【摘要】公诉审查制度系权力分立制衡原则的必然要求，刑事诉讼中公诉权与审判权应当进行适度的分权制衡，以此来保护刑事被告人的基本人权。自由主义思潮对刑事诉讼人权保护制度的形成有直接关系，少数人的正当诉讼权利是现代刑事诉讼应当追求的目标之一。起诉法定原则对于防范公诉权运作中的负面效应有积极意义，是建构公诉审查制度的基础，我国应当从具体制度上深化公诉审查制的改革，起诉法定原则与起诉裁量权之间并不绝对矛盾，而是前提要件与具体制度展开的关系。
【关键词】公诉审查制；权力分立制衡；司法审查；起诉法定原则
自14世纪欧陆国家创设检察官制以来，不仅有关公诉权的论争不断，检察官在刑事司法中的地位与功能更是学说纷纭。在1877年德意志帝国制定刑事诉讼法之后，德国的公诉制度成为东亚国家争先效仿的蓝本，尤其以日本以及我国晚清民国时期为甚。晚清以降，我国仿效邻国日本而间接地继受欧陆国家的公诉权制与检察官制，但是由于变法之初对欧陆检察官制的目的与精髓缺乏深入的研讨，加之立法上“诉讼监督制”的疏漏，我国的公诉权制度其实一直存在着一定的隐患。相对法、德等国的公诉制度言，我国检察官的三大权力（强制处分、不起诉、提起公诉）的建构均存在不同程度的“偷工减料”，继受他国制度时未全面系统地引入他国制度的合理内核。建国初期，因当时世界意识形态的不同所导致的两大阵营的对抗，我国权衡政治因素而被迫继受前苏联的检察官制，但前苏联的检察官制与公诉权的运作其实存在着一定的弊端。二战后长期的司法实践证明：前苏联的刑事司法因缺乏相应的权力分立制衡机制，在人权保障功能上相对欧美诸国存在着先天不足与运作上的紊乱。[1]如今，从刑事诉讼国际公约的相关规定来看，正当程序、权力分立制衡机制、保障人权功能等均已是现代刑事司法法治化的基本内容。公诉权的运作如果无相应的分权制衡机制保障，或者检察官在庭前程序中担当预审法官职能而无公诉审查机制，或者检察官在提起公诉后任意变更公诉或撤诉，将会使一国刑事司法中的人权保障流于形式，与刑事诉讼发展的国际趋势相悖。所以，唯有在刑事司法中建构起完备的公诉审查制度，才能防止公诉权的滥用并保障刑事被告人的人性尊严，也才能使刑事司法中的“诉审关系”遵循法治国下的权力分立制衡原则。
我国古代虽有监察御史制度，但现代公诉权制度的真正确立则是源自于西欧，检察官制与公诉权制度均是欧洲近代“启蒙运动”的产物，检察官也因此被称为“革命之子”。[2]近代欧陆创设检察官制的目的本是为了防止国家的“纠问法官”滥用权力迫害公民，避免现代国家陷入“警察国”的司法恐怖。[3]即通过检察官与法官的分权制衡机制，对强制处分、不起诉、提起公诉、变更公诉等权力由法院进行必要的司法审查，既避免庭前的侦查法官在纠问式诉讼模式下将犯罪嫌疑人视为“纠问客体”，也防止公诉权沦为专制国家任意迫害公民民权的工具。欧陆检察官在刑事司法的功能主要有三：一是在废除纠问式诉讼后，根据权力分立制衡原则维系“控诉原则”与“诉审分离”；二是对各种不当的刑事侦查行为进行法律监控，防止侦查主体假借犯罪控制而牺牲人权保障；三是恪守检察官独立与中立，以维护社会的法秩序为目标，避免沦为“君王的耳目”或“政府的喉舌”，客观公正地追诉犯罪。[4]
一、从权力分立制衡原则审视公诉审查制度的必要性
将国家的权力进行分立，由不同的人或群体各自行使不同的权力，以达到不同权力间的相互制衡，这是人类自远古时代就有的智慧。权力分立制衡理论在西方有久远的思想源流，立法、行政、司法三种权力相互分立制衡，这是近代以来欧美国家走向现代文明的标志之一。[5]
（一）权力分立制衡理论的学说演进及现代内涵
1．权力分立制衡理论的演进历程
