摘要: 为了防止公民的基本权利在诉讼过程中被违宪法律侵犯，德国《基本法》第100条第1款规定了具体规范审查程序，授权法官启动合宪性审查程序。德国具体规范审查程序的定位决定了制度内部结构，并对程序中所隐含的权力冲突的制衡提供了方向上的指引。出于保护立法者之意志、防止法官对某一法律合宪性的擅断及控制案件数量的考虑，具体规范审查程序以双阶段性为基础进行架构，令一般法院与宪法法院“合作”完成对某一法律的违宪审查，整个审查程序呈现出一般法院法官提出法律解释请求、宪法法院进行违宪审查的明显阶段性界分。法官的法律解释请求权被严格限制，法律解释请求提案只有在满足“违宪之确信”“之于裁判的重要性”两项适法性要件并通过宪法法院的审查时，才能最终地进入实质性的合宪性审查程序。我国应当尽快建立附随于具体案件的合宪性审查制度，吸收德国双阶段审查程序的长处。
关键词: 功能定位 双阶段性 基本法
一、问题的提出
2015年10月，杭州市民潘洪斌被该市拱墅区交警大队民警以“在禁止通行的道路上行驶”为由，被处以扣留电动自行车的行政强制措施。潘洪斌认为交警大队的处罚依据——《杭州市交通管理条例》（简称《杭州市交通管理条例》）违反了《行政强制法》第11条第1款、《道路交通安全法》第89条的规定，《杭州市交通管理条例》的规定并不适当，[1]遂向杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。在诉讼请求未得到支持后，潘洪斌于2016年4月向全国人大常委会提出了对《杭州市交通管理条例》的合法性审查请求。2017年7月28日，杭州市人大常委会对《杭州市交通管理条例》第79条进行了修改。但直至今日，潘洪斌在诉讼程序中所提出的请求还未得到落实。由于缺乏附随于具体案件的合宪性审查制度，我国现存的集中、抽象式的审查模式在规范和现实层面表现出巨大疏离，[2]公民的基本权利极易在具体案件中受到违宪法律文件的侵犯，并缺乏相应的诉讼救济路径。鉴于此，学界开始反思我国现行规范审查模式的不足，并建议构建“合宪性问题移送制度”或“合宪性优先移送制度”，[3]即赋予法院在具体案件的审理过程中启动合宪性审查的主体资格，使其有权在对某一法律文件的合宪性存疑时向最高人民法院层报或越级提出合宪性审查请求，并由最高人民法院审查后交至全国人大常委会进行合宪与否的审查。
从这一制度的设计来看，无论其目的，抑或内部的具体程序性规范，均与德国具体规范审查程序存在着相似之处。在联邦宪法法院的视角下，德国学者（Schlaich•Korioth）认为具体规范审查的含义是：“在‘具体的规范审查’——更好的表述是：法官的法律解释请求——中，基本法第100条第1款规定如果法官在具体个案中的裁判取决于一个有疑问的规范是否有效，则法官应该向联邦宪法法院提出法律解释请求。联邦宪法法院则在该规范在其‘原始案件’中的重要程度的范围内，对其进行审查。”[4]就现有文献而言，我国学者对于德国具体规范审查程序的考察与介绍以制度性内容为结构，[5]忽视了制度功能和定位对程序规范的决定性影响，以及宪法法院审查模式下极具代表性的双阶段性框架设计。从功能进路出发，厘清具体规范审查程序的制度目的以及其对程序性规范的影响，这一重构性的解读方式将有助于加深对这一制度的理解、推进我国合宪性制度的构建。
二、功能进路视野下的具体规范审查程序
具体规范审查程序的功能作为整个制度设计的出发点，决定了制度的架构模式。为保障基本权防御功能的实现，防止公民基本权利在具体案件中为违宪的法律所侵害，《基本法》赋予德国法院的每一位法官在案件的审理过程中得以启动合宪性审查程序的主体资格，并设置了基本权利周延的救济回路。但权力的分散性可能会导致任一级别的法官均可随意对立法者之意志做出解释，并对法律文件的合宪性进行擅断，具体规范审查程序在设定之初便意图解决这一对矛盾：一方面致力于维持法官对违宪文件的存疑认识，保护相对人诉讼过程中的基本权利；另一方面致力于防止立法者之意志为任一法官所擅断。对于这对相互矛盾的利益衡平，成为整个程序构建之核心。
（一）维护立法者的权威
1.立宪主义与民主主义张力下的司法权力
脱离了自然状态的当代社会，国家权力的运行方式受到规制，民主主义与立宪主义之间虽然有着不同之侧重和规制手段，却殊途同归，指向一致的基本目标。但是，随着立宪主义的不断发展，与近代立宪主义不同的是，现代立宪主义对于立法机关行为合宪性与否的审查更加严格，令民主主义与当代立宪主义之间的关系愈发紧张。摒弃了基本权利具体内容由议会规定和限制这一保护方式的德国《基本法》，认为立法权无疑应当受到宪法之限制，[6]并设计出了较为完善的违宪审查体系。由于具体规范审查程序的审查对象仅针对议会所制定的法律（Fomelles Recht），且任一法官均有针对违宪法律提出法律解释请求提案的权力，立宪主义与民主主义之间的张力便随之出现。
虽然法院凭借着基本法的授权和制约，有权力且有义务审查在具体案件中所适用的法律的合宪性，并有权拒绝适用自己认为违宪的法律，[7]但是对法律进行违宪审查并作出具有规范效力的裁判的权力为联邦宪法法院所垄断——这是基本法在100条中专门为其所保留的权力。
具体规范审查程序与抽象审查程序最大之不同也在于此。如若将抽象审查程序比作“站在前方的宪法守卫者”，[8]那么具体规范审查程序具有与它完全不同的程序价值——“防止每个法院以不适用立法者所制定的法律的方式，无视联邦和州立法者的意志”。[9]在具体规范审查程序中，其宪法守护者的角色正在消退。[10]相较于前者，具体规范审查程序是整个一致性程序中的一部分，其裁判结果有助于原程序中的法官就诉讼请求做出裁决，这一程序的主要内容是法官法律解释请求提案的适法性要件、联邦宪法法院的违宪审查程序与原程序之间的关系以及诉讼过程中各方利益的衡平。[11]
2.防止立法者意志被无视的路径
合宪性推定原则（Presumption of Constitutionality）的确体现了联邦宪法法院对于这一问题的态度，这一原则内含对民主主义与立宪主义之间张力的衡平与规制，是对司法权介入立法权界限的控制，其基本含义是：任何一个合宪性审查机关的权力都是相对的，当特定机关行使合宪性审查权或进行宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素，需要在合理的范围内有节制的行使合宪性审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。[12]《联邦宪法法院法》于1970年的第四次修改最终确认了这一原则，联邦宪法法院在此基础上针对被审查对象的审查标准问题，发展出了“宪法附合的法律解释”原则，即当一种法律的合宪性与违宪性的比重相同时，宪法法院应当把它解释为符合宪法的内容，作出合宪性判断。[13]
法律解释请求提案的适法性要件之一“对违宪之确信”也从另一侧面反应了这一问题。“违宪之确信”指法官请求联邦宪法法院对合宪性存疑的法律进行违宪审查之前，应当形成违宪之确信，即排除被审查对象的一切合宪性解释，即使包括措辞在内的若干种解释中只有一种与《基本法》相符，也应当将其作为合宪性解释的基础，以尊重立法者的地位，否则法律解释请求将不被受理。[14]如此，“对违宪之确信”这一适法性要件存在的目的不仅仅是将此类案件数量控制在合理范围内以减轻联邦宪法法院的审理负担，还蕴含着在民主主义与立宪主义的张力间选择尊重立法者意志、维护公民共同意志的倾向性要求。
如上所述，合宪性推定原则和“违宪之确信”在具体规范审查程序中的适用体现了这一程序对民主主义与立宪主义间张力的倾向性选择，即联邦宪法法院违宪审查权的行使应尽可能的尊重立法机关所代表的人民意志，只有在不存在合宪性解释时法官的法律解释请求才能够被受理、只有在不存在合宪因素且违宪性因素较合宪性因素更大时，联邦宪法法院才可以做出被审查对象违宪的决断。
