国家取得权力的目的，在于维护社会秩序及增进人民的利益。因此，对于违反公共秩序或对社会共同体造成侵犯的行为，国家有权进行制裁，这是国家必须履行的保护人民的最低义务。从国家权力运作观察，专制国家则以行政权力为国家最核心权力，行政权不但是最初发动的权力，也是做出最后决定的权力。自议会主权说以来，议会拥有最初也是最后的决定权，行政此时须臣服于法律之下，此为议会国家。议会国家所造成侵害人权之状况，不鲜于行政国家，故自司法“违宪审查制度”确立以来，行政与立法仍属最初主动的国家权力，但司法权欲转成为法律秩序最后的确认者。此时已进入司法国家。[1]因此，在宪政国家，所谓“我们处于宪法之下，但是宪法无非是法院”的说法，是对司法权的夸耀及高度的坚信。

现代社会，诉讼制度就好比一条通道，人们的各种法律上的要求都可以进入这条通道获得救济，各种冲突也可以融入其中得到某种程度的解决。实际上，这条通道也可以被看作是一条利益表达途径，只不过人们通过这条途径表达的是权威性政策已向他们许诺了的某种利益。诉讼制度健全和完善的社会，人们的各种法律上的要求就能够获得有效的制度整合。[2]可以说，司法权的最终目的就在于保障人民各种利益的实现，一方面通过对各类冲突的严格分析，确立最普遍的社会利益，另一方面通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别，确立每个公民应该享有的个人利益。[3]因此，在现代法治国家，对人权的保障基本上遵循严格的司法一元主义，即对人民审判及处罚的权力只能赋予法院，非经法院依法定程序不得对人民进行审问及处罚。就是说，司法被认为是人权保障的最后防线，人民的法定人权能否以及在多大程度上能够转化为实有人权，关键在于司法。

司法权之所以成为国家权力中最具人权保障功能的权力，其原因一方面在于司法具有对人的一视同仁性，另一方面在于司法权有着对人权侵害的事前预防及事后救济的功能，表现为：

1、法律面前人人平等

今天的司法并不在一个人与另一个人之间作出区别，既然这两个人都具有人的特征，他们在司法的眼中就是平等的。如果说司法对于他们是公正的，不偏不倚的，那唯一理由就是他们都是人。[4]司法对人民的平等保护，笔者认为是人权保障的前提性条件。

2、司法对人权侵害的事后救济

有救济才谈得上有权利，故一旦权利受到侵害，能够迅速得到公正司法的救济，是人权保障的最重要方式。司法对人权侵害的事后救济主要通过公正审判及违宪审查来实现：

（1）公正审判

司法审判的目的，在于公正地适用法律制裁违法行为以保障人权。因此，每一个人都必须有公平的机会在一个能够不受政府影响而独立审查问题的法院面前陈述自己的主张，故审判程序一旦被启动，那些与案件结局有着直接利害关系的人都有充分而有效地参与裁判结论制作过程的权利，法院不能根据政治权力的分配来作出判决，法院的判决只有在采纳了合理的论据时才是有说服力的。司法权的特性，旨在保障司法能够公正审判。

（2）违宪审查

国家取得权力旨在维护社会秩序以增进及保障人民的权利，故“治理人类不要用极端的方法，我们对于自然给予我们的领导人类的手段，应该谨慎的使用”。[5]法律将审判处罚权赋予法院，仅意味着其符合国家权力的形式合法性，实质上，法律内容的实质正当性问题同样重要。事实上，法律授权政府践踏人民权利的例子不胜枚举。如果一个国家允许立法机关制定的法律或行政机关的抽象行政行为大规模地限制乃至剥夺人权而司法无能为力，那么这个国家根本谈不上人权保障。因此，人权，标明了国家权力的边界，对立法机关的权力设置了一种限制，要求政府尊重人的尊严，即使这样做使政府不高兴。这种义务--这正是人权的基本内容--应当能够得到独立司法的保障。[6]就是说，人权保障要求立法权及行政权应该臣服于司法，当法律授权公务人员藐视人民基本权利时，人民有权诉诸司法，要求司法从宪法角度予以救济，司法对于被诉的法律及抽象行政行为是否符合宪法有作出最终确认的权力。