（1）亚里士多德的权力分立思想。早在古希腊城邦时代，政治学的先哲亚里士多德（Aristotle）就提出了权力分立的思想。亚翁与其先师柏拉图（Plato）的志向不同，亚氏非常强调法律在国家政治生活中的地位（柏拉图则认为人治优于法治）。亚氏反对人治，认为“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托在一个个人，这总是不合乎正义的”。[6]与其相信君王权威，不如以完备的法律公正地处理与裁决社会冲突，因为法律恰恰正是“免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”。[7]亚氏认为，优良的政体应当是三权分立，即“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体”。亚氏主张“议事机构”、“行政机能”、“司法机能”应当各自分立，城邦或国家政体唯有通过上述三种机能的各司其职才能避免专制。[8]虽然，亚氏的分权理论因侧重于古希腊城邦时代的政体而难以直接运用于现代国家，但亚氏的学说因其思想的原创性而成为古典权力分立学说的最早源渊。
（2）孟德斯鸠的“三权分立”学说。1748年，法国启蒙思想家孟德斯鸠（Mon-tesquieu）在其名著《论法的精神》言明：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[9]孟氏因三权分立思想使其成为法国近代革命思潮的奠基人之一，并影响到美国立国之初的宪政构建。孟氏认为，如果司法权与行政权集中在同一机构之中，自由就不复存在。孟氏三权分立的学说侧重于从政体上对权力进行分割，通过三种权力的相互制约以避免专制。但孟氏的学说毕竟是在现代检察官制度确立以前，孟氏只是认为司法权是由公民所组成的法庭，对于检察权的性质尚无具体的论证。此外，如何由建构宪政体制，并通过法院的司法审查保障人权，在孟氏的学说中也无法寻找出直接依据，因为孟氏所主张的“市民司法权”与现代司法权存在实质上的差异。[10]
（3）洛克与康德的权力分立学说。英国思想家洛克（Locke）则主张在“权立分立”中加人“国民主权”因素，自然法思想下的国民主权论和社会契约思想是其权力分立理论的基础，洛克认为唯有经过人民授权，立法机关的制定法才具有权威，立法权并非国家的终极权力。[11]洛克的分权理论侧重于“人民主权”的“议会至上”原则，在议会至上的基础上由内阁司掌行政，所以行政权应当接受国民议会的制衡。[12]洛克的分权思想的重心是立法与行政的关系，对于司法机关在政体中的地位尚语焉不详，由于偏重于“议会民主制”的论证，洛克爵士尚不能对司法审查机制保障人权的功能进行论述。[13]德国思想家康德也受法国的三权分立思想影响，主张“不论是立法权或是执行权都不应该行使司法职务，只有任命法官作为行使此职务的官员”。[14]康德主张，在自然法思想下，存在先验的自然法则，国家的权力应当符合自然法，建立国家的目的应当是为文明社会的成员谋求福祉。在以实现自然法法则的目的下，立法、司法、行政三种权力间既彼此协作又彼此从属。[15]
（4）美国立国之初的三权分立思想及宪政架构。因法国大革命运动中的历史反复以及民众暴力所引起的恐怖，孟氏的学说在法国并未成为现实，却在大洋彼岸的美国生根立基。美国在立国之初，在立宪过程中其实充满了各种利益斗争与冲突，司法审查（Judicial Review）机制的最终建构是诸多原因造成。[16]在美国建国初期，司法权在宪政中的地位曾经有过激烈的争论。美国宪法中虽然规定了司法独立与法官中立，但在建国之初美国法官的地位相对较弱，不能以“司法能动主义”进行违宪审查。