另外，具体规范审查程序首要目的——维护立法者权威的确立，也存在着试图在有宪法争议情况下建立起适用的法律的明确性的考虑，以防止法院间出现相互冲突的判决。[15]维护司法裁判的统一不仅是首要目的的延伸，也是联邦宪法法院垄断违宪审查权的优势之一，当有且只有一个机构可以做出法律是否合宪的裁断时，审查对象的合宪与否直接源自唯一的合宪性审查机关的判决，联邦宪法法院对审查对象所作出的合宪性与否的判决的有效性与规范性通过司法系统令法律及法律的适用和解释趋于稳定。[16]同时，联邦宪法法院针对审查对象是否违宪的判决的规范性，使得其他法院对于法律的适用和解释归于统一，不仅避免了冲突判决和解释的出现，也同时防止了法官的法律审查权对宪法优先地位的破坏。
（二）对公民基本权利的宪法保护
从现行《基本法》存续时间和实践的情形来看，其属实是德国历史上最为成功的宪法，并催生了日耳曼民族的“宪法爱国主义”。[17]为了防止纳粹主义复辟，德国《基本法》以价值为导向，它要求国家实现一套客观有序的原则，这些原则植根于正义和平等，以此为基础来恢复人类社会对社会秩序的中心地位，从而确保一个稳定的民主社会。[18]与德国社会秩序同样至关重要的是对人权的承诺，[19]基本法丰富了魏玛宪法关于基本权的规定，并赋予这些权利防御权的功能，允许公民直接依据基本法中基本权利的相关规定防止受到公权力的侵害。
保护公民权利并非合宪性审查制度一以贯之的制度功能和目的，这一制度在创立之初主要针对国家机构的权限纠纷。但在“二战”之后，由于人权遭受极端践踏的惨痛教训，权利保护的有效实现转变为合宪性审查制度的主要功能。[20]集中审查模式下的审查制度虽有制衡之意，但保护公民基本权利的功能决不能被忽视，尤其是具体规范审查程序中，联邦宪法法院对被审查对象之审查虽然同样独立于原程序中诉讼参与人的基本权利，但是具体规范审查程序作为一种宪法守护的客观化模式，具有保护特定当事人基本权利的终局性功能。[21]
联邦宪法法院在做出确认某一规范违宪的判决后，原案件的程序得以继续，法官需根据联邦宪法法院的审查结果做出判决，无论被审查对象是否被确定为违宪，这一程序毫无疑问的保护原案公民免受可能违宪之法律的侵犯。同时由于审查机构判决的规范性，对于特定公民基本权利的保护必然由于保护所有公民免受违宪法律之适用而推进至所有人的基本权利的保护。从这个角度出发，无论是抽象规范审查、具体规范审查抑或宪法诉愿程序，都具有着保护（全体）公民基本权利的意义。为了这一功能的实现，《基本法》设计了完整的规范层面的合宪性审查制度，包括抽象规范审查程序、具体规范审查程序和宪法诉愿三种，这也成了联邦宪法法院裁判权存在的目的和权限形式的核心。[22]
相较于抽象规范审查程序和宪法诉愿，具体规范审查程序有着明确、特殊的制度定位，其制度功能以防止法官无视立法者之意志、保护公民权利免受违宪法律的侵犯、维护法秩序的统一为核心，指引着具体规范审查程序的规范架构及权力冲突的解决。若由立法者之期待——制度功能出发，程序性规范的机构与设置无一不围绕其展开，具体规范审查程序在当代德国宪法秩序中既有自身完整的规范性内容，又与《基本法》中的抽象规范审查程序、宪法诉愿结成了一个圆满的环，令公民的基本权利在多数国民意志得到充分尊重、宪法案件数量得到充分控制下得到了周延保护。
三、双阶段性之结构
所谓双阶段性，指程序在运行的过程中具有明显的阶段性的界分，一般法院与联邦宪法法院“合作”完成针对某一具体法律的合宪性审查。联邦宪法法院享有的是一种“消极意义上的裁决垄断权”：为了防止法官在具体案件的审查过程随意的忽视立法者之意志，有且只有宪法法院有权做出关于法律违反宪法的裁决，对审查对象进行终局性解释并做出规范性裁判的权力为宪法法院所“垄断”；而“消极”，指联邦宪法法院不能主动的介入一般法院的裁判过程，若一般法院无意在某一案件的审查过程中启动具体规范审查程序，联邦宪法法院不得擅自启动。所以，具体规范审查程序由一般法院启动、联邦宪法法院裁判，并通过移送程序完成两者之间的联结，整个制度体系以上述两个主体为基础，呈现出明显的阶段化特征。
（一）阶段性程序内容
1.一般法院提出解释请求
具体规范审查程序的第一阶段指由一般法院法官中止具体案件的审理程序、向联邦宪法法院提出法律解释请求，启动具体规范审查程序。根据《联邦宪法法院法》第80条的规定，[23]德国任一级法院的法官均可直接向联邦宪法法院提出法律解释请求，并且第80条明确地排除了案件当事人的启动主体资格，故申请阶段的启动主体有且只有法院。但值得注意的是，根据《基本法》第100条的规定，向联邦宪法法院提交法律解释请求的权利及义务主体仅为国家法院，教会的法院和私立的仲裁法院无权提出这一请求。[24]
由法官作为这一阶段的启动主体是具体规范审查程序的特点之一。在德国规范层面的合宪性审查程序中，根据《基本法》的规定，抽象规范审查由联邦政府、州政府以及1/4以上的联邦众议员提起，且这一范围是封闭的，禁止通过类推的形式进行扩张；而宪法诉愿作为对抗公权力侵犯公民基本权利“特别的”“非正式”的法律救济途径，[25]其提请主体是具有基本权利能力的“任何人”。[26]不难看出，法官仅作为具体规范审查程序的请求权主体，除此之外也再无启动其他合宪性审查程序的主体资格，这便为上述三种程序提供了清晰的界限。
另外，具体规范审查程序的制度内容设置围绕法官的解释请求权展开，法官的法律解释请求是整个程序的起点。具体案件中法官可以针对何种规范提出解释请求、法官提出法律解释请求的具体条件；在法官按照规定提出法律解释请求后，联邦宪法法院的筛查流程、针对解释请求做出的裁判形式、裁判的发布与适用，等等，这些构成了具体规范审查程序的主要内容。恰如德国学者所说，“具体规范审查程序更好的表述是法官的法律解释请求”。[27]此处必须指明的是，具体规范审查程序的解释请求独立于诉讼程序当事人对法律无效的指责（Rüge），提出法律解释请求的主体只有法官并且不受当事人之强迫。[28]
将法官作为具体规范审查程序唯一的启动主体，并非故意忽视了诉讼过程中当事人对违宪法律文件的控诉，而是出于对违宪审查程序内容整体性的考虑。根据《基本法》第100条的授权，法官的法律解释请求权既是权力，也是一项宪法义务，法官无论是适用违宪法律文件抑或怠于履行自己的审查请求义务，均是违宪行为，而不仅仅是违背了《联邦宪法法院法》中所规定的义务内容。因此，具体案件审理过程中法官的不作为将导致当事人的权利受到侵犯，并允许当事人在穷尽救济的情况下提出宪法诉愿。
2.宪法法院审查受理
在一般法院法官启动具体规范审查程序后，法律解释请求将通过移送机制被直接递送至联邦宪法法院，联邦宪法法院将对提案的适法性要件和被审查对象的合宪性逐一进行审查，联邦宪法法院对合宪性审查权的消极垄断与适用即为具体规范审查程序的第二阶段。根据《基本法》第100条第1款的规定，具体规范审查的主体包括联邦宪法法院和州宪法法院，两者的受案范围间有着明确的界分：若法官认为联邦法律或州法律可能与《基本法》相抵触或认为某一州法的合联邦法律性存疑时，此类提案由联邦宪法法院进行审查，只有当州法与该州的宪法存在抵触可能时，才由州宪法法院审查。
另外，双阶段性在宪法法院的审查程序中也有迹可循。由于一般法院和宪法法院功能的界分，在对被审查对象的审查过程中，宪法法院针对法律解释请求提案的适法性要件[29]和对被审查对象的合宪性审查是相互独立的。在完成对移送机制适法性要件的审查后，法官的法律解释请求提案才能进入实质性的审查程序——对被审查对象是否违宪的审查。如此，宪法法院内在的审查受理程序也衍生性的具有双阶段性的特征。
