为弥合基本法秩序的统一性与安定性之间落差的理性产物。
四、结语：基本法的精致化
在终审法院法规审查的实践中，基本法已经日臻精致化。法规审查的依据、对象和后果等极具技术性的内容被赋予了活的内涵。终审法院在法规审查中的技术实践，不仅意味着基本法的抽象文本得以精致化，能够运用于特别行政区的政治社会实践，而且法规审查制度本身也从一个仅能从对基本法的曲折解释中生成的制度，变为一个精致的制度体系。更为重要的是，普通法立宪主义与制定法宪制因素在基本法的精致化过程中，共同构成了以基本法为核心的香港宪制的共同支柱和基本架构。就此而言，终审法院透过法规审查，在基本法宪制的构造过程中，发挥了重要而深远的作用。
编者注：本文为作者授权的原初版，与正式发表版可能存在出入。
注释:
[1] Michael W. Dowdle: Constitutionalism in the Shadow of the Common Law: The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law. Hualing Fu et al(ed): Interpreting HongKong's Basic Law: The Struggle for Conherence. Palgrave Macmillan(2008), pp55.
[2] 傅思明：《香港法院的司法审查权》，载《法学杂志》2001年第1期；董立坤、张淑钿：《香港特别行政区法院违反基本法审查权》，载《法学研究》2010年第3期。
[3] Michael W. Dowdle: Constitutionalism in the Shadow of the Common Law: The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law. Hualing Fu et al(ed): Interpreting HongKong's Basic Law: The Struggle for Conherence. Palgrave Macmillan(2008), pp58.
[4] 吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第399页。
[5] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[6] 我国学界大多将美国、德国以具有司法性质的机关审查法律合宪性的制度称为“司法审查”，而事实上司法审查的内涵不限于此，因而本文将此类审查称为“司法违宪审查”以为更加精确的概念界定。
[7] 胡锦光：《关于香港法院的司法审查权》，载《法学家》2007年第3期。
[8] 陈弘毅：《香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期。
[9] 李炜华：《香港特别行政区法院是如何确立基本法审查权的》，载《政治与法律》2011年第5期。
[10] FACV 4/2012。
[11] [美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森等编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），中国政法大学出版社2002年版，第91页、第89页。
[12] FACV 14/1998。
[13] “伟大的篡权”一词源于美国宪法学家威廉·特里克特对于“马伯里诉麦迪逊”案的评价。参见[美]威廉·特里克特：《伟大的篡权》，载[美]查尔斯·比尔德等著：《伟大的篡权——美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》，李松峰译，上海三联书店2009年版，第110页。
[14] FACC 4/1999。
[15] FACV 26/2000。
[16] [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律出版社2004年版，第74页。
[17] 姚国建：《论1999年人大解释对香港法院的拘束力》，载《法商研究》2013年第4期。
[18] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年，第447页。
[19] 基本法第84条规定：香港特别行政区依照本法第18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。
[20] P. Y. Lo: The HongKong Basic Law, LexisNexis, 2011, pp483.
[21] FACV 9/2008。
[22] FACV 9/2008。
[23] FACV 4/2012。
[24] FACV4/2012。
[25] FACC 1/2006。
[26] 李炜华：《香港特别行政区法院是如何确立基本法审查权的》，载《政治与法律》2011年第5期。已经完成的工作，体现为全国人大常委会《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》。
[27] Michael C. Davis: Constitutionalism under Chinese Rule: Hong Kong after the Handover, Denver Journal of International Law and Policy, Vol.27(1998-1999).
[28] Michael Ramsden, Oliver Jones: HongKong Basic Law: Annotation and Commentary, Sweet&Maxwell(2010), pp224.
[29] 陈弘毅：《香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期。
[30] FACV 12 &13/2006。
[31] FACC 1/2006。
[32] Michael Ramsden, Oliver Jones: HongKong Basic Law: Annotation and Commentary, Sweet&Maxwell(2010), pp10.
[33] FACV 26/2000。
[34] FACV14/1998。
[35] 李树忠、姚国建：《香港特区法院的违基审查权》，载《法学研究》2012年第2期。
[36] 田瑶：《从“吴嘉玲”案看香港法院“违宪审查权”及其限度》，在《比较法研究》2012年第6期。
[37] 李树忠、姚国建：《香港特区法院的违基审查权》，载《法学研究》2012年第2期。
[38] FACV 26/2000。
[39] FACC 4/1999
[40] P. Y. Lo: Rethinking Judicial Reference: Barricades at the Gateway? Hualing Fu et al(ed): Interpreting HongKong's Basic Law: The Struggle for Conherence. Palgrave Macmillan(2008), pp157-pp164.
[41] 秦前红、黄明涛：《文本、目的和语境——香港终审法院解释方法的连贯性与灵活性》，载《现代法学》2011年第1期；秦前红、黄明涛：《普通法判决意见规则视阙下的人大释法制度——从香港“庄丰源案”谈起》，载《法商研究》2012年第1期。
[42] FACC 4/1999。此处“有需要条件”中的“这些条款”是指基本法中关乎中央人民政府管理的事务，或关乎中央和特区的关系的条款。
[43] FACC 4/1999。
[44] FACV 5, 6 & 7/2010。本案一共五位主审法院，其中包致金、梅师贤两位法官反对提交全国人大常委会解释，陈兆恺、李义和马天敏三位法官支持提交，后者构成具有法律效力的多数意见。
[45] FACV 5, 6 & 7/2010。
[46] FACV Nos 19 & 20 of 2012。
[47] FACV 11/1999。
[48] FACV Nos 19 & 20 of 2012。
[49] 王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心》，载《政治与法律》2011年第5期。
[50] FACV 4/2012
[51] FACC 4/1999。
[52] 祝捷主编：《外国宪法》，武汉大学出版社2010年版，第157页。
[53] FACC 12/2006。
[54] FACV 12 &13/2006。
[55] FACV 12 &13/2006。
[56] 台湾地区“司法院”的一种法规审查后果是决定一项法规在经历一段时期或届至某个确定的日期后失效，在此之前，被宣告“违宪”的法规依然有效。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第428页。
[57] FACV 12 &13/2006。
祝捷，武汉大学法学院副教授。
来源：《政治与法律》2014年第4期