例如，宪法先贤汉密尔顿就认为：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与立法权与行政权不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”[17]因1787年的宪法并未明确规定联邦最高法院的司法审查权，违宪审查权直至美国南北内战前才正式确立。[18]为了警惕与防范政府滥权，在吸收了孟德斯鸠与洛克学说的合理内核的基础上，美国先贤于1787年以三权分立思想架构了其宪政体制。为了防止政府滥用行政权力迫害公民，美国先贤们超越了孟德鸠学说，在宪法中将法院的地位明确，为正当程序（Due Process）、司法审查机制的建构开创了空间。为了防止检察官滥用权力任意起诉迫害公民，美国刑事司法中设置大陪审团制及预审法官制度于庭前审查公诉，还规定重罪刑事被告有权获得陪审团审判的权利。
2．权力分立制衡理论的现代内涵
（1）人权保障理念下的“司法权优位”—二战后权力分立制衡理念的新发展
①欧陆国家二战前奉行“司法消极主义”
如上所述，孟德斯鸠的理论虽开创了现代三权分立思想的先河，但孟德斯鸠的制度设计存在先天的局限与不足。严格而论，孟氏的学说所强调的仅是“消极分权”，司法权在孟氏学说中的地位仍然是弱势的。另外，孟氏对于现代司法权在人权保障上所应担当的功能更是鲜有论及。从二战前欧陆国家的司法史来看，在行政权与政党势力日益膨胀的背景下，司法权的地位与功能则日渐式微。德国在法西斯时代，司法权几沦为法西斯政权肆意迫害人权的工具，法官与检察官在司法实务中奉行“司法消极主义”听任国家强权机关践踏宪法。[19]在二战以前，欧陆国家因信奉“议会中心主义”（认为唯有议会才是人民主权的体现），司法权的地位与功能则受到“议会内阁制”的制约。由于行政权极易受政党政治、军人政府、政客倾轧等诸多因素影响，人民主权理论下的“议会至上主义”在二战前很难防止行政权的滥用。欧陆国家因在二战前对“司法能动主义”多采取拒斥态度，造成的恶果是：当民权受国家强权迫害时，司法权则消极无力。[20]
②“司法权优位”理念与司法审查机制的建构
随着“议会至上主义”的饱受置疑，二战后要求中立的宪法法院进行司法审查的呼声日渐高涨。从当今两大法系国家的司法权地位现状而论，欧美国家在二战后均不同程度地建构起违宪审查机制，司法权的地位与功能则受到更多的重视。法官不再是“法律条文的机器”，当行政机关侵犯人权时，除了普通诉讼以外，如果涉及释宪问题，则由国家建构专门化的宪法法院进行司法审查。宪法在现代民主政体下绝非是议会的橡皮图章，而是人权保障的根本法，当宪法中的人权条款受到践踏时，宪法法院有权予以审查。在现代宪政下，“司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范的有效性晴雨表”。[21]因刑事司法涉及犯罪嫌疑人与受害人的权利保障，当刑事司法中的法治程度不足而沦为国家强权任意公民的手段时，也是一国宪法的人权条款被虚置时，所以刑事诉讼法可谓是“宪法的测震仪”。当刑事司法中公民因公诉权的滥用而遭受不利益时，如何构筑中立、公正的法院对各种不当的公诉行为进行监督则是现代刑事司法法治化的体现之一。
（2）司法能动主义—二战后刑事诉讼发展的国际趋势之一