（二）阶段性权力配置
关于具体规范审查程序的双阶段性应当进一步明确的是，此双阶段仅指在程序的运行上存在着明显的阶段性界分，先由一般法院启动此程序，进而移送至联邦宪法法院进行审查，但不能将这一特征理解为合宪性审查权力的分散性与阶段性划分，即违宪审查主体有且只有宪法法院，一般法院并无违宪审查权。而在对德国《基本法》第100条第1款的解读过程中，德国学者往往将“法官如认为某一法律违宪”解读为“每位法官都具有审查权”，[30]“通常的说法是，法官具有审查权，但是没有决定规范不予适用的权力，后一种权力为联邦宪法法院所垄断”。[31]但必须要指出的是，“对于法律法规的审查权，从总的方面是由宪法法院和一般法院分别行使的，但是他们的审查权及其管辖范围和性质是不相同的。”[32]笔者认为，虽一般法院与宪法法院共担“审查权”之名，但在实质上，一般法院的“审查权”有着独立的权力来源、目的和内容，不能将其与宪法法院的审查权混为一谈。具体来说，二者的权力存在着如下区别：
1.一般法院和联邦宪法法院审查权之缘起
一般法院的“审查权”来源于法律解释请求权的限制性要求，是行使法律解释请求权/义务的前置性程序，联邦宪法法院在规范层面上的违宪审查权来源于最初的法官审查权（richterliches Prüfungsrechte）。“具体地说，就是审查法律是否与宪法相抵触、法规和命令是否与宪法和法律相抵触，并且有权宣告与宪法相抵触的法律和与宪法、法律相抵触的法规、命令无效。”[33]在违宪审查权确立之初，德国学者对这一问题也存在着较大的争议：联邦宪法法院作为一个司法机关，是否有权干涉立法机关之意志？德国有学者认为：“宪法法院的设置不符合人们所描绘的法院在国家结构中的构想，主要原因在于宪法法院要对法律的合宪性和宪法机构之间的法律争议作出裁判”，[34]出于对分权原则的恪守，联邦宪法法院的司法主体地位成为了联邦宪法法院进行违宪审查活动的阻碍。
令联邦宪法法院行使违宪审查权，并非1954年基本法首创，在魏玛宪法中已经出现由单独的宪法法院进行违宪审查的制度雏形。在1923年之后，最高法院开始(谨慎且秘密地)如何限制立法机关和行政机关的过分行为却又不否决政治决策的难题：到底法院能否审查法令是否符合宪法，以及在何种基础上合宪性可以得到讨论。[35]然而，最高法院并没有根据其审查的权力而开展行动，这种权力在假想的裁决中开始实施。在某种程度上，这种决策很可能是在等待国会对司法改革的提议——来自学术界的争论，包括司法审查之可能性的最终决定。在共和国期间，政治争论并没有得到解决。只是到了与纳粹专政存在着极大不同的西德，才做出来关于司法审查的决定。
魏玛宪法中对于联邦高等法院的违宪审查权具体被规定在第13和第19条，但德国学界对于这一“危如累卵”的观点的讨论并未成型，导致这一制度未能得到有效的实施。魏玛共和国破灭后，随着基本法对魏玛宪法违宪审查理论的继承和莱布霍尔茨成为联邦宪法法院的第一任法官(虽然在此期间理论上依旧存在着争议)，但是由特定的法院审查法律是否合宪这一观点已经在历史发展的过程中成为事实。《基本法》颁布后，德国学界对“宪法法院的规范审查活动是司法审判活动的一种”这一观点进行了充分的论证：一方面规范审查活动并非是政治性的；[36]另一方面，“不管从哪个角度看，也不管法官的规范审查在联邦德国是以何种形式出现在我们面前的，其显然都可以归类于司法审判活动的三种主要功能中的一种：裁决争议、提供法律保护、法律审查”。[37]
如上所述，宪法法院在规范层面的规范审查权来源于司法审查权，并具有相应的合宪性基础，而一般法院的“审查权”与此不同，不但不具有终局性、规范性的特征，还具有着独立的权力来源，更为确切的表述是，义务来源——法官行使法律解释请求权的适法性要件。联邦宪法法院在判例中对《基本法》第100条第1款“法院如认为某一法律违宪”的规定作出了更加细致的解读，指出“如果法院有可能对其裁判而言具有重要性的规范提出一个合宪解释，从而可以避免对该规范的违宪性做出确认的话，法院就不能提出法律解释请求”，[38]而后，法官应对提请审查的对象优先做出合宪性的解释和确认成为法律解释请求提案适法性要件之一，法官在提请联邦宪法法院对某一法律进行合宪性审查之前，必须已经排除了现存可能的所有合宪性解释。[39]所以，一般法院法官的“审查权”并非是一项权利，更为合适的表示是，法官在做出法律解释请求前应尽的一项义务。这一点将在下文予以详述。
2.“义务性”的审查权力与合宪性审查权力
具体规范审查程序中法官的“审查权”具体体现为对于裁判依据合宪性解释的排除、违宪的内心确认，并在请求提请的文书中进行详细的阐释，这一义务的良好履行并非对法律的违宪审查，而是确保审查程序能够顺利启动。在不能对存在违宪可能的法律进行合宪性解释的情况下，法官需中止程序对此问题进行专门的处理，出于司法效能的考虑和要求，法官希冀顺利启动审查程序，在得到联邦宪法法院的裁判结果后尽快对案件的实体问题做出处理。这表明，维护法秩序的统一、防止出现冲突判决等违宪审查的制度意义不是法官重点考量的内容，而由联邦宪法法院所承担。在制度意义的完成上，德国一般法院的法官是在履行宪法和法律赋予自己的义务，提高司法程序的审判效率，与违宪审查意义层面的审查权的设立目的存在着区别。
就具体规范审查制度的设立意义来说，除了保护公民的基本权利，其首要目的即防止法官无视立法者之意志。在法官启动具体规范审查之后，联邦宪法法院对法律规范的无效(或Unwirksamkeit)做出具有拘束力的确定之前，法院必须遵守根据《基本法》公布的法律，原程序(Ausgangsverfahren)应当被中止，此时具体规范审查程序便成为原程序的一部分，原讼法院不得进行任何一步的决定。在联邦宪法法院做出裁判结果后，程序方得继续，对被审查对象是否违宪进行裁判的权力被垄断于联邦宪法法院。基于对《基本法》《联邦宪法法院法》以及文献的理解，具体规范审查程序必然地服务于立法者防止法院对法律适用之抵抗，联邦宪法法院的存在使现行法律存在着违宪的可能，但基本法第100条设立的首要目的是保护立法者的权威。《基本法》在设立之初，出于防止法官权力的滥用和对违宪文件的擅断设立了具体规范审查程序，倘若认为法官的“审查权”与联邦宪法法院法官的无异、二者均为合宪性审查权力的主体，便混淆了不同阶段、不同主体的权利义务设定的目的及意义，有违宪法制定者立法之初衷。
（三）阶段间的移送机制
1.移送机制设定
移送机制作为一般法院与宪法法院的联结程序，是具体规范审查程序中最为重要的一环，其内部的细节设定最为集中的诠释了具体规范审查程序的制度功能。具体来说，移送机制指一般法院的法官在对法律的合宪性存疑后，其向宪法法院递送法律解释请求提案的过程。在这一移送机制下，法官无需经由其他法院转送即可直接向州或联邦宪法法院提请解释请求，递交书面的合宪性法律解释请求提案，同样，在宪法法院作出合宪性与否的裁判后，直接向提出法律解释请求的一般法院递送裁判文书，中间不附加任何程序，请求主体与审查主体之间的递送程序具有直接连通性。这一设计对于宪法的适用和基本权利的保护而言，具有重要的意义。[40]
2.请求主体与审查主体的直接连通性
根据《基本法》第100条第1款，法院若对某一法律的合宪性存疑，在原程序中止后，“如系违反邦宪法，应请有权受理宪法争议之邦法院审判之；如系违反本基本法，应请联邦宪法法院审判之。”《联邦宪法法院法》第80条更为直接的表达了这一点：在一般法院向宪法法院移送法律解释请求法案时，应直接向宪法法院提出。[41]