司法违宪审查权的行使，有两个关键性的问题。其一是人民有宪法诉讼权。司法所具有的被动性特征，要求违宪审查的提起权在于人民。就是说，一旦人民认为自己的宪法基本人权受到国家立法及抽象行政行为的侵害，人民就有权依据宪法提起诉讼，以救济自己的基本人权。其二是最高法院法官有宪法解释权。近代宪法主要是基于个人自由而架构宪法所保障的基本权，故解释某一行为是否属于基本权利时，应依“有疑问时，为有利于自由之推定”的原则。事实上，在美国，普通法官根据法律作出裁决，最高法院大法官根据宪法主持正义，因此，违宪审查对于人权保障意义重大。

3、司法对人权侵害的事前预防

近代民主宪政国家，三权分立与制衡的模式，旨在强调国家权力的规范运作以保障人民的利益。可以说，权力分立的最终目的，在于保障人权。司法权所具有的抗衡并审查行政权及立法权的能力，使得国家在采取立法行为及行政行为时，不得不事先考虑司法的审查功能。事实上，人权保护需要一个有效的政府，毕竟如果政府没有实施的力量，人民就没有权利可言。但是，政府权力的高效不能建立在恣意侵犯人权的基础上。因此，在现代法治国家，政府对人民基本权利的限制或剥夺，应该遵循必要及最低限度的原则，并将衡量这一原则的权力赋予法院。这就使得立法与行政在保障社会秩序的同时，有义务保障人民的权利，尤其在对人民权利影响较大的刑事程序中，强制处分行为的行使应严格遵守司法令状原则，以防止政府权力随意启动以侵犯人民的基本权利。

总之，司法通过适用法律的平等，不仅可以保障个人利益不受私人及政府的侵害，而且可以保障人民的利益不受立法机关及抽象行政行为的不法侵害。

在法治国家，司法所具有的人权保障功能，使得司法成为最具公信力的权力，故代表国家行使司法权的法官，在社会中享有极为崇高的地位。事实上，为保证法官能够做到公正司法，大多数国家不仅规定了极为苛刻的法官任职条件，而且规定了良好的法官任职保障措施及惩戒措施等。如美国大都从执业多年且成绩卓越的律师或检察官中选任法官，大法官由总统任命，再由国会参众两院批准。大法官一经任命便终身不得撤换。即使在大法官触犯刑法的情况下，也必须由国会经过与罢免总统同样烦琐的弹劾程序，才能罢免大法官。此外，大法官的任命需要经过参众两院多数通过，其通过程序包括极其详尽的调查以及反复的听证。在这个过程中，候选人的历史与人品受到层层推敲。因此可以说，法官袍加身意味着法律职业生涯的顶峰。法官也不负众望，廉政状况非常令人满意。德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。英国法官中的犯案者极其罕见。美国自立国200年以来只有40名法官犯案。[7]在日本，上世纪初，日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，但法官渎职的记录一件也没有。[8]

因此，正如托马斯·弗莱纳所言，“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[9]

岳悍惟，北京航空航天大学法学院副教授。

【注释】

[1] (台)李惠宗：《宪法要义》，元照出版社，2001年版第68页。

[2] 程竹汝：《司法体制改革与中国社会整合》，载《制度建设与国家成长》，上海辞书出版社2003年版第311页。

[3](英)科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版第80页。

[4](法)皮埃尔·勒鲁：《论平等》，商务印书馆1991年版第22页。

[5](法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，商务印书馆1997年版第85页。

[6] (瑞士)托马斯·弗莱纳：《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版第4页。

[7]樊学勇：《论法官》，中国人民大学博士论文第14页。

[8]季卫东：《法律职业的定位》，载《中国社会科学》1994年第2期。

[9](瑞士)托马斯·弗莱纳：《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版第116页。