所谓“司法能动主义”（Judicial Activism），是指在遵守宪法的人权保护条款与正当程序的前提下，由公正、中立的法院释宪并对行政权、立法进行司法审查，通过法院的判决来矫正国家权力机关的违法行为，并为公民提供有效的司法救济权，以此使现代司法迈向“回应型法”。[22]在司法能动主义下，法官在解释宪法中不以制宪者的立法意图为终极目的，法院不拘泥于先例，更不会绝对地顺从政治决策者。[23]例如，在上个世纪六十年代，美国联邦最高法院在首席大法官沃沦的推动下，在涉及公民民权的判例中“百尺竿头更进一步”，推翻了下级法院的判决，对刑事司法中政府的不法行为进行了司法审查。在“Miranda v. Arizona”、“Mapp v. Ohio”、“Katz v. U. S.”等经典判例中，联邦最高法院明确宣告政府违法侦查的证据不得作为弹劾证据，即著名的“司法廉洁”（Judicial Integrity）理论（联邦法院不是政府违法行为的橡皮图章）。[24]在美国刑事司法中，当检察官滥用权力迫害刑事被告时，被告方有权向法院提起各种“审前动议”（Pre-Trial Motions），例如检察官故意拖延诉讼时间导致被告的审判久拖不决，法院有权驳回检察官的公诉。[25]此外，刑事被告还可以根据美国宪法中的“禁止双重危险”原则，有效抑制检察官在公诉驳回后再滥行追诉。
在人权保障潮流与司法能动主义的影响下，司法审查原则已日渐成为刑事诉讼发展的国际趋势之一。例如，《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”对于羁押等重大的人身强制处分，《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”虽然欧美国家的刑事司法在诉讼理念、诉讼构造上存在若干差异，但法院在正式开庭前有权审查侦查、起诉行为的合法性则是两大法系国家的共同点。
（二）现代刑事司法中的权力分立制衡原则之基本内涵
在被称为“黑暗时代”的欧洲中世纪，行政权与司法权间并不作严格的区分，刑事司法权的各项权能间也缺乏明确的分工与制约。自1215年拉特兰会议（Fouth Lat-eran Council）以后，欧陆的预审法官在刑事侦查程序中拥有包括刑讯拷问在内的各种强制处分权，侦查、起诉与审判职能间也很难进行严格的区分（均属国家威权下的统治工具），刑事司法中各权力间只有“分工”而无权力制衡，结果导致欧洲中世纪的刑事司法演变为宗教迫害与刑讯拷问程序，人民的基本权利在刑事司法中得不到应有的正当程序保障。[26]在欧洲中世纪，侦查法官与“宗教裁判所”不受“控诉原则”的限制，其拥有侦查、起诉、审判等各种刑事司法权力，国家、社会利益则被绝对地置于个人权利之上，受控诉人在刑事司法上的地位仅仅是被动的“纠问客体”。[27]如果法官担当起诉官或者检察官任意进行实体性处分，会对犯罪嫌疑人的诉讼权利造成严重侵害。所以，欧洲谚语有云：“那些被追诉者再行审判的人，只能向上帝求救！”
自现代启蒙革命以来，司法官独断专行的“纠问式诉讼”已日渐式微。现代刑事司法以“控诉原则”（无控诉即无审判）、“审检分立”、“审检制衡”、“法官保留”等若干原则来防止权力机关滥用权力，权力分立制衡可谓是现代法治国公权力运行的根基原则。侦查、起诉、审判职能被交由不同的机关各自行使，通过诉审间的权力制衡以避免刑事司法权力的运作沦为纠问犯罪嫌疑人的“拷问”程序。“现代刑事司法中的审检关系就如同环环相扣的机器齿轮，透过审检制衡原则来实现国家的刑罚权实乃法治国之伟大成就。”[28]具体而论，刑事司法中的权力分立制衡原则主要包括以下内容：
1．诉审分立与诉审分隶原则
所谓“诉审分立”，是指刑事追诉主体与审判机关应当分属不同的司法机关，各自独立，互不隶属。刑事司法中的检察官与法官各自担当不同的诉讼职能，不得在身份、地位上产生“角色混同”。追诉机关与法院平行设置，在刑事司法中扮演不同的角色，而禁止同一机关同时兼具追诉与审判职能。我国古代衙门的刑事审判模式属典型的纠问审判，司法行政官兼具追诉者与审判者的双重身份。因诉审合体，古代“疑犯”在刑事司法中唯有诉诸司法行政官的良心或“明察秋毫”，从而导致严重的控辩失衡。[29]我国民国时期曾经效仿法国实行过“审检合署”制，即地方检察院设置于各地法院内，但也并非审检不分，审检的功能与角色仍是分离的，只不过办公场所位于同一地点而已。“诉审分隶”则意味着检察机关与审判法院有各自的组织隶属，二者不得共同隶属于同一机关，否则上级机关的各种命令、决策会使下级的审、检机关无原则地进行“合作”。