《基本法》对主体间直接连通性的设计无疑是出自保护公民基本权利的考量。在其他主体介入的情形下，一般法院与宪法法院直接、单项的联系将被复杂化，转变为三个主体、两层移送关系的程序结构。其他主体在移送机制中承担的责任、享有的筛查权力必将加大对公民基本权利保护的难度，为这一诉求增加额外的风险，也将加长这一解释请求移送的周期，给公民和一般法院的法官带来不必要的负担。构建请求者与联邦宪法法院之间直接性的联结渠道，是具体规范审查程序与宪法诉愿的共同点，如此，“每个人和每个法官都可以直接并且不经过其他中介地求助于最高的德国法院。”[42]
四、法律解释请求提案的适法性要件
如上所述，具体规范审查程序对于立法者意志的保护与公民权利保护这两项利益的衡平令程序构造呈现出明显的双阶段性，审理具体案件的法官提出法律解释请求是其中第一个阶段。为了控制解释请求提案的数量，这一阶段内含了前置性的筛查程序，普通法官尤其需要注意确保法律解释请求提案应符合移送机制的适法性要件——“对被审查对象违宪之确信”“之于裁判的重要性”，如若未能对上述两项内容细致地做出阐释，未达到宪法法院的审查标准，那么法律解释请求将被驳回。
移送机制的适法性要件是对法官法律解释请求权的限制，具体指其在移送法律解释请求提案时应满足的条件。根据《基本法》第100条第1款第1、2句的规定，法官的法律解释请求权的行使有两项前提：“法院如认为某一项法律违宪”“该法律之效力与其审判有关者”。《联邦宪法法院法》第80条对此予以了细化：“……理由应直接叙明，即法院之裁判在何种程度内取决于这些法律规定之效力，以及这些法律与何种上级法律规范相抵触。卷宗应同时附具。”在具体规范审查程序的发展中，德国学者将上述两项要求梳理为“对被审查对象违宪之确信”“之于裁判的重要性”，并结合联邦宪法法院的判例，归纳和总结了两项叙明义务的内容、叙明标准等，构成了移送机制适法性要件的主要内容。
（一）适法性要件的争议
就联邦宪法法院的待决案件数量而言，具体规范审查程序是继宪法诉愿之后第二类最为重要的程序，[43]相较于宪法诉愿，具体规范审查程序面临着更加严峻的案件数量控制问题。宪法诉愿程序的优势在于：在案件被提交到联邦宪法法院时，其实际和必要的法律情况已经得到充分的控告和阐释，联邦宪法法院便可以在此基础上对诉愿人的请求进行回应和审查。然而在具体规范审查程序中，情况并没有这么乐观。加之法官被禁止对法律进行违宪性解释（违宪审查权为联邦宪法法院所垄断），法官对法律的合宪性存疑时只能依据基本法第100条第1款的规定中止程序，继而向联邦宪法法院提出法律解释请求。由于这一权力具有不可被质疑和阻碍的正当性，便造成了一种可能——如果必要的话，所有法院都可以提请联邦宪法法院进行违宪性审查，而审查机构着实难以应对如此之多的案件数量。
这里的矛盾似乎难以调和。为了缓解法律解释请求案件数量不断上升给自身带来的压力，联邦宪法法院通常将具体规范审查程序分为两个阶段进行，在第一个阶段只审查法律解释请求的适法性，即确认法律解释请求符合具体规范审查程序的受理要件。符合法定形式和要求的法律解释请求才会进入到第二部分实质性的审理程序，即由联邦宪法法院对被审查对象的合宪与否做出裁判。有数据显示，从1951年成立到2017年底，联邦宪法法院对法官法律解释请求的回复率仅为36%。[44]自《基本法》违宪审查制度运行以来，通过对法官法律解释请求权的限制，联邦宪法法院颇为理想地规避了案件数量所造成的风险，解决了法律解释请求数量过多这一症结。
有德国学者并不赞同《联邦宪法法院法》的规定，认为联邦宪法法院这一做法是在故意提高程序的可受理障碍，即便是无意，也在某些情况下将法院的司法管辖权推向无限解释的境地，极大加大了法官的解释义务，从而破坏了法官对法律之遵守以及削弱了民主立法机关的权威。这明显与程序目的不相容。[45]
违法性要件的存在并非没有依据。在联邦宪法法院的司法判例中，联邦宪法法院提出了有利于(维护)严格审查“之于裁判重要性”这一要件的两个论据。[46]第一个论据是联邦宪法法院管辖权的从属性/辅助性(Subsidiarität der Verfassungsgerichtsbarkeit)原理的要求。[47]所谓“权力的从属性或者辅助性”，指法官法律解释权的适用仅限于针对判决生效所依据的法律，即被审查对象必须是原程序的裁判依据。这是对法官提请法律解释请求范围的限制，联邦宪法法院虽具有合宪性审查之职能、超乎一般法院的庞大权力，但其司法机关的本质不会因此发生任何改变，故对立法者意志的干涉应当有限度，这也是具体规范审查程序的职能之一。[48]“防止立法者意志被无视”这一制度目的不仅体现在合宪性审查权被垄断于联邦宪法法院，也体现于管辖权辅助性原理。此原则虽然在联邦宪法法院法的条文中有明确的规定，但是并不完整，此处表达的不完整性不影响其效力。[49]宪法法院通过灵活的解释和运用这一概念，将其适用在具体规范审查程序中，从而创造了相当大的程序操纵空间，这使其可以提前审阅法官的解释请求，也为其拒绝审查请求提供了可能。[50]第二个论据是宪法司法效能保障原理的要求。[51]每次提交法律解释请求，对原程序的判决便会被推迟，根据这一原理，法官必须尽快结束诉讼。法律解释请求权的行使必然意味着审判程序的中断，为保障诉讼程序能够尽快结束，法官的此项权力将受到较为严格的限制。
（二）适法性要件的内容
1.“对被审查对象违宪之确信”
根据基本法第100条第1款第1句：“法院如认为某一法律违宪…”，法官如果对规范的合宪性存在疑问，则必须根据法官对法律的义务形成自己的信念并适用规范，或根据第100条寻求联邦宪法法院的裁决，故提出法律解释请求的法官必须阐明其认为法律违宪的理由，这是提出法律解释请求的前提之一。
法院对被审查对象违宪理由的阐释不受更高级法院判例的约束，法院须自行形成确信，并且自行阐述其作出合宪性解释的不可能性（标准）。由于更高法院判例的约束是一种想象意义上的约束，所以不能将之用于以其法律解释请求来启动对于其更高级法院的宪法审查。[52]
如果法院认为法律规范只是在具体解释中与《基本法》相符，那么它必须以此对其决定的解释为基础，并且不得通过具体规范审查程序诉诸联邦宪法法院。根据《联邦宪法法院法》第80条的要求，转介法院应详细审查法律情况，并考虑到文件和判例法中提出的与本审查对象相关的观点，在这个过程中必须涵盖各种解释可能性与其他措辞用法下的多样性解释。因此，必须始终以合理的理由讨论和排除宪法解释的明显可能性。[53]
2.“之于裁判的重要性”
“之于裁判重要性”(Entscheidungserheblichkeit)作为法官提请法律解释请求的受理要件之一，其法律基础是基本法第100条第1款：“法院如认为某一法律违宪，而该法律之效力与其审判有关者，应停止审判程序”。联邦宪法法院法对此做了进一步的规定：“(法律解释请求)理由必须阐明，法院的裁判取决于这些法律规定的效力程度，以及该法律与哪些上级法律相抵触，同时应当附卷宗。根据联邦宪法法院的惯例，这一要件要求联邦宪法法院的判决对于原程序来说必不可少，原程序的判决结果必须基于联邦宪法法院的最终裁判，[54]即被审查对象的合宪与否将直接影响提起规范审查请求的法官对原程序做出不同的判决结果。
“之于裁判的重要性”不仅要在法官提交法律解释请求时存在，也要在联邦宪法法院对审查对象做出是否违宪的判决时存在。如果“之于裁判的重要性”变得飘忽不定，法院必须要在合理的时间内消除这种不确定性，否则法律解释的请求将不能再被接受；提案中某些情况改变也是不被允许的，比如原程序中原告对权利保护需要的消灭，可能会导致这一条件的缺乏。[55]具体来说，这一制度主要包括以下几点内容。
（1）法官阐释的主要内容
这项裁定所需的审查要求在主要程序中对争议的案件进行充分的澄清，不仅在法律上，而且在事实方面也是如此。[56]联邦宪法法院一直在强调规范审查程序中对于证据的调查，这一要求由于衍生自联邦宪法法院管辖权从属性原则，故对法官的法律解释请求来说必不可少。只有当证据表明该决定确实附加于立法时，该提交才可被受理。在取证的基础上，可能会发生对争议的修改（Wüdigung）。联邦宪法法院已经收紧了这一点，如果法院已经对其所适用的法律的违宪性做出判决，那么必须获得证据，如果主张法律具有合宪性，则也必须提供证据。另一方面根据一般的程序要求，“之于裁判的重要性”应提供事实上的证明，但仅限于对提案来说必不可少的事实即可。[57]如果提出法律请求的法院仅仅是为了避免证据采信程序的进行而提出法律解释请求的话，该请求是不被允许的。[58]提出法律解释的裁定中还必须指明宪法上的审查标准，并详细说明提出请求的法院对于被提出审查请求的规范的违宪性的确信。不仅深入分析法律现状，还要考虑到文献、判例集中相关有意义的法律观点。[59]
（2）被审查对象与欧盟法律的关系
若法官提请规范审查的对象是对欧盟法律转化而发布的法律，由于法律对强制性的欧盟法律进行了转换，因此提交的内容将因缺乏相关性而不可被受理。[60]
如果一项法律确实因与欧共体的规定相冲突而不应再得以适用的话，那么由于共同体法具有适用上的优先，该法律对于法院的裁判而言不再是重要的。[61]从原则上来说，欧盟法相对于德国国内法应当具有优先的地位。但从联邦宪法法院的判例来看，其并不认为欧盟法对于国内法这种优先地位具有绝对性，无论是欧盟法抑或国内法，均应回落至对基本权利的保护。当此两种法律发生冲突且欧盟法不能保证公民的基本权利得到有效保护时，联邦宪法法院有权力以德国《基本法》中所规定的基础性原则为审查标准对欧盟法进行审查。所以，在联邦宪法法院的视角下，欧盟法的优先性地位由于基本权利保护的要求被附加了某些条件。[62]但囿于篇幅，不对此问题展开论述。
（3）“之于裁判重要性”的例外
在有些情形下，“之于裁判重要性”这一标准可能会被突破：
第一，违反平等原则。
如前所述，只有当原诉讼程序中的法院在该条款无效的情况下与有效的情况下不得不做出不同的决定时，才能判定争议条款之于裁判具有重要性。与此不同的是，当提案中存在对某一规范违反平等原则的指控时，则存在“之于裁判重要性”。原因在于，如果指控违反平等原则，则只有在主要程序中的申请人受到非公平对待的影响时，争议规范的重要性才有意义。[63]
第二，宪法诉愿的提前通达。
1983年人口普查法法案通过后，要求政府收集关于联邦共和国人口和社会结构的全面数据，该法案为该国的人口统计设定了参数，还要求个人提供基本的信息，如姓名、地址、性别、婚姻状况、家庭住户的性质、宗教信仰、职业和工作环境。该法案还要求公民填写有关其收入来源、教育背景、上下班的交通方式、住所使用（包括供暖和公用设施）等详细问题，并进一步允许获得的信息传送给地方政府，然后地方政府可以将这些信息用于规划、环境保护和重划选区，地方政府甚至可以将这些信息与住房登记册进行比较，如果有必要的话，还可以对其进行更正。当年超过一百人对法案提起诉讼，诉因为该法案侵犯了他们的隐私权。法院同意，至少是暂时同意暂停人口普查，直到法案的合宪性被确定。此案件是一个罕见的例外，个人不必用尽法律补救办法，便可以直接向宪法法院提出要求，因为这是对基本权利的直接威胁。[64]
人口普查法案正式开启了这一提前通达宪法诉愿的途径，这些改变跟随宪法诉愿的宪法改革而发生，并且符合立法者的评估。联邦宪法法院对基本法第90条第2款第2句的参照适用，在具体规范审查程序中为宪法诉愿开辟了“提前通达”的道路。当提案中的问题涉及到一般的、原则上的意义时，并且对于裁判具有紧迫性，则专门法院的法官可以例外地提前进入到基本法第100条所规定的程序中。
五、双阶段性在联邦宪法法院审查活动中的展开
诚如前述，一般法院与宪法法院在具体规范审查程序中的“合作”使这一程序呈现出明显的双阶段性，并由移送机制实现了两阶段之间的连通。这一特征不仅体现在具体规范审查程序的整体架构中，在宪法法院的审查程序中也有迹可循。由于一般法院和宪法法院功能的界分，在对被审查对象的审查过程中，宪法法院针对移送机制的适法性要件和对被审查对象的合宪性的审查是相互独立的。在完成移送机制适法性要件的审查后，法官的法律解释请求提案才能进入实质性的审查程序——对被审查对象是否违宪的审查。
（一）对解释请求提案的审查
1.对提案中被审查对象范围的纠正
当联邦宪法法院根据法官提交的法律解释请求这一时间节点的具体情况对法案进行审查时，往往会发现法官对被审查对象、事实的问题存在着错误的判断，提案中所提出的被审查对象的范围，与“之于裁判重要性”标准下直接指向的规范内容总是不能吻合，这时候联邦宪法法院便会对提案中请求审查对象的范围做出纠正。
提案中被审查对象范围过宽主要指以下几种情况：虽然对原程序的裁判仅取决于审理争议所需依据的规范，但法官的法律解释请求时经常会针对整部法律提出；提案中列举了若干规定，但是仅仅就某一条款充分证明了相关的宪法问题；提案中所列举的被审查对象涉及到了某一特定的范围，但是提案问题(Vorlagefrage)超出了这一范围，此时联邦宪法法院会在形式判决/裁判措辞(Entscheidungformel)中指出特定的部分不符合审查标准，进而不能受理。
有时情况完全相反。法官只提交了应被审查对象相当少的一部分，甚至提交了被错误认为符合“之于裁判重要性”标准的规范。联邦宪法法院可以不限制于提案问题。这不仅包括联邦宪法法院在此种情况下考虑的相关的其他规范，还包括一审法院未考虑的法规。联邦宪法法院的权力不存在任意性空间，因为“之于裁判重要性”构成了延伸被审查对象的决定性标准。
另外，如果某项法律存在着违宪可能性，其他若干法定条文若与内部实施背景相符并与相关宪法标准有统一关系，则应根据具体标准控制的职能，对所涉及的整个标准复合体进行全面审查。如果被提交法院反对的标准与其他非必要条款或标准部分之间存在密切联系，联邦宪法法院有权对其进行审查，以确保遵守其职能。[65]
2.审查标准
（1）“之于裁判重要性”的审查标准
当一般法院法官在移送被审查的法律时未附具提交法律解释请求的书面理由或请求提案中所阐释的理由明显不当时，联邦宪法法院有权对法律解释请求提案作出缺乏适法性要件的宣告。[66]如果一般法院所附具的理由并非明显不当，仅存在不足时，宪法法院允许其对提案的理由部分进行补充，在符合了相应的适法性要求后，可以进入联邦宪法法院实质性的审理程序。[67]
（2）“违宪的确信”的审查标准
在这方面，解释的要求决不能过分，否则专门法院将被推入不可接受的法律构成——无限解释之中，这将错过具体的司法审查程序的主要目的，即保护立法机关的权力。
（二）对被审查对象的审查
1.被审查对象的范围
具体规范审查程序的被审查对象仅包括已经颁布的、联邦和州形式上的法律，包括对宪法做出改变的法律（违宪的法律）在内。[68]所谓“形式上的法律”（formelles Recht），与实质上的法律（materielles Recht）相反，仅指由议会制定的法律，而不包括规章和章程。对于规章和章程，法官可以在具体案件的审查过程中对其进行审查，并有权决定不予适用。
具体规范审查程序的被审查对象不包括立法不作为，即立法机关的不作为不能作为违宪情形由法官向联邦宪法法院提出法律解释请求。具体规范审查程序的明确指向性令其不能保证立法行为的合宪性，将绝对的立法遗留纳入至程序内几乎是不可能的，即使国家有义务保护公民的基本权利免受国家权力及第三人之侵害，也不能为立法不作为的审查提供合理性基础。[69]
2.审查方式及内容
无论是具体还是抽象规范审查程序，审查机构对于规范的审查均是抽象的。抽象规范审查程序之于被审查对象的审查抽象性毫无疑问，因为有权主体的审查建议与具体案件无涉，可直接针对某一规范提请联邦宪法法院审查。应当指出的是，具体规范审查程序也同样具有此特征。
如前所述，在法官向联邦宪法法院提出法律解释请求时，虽然详细说明被审查对象的合宪与否将直接影响本案的判决结果，但在联邦宪法法院对被审查对象的合宪性审查过程中，仅从被审查对象[70]本身出发，而不考虑案件的具体裁判结果。联邦宪法法院对规范的合宪性做出最终判决后，根据《联邦宪法法院法》第31条的规定，应当由联邦司法部在《联邦法律公报》上刊登（判决书），（判决书）进而对联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关产生拘束力，具有规范性效力。因此，所谓“具体”，指法官的法律解释请求权只能源于具体案件，但是联邦宪法法院审查对象的抽象性并不会因此而改变。
在法官的法律解释请求提案进入实质性的审理阶段后，联邦宪法法院从所有可能的角度对被提出审查请求的规范进行审查，而不限于提出审查请求的法院所提出的（宪法性）法律观点。[71]
（三）审查结果
联邦宪法法院对于法律解释请求权适法性要件的审查与案件情形密切相关。在对法律解释请求是否符合“之于裁判的重要性”“对被审查对象违宪之确信”做出判断时，联邦宪法法院的法官结合具体案件的情形，得出法律解释请求适法与否的结论。这一判断并不涉及被审查对象的合宪与否，不适法性判断的效力仅仅指向法官基于某一具体的案件所提出的法律解释请求，不会影响其他法官对同一被审查对象提出法律解释请求。
如上所述，在进入实质性的合宪性审查程序之后，这一阶段的审查便脱离了具体的案件事实，由联邦宪法法院对被审查对象做出纯粹的抽象性的审查，根据《基本法》对被审查对象的合宪性与否做出终局的判断。在将裁判结果函复申请者时，同一般法院移送法律解释提案的程序一致，由联邦宪法法院直接向申请者递送。另外，这一判断还具有规范性，法官在具体案件的审理过程中须依照联邦宪法法院所作出的合宪性与否的裁判对原程序作出判决。另外，联邦宪法法院裁判的规范性不仅针对法律解释请求主体，而且辐射于全部的下级法院。
六、对我国的启示
由于现行《基本法》多层次规范审查程序的建立，基本权利的保护与实现在德国变得更为具体和有效，不可否认的是，具体规范审查程序在德国整个违宪审查机制中具有着极为重要的地位。双阶段性的结构设计，使得具体规范审查程序在适用的过程中未出现案件数量过多阻碍法官审理、公民的基本权利受到违宪法律之侵犯的情形，是对公民基本权利保护的一大助力。但是借鉴他国此类实践经验时，应当充分考虑相应制度的功能定位和制度的出发点，剖析其内在的逻辑基础和价值选择，并结合我国实践做出综合考量。
（一）德国经验与本土制度的差异
就具体规范审查程序而言，被审查对象的范围决定了其必须对民主主义与立宪主义之间的紧张关系作出处理，在《基本法》第20条的指导下，具体规范审查程序选择了尊重立法者之意志，要求司法机关、违宪审查主体保持立法秩序之下的谦抑姿态，以维护代议制机关的地位与法秩序的统一。但与此不同的是，由于我国现行的合宪性审查制度中排斥对法律的审查，故并不存在此种张力，合宪性推定原则及其对具体规范审查程序所提出的程序性要求的相关内容不宜为我国所直接借鉴。
被审查对象范围的差异令我国合宪性审查制度内容有着自身的特点。
首先，法官在提请合宪性审查请求之前，应将合法性审查作为第一道筛查程序，当所适用的裁判依据违反法律规定时，不宜将其直接作为裁判依据，下文将针对此做出详细论述。
其次，全国人民代表大会宪法与法律委员会作为全国人民代表大会的特别委员会，其性质为政治机构，而非司法机关，对于非属立法机关所颁布的法律文件的审查应以维护宪法的至上地位为最高准则，而不宜适用合宪性推定原则。当非立法机关所颁布的法律文件存在违宪之情形时，应当做出违宪之判断。
在借鉴他国此类实践经验时，应当充分考虑相应制度的功能定位和程序性规范的嵌合，剖析其内在的逻辑基础和价值选择，结合我国的国情进而将其辐射至实践中。制度的构建始于目的，在经由价值衡量后，各个国家在极为纷繁的宪法文化中选择了某一价值秩序作为指导。换言之，在功能进路的视角下，应当首先思考、确立我国此一制度所蕴含的价值冲突与选择，作为制度构建之隐纲，令我国合宪性审查程序真正适配时代价值与实践需求。
（二）我国附随于具体案件的合宪性审查制度的构建设想
从世界范围看，关于诉讼过程中的合宪性审查程序的构建，美国与德国走在前头，法国经过坎坷也最终跟随，证明合宪性审查从政治性向司法化演变已是全球大势所趋。[72]孙志刚、潘洪斌等案也在不断地提醒我国应尽快启动此类审查程序的构建。虽然具体规范审查程序对民主主义与立宪主义间矛盾的处理令具体规范审查程序与我国实践的直接适配存在困难，但仅就其程序性内容而言，依旧能够为我国诉讼过程中的合宪性审查程序的构建提供借鉴。
1.法院直接向合宪性审查机构提出审查请求
有学者认为，允许法官直接向全国人大常委会递交审查请求恐有不妥，最高院是衔接两者的最佳桥梁，而且法院系统的案件请示制度为法院间的文件传递提供了清晰和有效的路径，应将案件请示制度与合宪性审查问题的移送结合起来。
笔者以为，当法官在具体案件的审理过程中对下位法的合宪性存疑时，应将这一问题移送至最高人民法院，先由最高人民法院对被提请审查的对象进行审查，进而移送至合宪性审查机构进行审查。[73]如此制度设计的原因有两方面，一方面是避免所受理案件在数量上出现泛滥，[74]将案件请示制度作为整个移送过程的案件筛选机制，在进入全国人大及其常委会最终的合宪性审查程序之前，由最高人民法院对此类申请进行初步的筛查，对请求审查的内容做前置性的把握，驳回明显不存在合宪性疑问的审查请求；另一方面是考虑到《立法法》第99条第1款中关于最高人民法院合宪审查要求的规定，[75]最高人民法院作为申请主体与审查主体两者之间的衔接，在经过初步审查后，可请求全国人大及其常务委员会进行合宪性审查，如此一来，三个主体之间的移送审查程序通过两项现存的制度得以衔接，“把全国人大及其常委会为主体的合宪性审查与法院司法审查的功能优势结合起来，形成一种联动的工作机制”。[76]但如若将最高人民法院的审查作为前置性的筛选程序，可能难以实现对案件数量的控制。由于法官的审查请求基于具体案件而提出，德国经验表明，若不限制法官的审查请求权，案件数量依然存在泛滥的可能。法官若任意地行使审查请求权，将与本案有关、但无关公民权利保护及审判结果的法律规范一并提出审查请求，或者在未穷尽合宪性解释的情况下，将仅仅存在违宪可能性的法律规范提请全国人大及其常委会审查，都会导致庞大的案件基数。如若缺乏相应的筛选标准，在案件移送至最高人民法院后势必也难以削减，使最高人民法院的负担倍增。所以，在设置前置性的筛选程序时，应着重在第一阶段减少案件数量，抑制法官合宪性审查请求权的行使，仅允许司法过程中发现的必须要审查的、有极大可能（甚至已经可以确定）违宪的、影响审判结果与公民权利的法律规范进入下一阶段的审查程序，尽量缩减案件基数，为后续的筛查排除不必要的压力。
2.在现有学说中增置先决性的筛查程序
如上所述，在合宪性问题移送程序中，通过限制法官法律解释请求权的行使是筛选此类宪法案件的最有效方式。根据德国具体规范审查程序的实践经验，我国在推进这一制度时，应当采取以下几种方式以实现对案件数量的控制：
（1）被审查对象的合宪与否与判决结果的关系
由于合宪性具体审查程序对法官所任法院的级别没有限制，这便意味着任何一位在案件审理过程中对所适用依据的合宪性存有疑问的法官，均有权且可直接地向合宪性审查机构提出审查申请，对被审查对象范围的限制作为第一道限制性程序，不仅要求法官只能对裁判依据提请审查，并只在全国人大常委会对它做出的合宪性判断将直接影响案件的最终审理结果时，才可进入实质性的审查阶段。虽然法官有义务基于法律与事实两方面进行阐释，但是全国人大的最终审查结果应当是“抽象的”，即脱离具体案件，只针对被审查对象作出规范性的判断。
同时，法官应当在法律解释请求书中充分论证事实和法律两者间的“决定性”关系，并出示相关的证据。在诉讼过程中，当事人可以建议法官提出法律解释请求，但是无权要求法官对裁判依据做出此类处理。当事人的审查诉求若在案件审理过程中不能实现，当然地可以依据《立法法》第99条第2款的规定直接向全国人大常委会提出。
（2）合法性审查优先
就我国现状而言，目前不宜在构建附随于具体案件的合宪性审查制度后立即将法律纳入合宪性审查的范围。法官在审查法律下位的法律文件时，应当先作出合法律性与合上位法性的审查，当存在抵触情形时，法官应按照上位法由于下位法、新法优于旧法、特殊法优于一般法的规则选取符合要求的裁判依据。而在排除被审查对象的合法性问题的争议之后，再进行合宪性审查，并在满足程序性要求时提请全国人大常委会进行解释。
（3）法官应明确阐述违宪存在之可能
要求法官在确信所需审查的法律文件违宪时才可向全国人大常委会提出法律解释请求，意在排除远未达到审查标准的法律文件，法官不得在存有违宪疑问时便向审查机关提出请求，将大量的筛查压力转移至全国人大常委会。诚如前述，合宪性审查权集中模式下的具体规范审查程序的制度功能由其审查对象的性质决定，即对形式法律的审查令这一制度内涵了价值选择的倾向性。相较之下，由于我国合宪性审查制度将法律排除在审查范围之外，制度所指向的审查对象包括大量非立法机关所颁布的规范性法律文件，所以在合宪性审查标准的设定方面不宜直接采用德国联邦宪法法院所确立的排除“明显可能性”之标准，而应当根据审查对象的性质采取不同的适法性审查标准。
法官在发现合宪性问题后，应当参考有指导意义的案例、著名专家和学者的论说，详尽、全面和具体地针对被审查对象展开存在违宪可能性的论述。同时，标准的设置还应当保障程序的正常运行，即对法官合宪性解释排除的论述义务不应设置的太高，令法官陷入无限解释的境地。
3.增置程序性的适法性要件审查程序
合宪性审查机构应当将对存疑法律文件的合宪性审查程序分为两个阶段，在我国目前现有的程序中增置适法性要件的审查程序。具体而言，对于法官附随于具体案件所提出的法律解释请求，应当先审查其适法性，即审查法官在提出解释请求时，是否已经对必要的裁判依据做出了合法性审查，在确定存疑的法律文件的合宪性裁决将影响原审案件的判决结果、确实存在违宪可能后再进入实质性的合宪审查程序。在实质性的合宪性审查阶段，审查机构应脱离原审程序中的具体案件，对被审查对象进行抽象审查。
注释:
[1]参见“潘洪斌与杭州市公安局交通警察支队拱墅大队强制及行政赔偿纠纷上诉案”，（2016）浙01行终45号；“潘洪斌诉杭州市公安局交通警察支队拱墅大队强制及行政赔偿案”，（2016）浙行申384号。
[2]王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期，第133页。
[3]林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学》2018年第2期，第37页。
[4][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第132页。
[5]如林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学》2018年第2期、韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学》2018年第2期、张翔：《宪法案件的筛选机制——我国启动宪法解释的技术障碍排除》，载《中国宪法年刊》2013年卷等。
[6]《基本法》第20条规定:“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”
[7]这一点已为德国学者所普遍接受。Vgl. Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 4. Aufl. 2016. Rn 200.
[8]Christian Hillgruber/ Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C.F.Müller, 4. Aufl. 2015. S. 238.
[9] Christian Hillgruber/ Christoph Goos(Fn.8), S. 238.
[10]Vgl. Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: C. F. Müller, 3. Aufl. 2012. Rn 763.
[11]Vgl. Ernst Benda/ Eckart Klein/Oliver Klein (Fn. 10), Rn 763.
[12]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2018年版，第112页。
[13]前注[12]，胡锦光、韩大元书，第114页。
[14]Vgl. Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein (Fn. 10)，S. 812.
[15]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 567.
[16]Michael Sachs (Fn. 7), Rn 199.
[17][德]迪特·格林：《基本权利在德国的地位——宪法裁判65年实践后的考察》，林彦译，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第24页。
[18]Edward J. Eberle, Human Dignity, Privacy, and Personality in German and American Constitutional Law, 1997 Utah L. Rev. 963 (1997). P. 967.
[19]Ibid., p. 968.
[20]参见韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学》2018年第2期，第61页。
[21]Vgl. Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 572.
[22]参见柳建龙：《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，载《环球法律评论》2017年第5期，第97页。转引自杨子慧：《宪法法院法规违宪审查之裁判类型与效力》，载《中正大学法学辑刊》2014年第5辑，第194页。
[23]《联邦宪法法院法》第80条规定：“具备基本法第100条规定之要件时，法院应直接请求联邦宪法法院裁判，…法院的申请，与诉讼当事人对该法规之无效的指责无关”。
[24]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 572.
[25]参见前引[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第198页。
[26]同前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第209页。
[27]同前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第132页。
[28]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 583.
[29] 法律解释请求提案的适法性要件有二：分别为“对审查对象违宪之确信”和“之于裁判的重要性”。前者指法官在提出法律解释请求时已形成内心确信并应在提案中详尽阐述，后者指被审查对象的合宪性与否将直接印象原案件的裁判结果。
[30]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第149页。
[31]同上注。
[32]刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第211页。
[33]同前注[32]，刘兆兴书，第178页。
[34]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第130页。
[35][美]彼得·C·考威尔；曹含蓉、虞维华译：《人民主权与德国宪法危机，魏玛宪政的理论与实践》，译林出版社2017年版，第160页。
[36][德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法概要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第159页。
[37]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第130页。
[38]《联邦宪法法院判例集》，第85卷，329页（333页及以下）；96卷，315（324）页。转引自前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第161页。
[39]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 612.
[40]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第154页。
[41]《联邦宪法法院法》第80条规定：“具备基本法第100条第1款规定之要件时，法院应直接请求联邦宪法法院裁判”。
[42]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第154页。
[43]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn, 8), Rn 573.
[44]1951年至2017年底，联邦宪法法院共收到了3656件具体规范审查申请，做出了1342件此种程序类型的裁判。参见田伟：《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第31页。
[45]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 574.
[46]Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein (Fn. 10), Rn 857.
[47]Michael Sachs (Fn. 7), Rn 227.
[48]Christian Hillgruber/ Christoph Goos(Fn. 8), Rn 567.
[49]Michael Sachs (Fn. 7), Rn 568.
[50]Vgl. Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein (Fn. 10), Rn 857.
[51]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第169页。
[52]参见前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第162页。
[53]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 612.
[54]Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein (Fn. 10), Rn 816.
[55]Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein (Fn. 10), Rn 829.
[56]Michael Sachs (Fn. 7), Rn 228.
[57]Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein (Fn. 10), Rn 819.
[58]前引[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，165页。
[59]前引[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，165页。
[60]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 601a.
[61]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，165页。
[62]刘飞：《德国公法权利救济》，北京大学出版社2009年版，第5页。
[63]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn. 8), Rn 603.
[64]Edward J. Eberle,supra note 18, p. 29.
[65]Christian Hillgruber/ Christoph Goos (Fn, 8), Rn. 601b.
[66]Schlitzberger, Die Entscheidungserheblichkeit des Gesetzes bei einer vorlage nach Art. 100 Satz 1 GG, NJW 1963 Rn. 1901.转引自前注[32]，刘兆兴书，第217页。
[67]前注[32]，刘兆兴书，第217页。
[68]前注[4]，[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第157页。
[69]Ernst Benda/ Eckart Klein/ Oliver Klein（Fn. 10）, Rn.852.
[70]这里的审查对象不仅指与案件直接相关的法律规范，还包括与被审查对象有关的法律规范。
[71]BVerfGE 26, 44 (58)；61, 43 (62).
[72]参见林淡秋：《守护宪法的新模式：法国的合宪性先决机制》，《华东政法大学学报》2018年第6期，第163页。
[73]参见前引[2]，王蔚文，第140页。
[74]前注[3]，林来梵文，第44页。
[75]前注[2]，王蔚文，第140页。
[76]前注[2]，王蔚文，第140页。
作者简介：董建，中国政法大学法学院博士研究生。
文章来源：《中德法学论坛》第18辑·上卷。