2．控诉原则
所谓控诉原则，也即“无控诉即无审判”原则，是指法院的合法裁判唯有建立在合法起诉的基础上，非经控诉法院不得开启审判。控诉原则的子原则包括：（1）不告不理原则。未经自诉或检察官提起公诉，法院即使发现犯罪，也不得自行决定开启审判程序；（2）“诉判同一”原则。法官的审判对象必须以起诉的内容为准（诉讼标的），法院不得进行“诉讼外裁判”，如果超出起诉范围，法院不得任意变更公诉事实及罪名。[30]例如，即使法官在法庭上发现被告人涉嫌公诉罪名以外的“新罪”，也不得立即审判，而必须等检察官提起公诉之后再依法审判。简言之，法院不得对未经起诉之罪而进行审判；（3）法院开庭审判后职权调查的范围不得超越起诉的范围，未经诉讼两造申请不得调查起诉事实以外的事实。控诉原则是防范法院“越爼代庖”担当追诉主体的原则，是现代刑事诉讼的根基原则之一，也是欧陆创设检察官的主要动机。
3．司法审查原则
对于重大的人身强制处分以及涉及刑事被告基本权利的程序事项，仅仅依赖侦查、起诉机关的“内部监督”不足以防止权力的滥用。在现代法治国下，人民之人身、财产、自由、住宅等基本权在宪法位阶上被优先保障，人权已不再是国家法的下位概念。当公民因犯罪嫌疑而受国家公诉机关追诉时，受指控人有权根据无罪推定原则进行诉讼防御。所以，通过“令状主义”与公诉审查机制来防止公诉权的滥用已是当今欧美刑事司法的发展趋势。如果检察官对犯罪嫌疑人、被告人科以搜查、拘留、逮捕羁押等人身强制处分而无须经法院的司法审查，将会使检察官成为起诉程序的主导者，最终使整个刑事司法程序走向“侦查中心主义”。检察官的不起诉、提起公诉、变更公诉等诉讼行为对于刑事被告人的人身、经济、家庭、社会名誉等会造成根本性的影响，所以如果无中立、公正的法院对之进行必要的司法审查，则有损于现代刑事司法的权力制衡与人权保障原则。不起诉与提起公诉自身虽非实体性处分，但公诉权的不当行使同样会使犯罪嫌疑人、被告人遭受程序上的不利益。例如，如无司法审查机制的制约，检察官被驳回公诉后反复因同一案件起诉同一被告，或者检察官基于政治压力而“上命下从”地“奉命不起诉”，均可能违反起诉法定原则而造成“法秩序”的破坏。[31]公诉权本质上是裁判请求权，如果对之不作任何诉讼制约而使不起诉具有终局处分的效力，或者对开庭后允许检察官任意撤回公诉（案件会久拖不决），将会严重损害刑事被告方的正当程序权利。
二、公诉审查制与人权保护之因果关联
（一）自由主义思潮的发展与人权保护实践的关系
1.自由主义思潮的基本内涵
人类文明并非像社会达尔文主义者所预言的那样，始终如一地向前发展，人类文明演进的过程中曾经充斥着各种野蛮与残暴。无论是欧洲中世纪的“黑暗时代”，还是我国的“文革”时期，人类曾经为生存与利益而进行着相互搏杀。正是在总结无数历史经验教训的基础上，人类开始了自我的人性反思，要求社会、国家尊重所有人的人性尊严（即使该人属“犯罪嫌疑人”或“人犯”）。任何国家权力如无自由主义立场的保障，会使社会中的少数人沦为统治阶级任意迫害的纯粹“客体”，当专制权力肆意绕开法律而侵犯人权时，反对的声音则会微不足道。[32]从自由主义思潮的历史源流来看，自由主义是西欧“市民阶层”与封建主在政治、经济、文化上斗争后平衡、妥协的产物。早期的自由主义是在基督教的影响下，以维护宗教宽容、崇尚自由贸易、尊重财产权、尊重中产阶级为基本内容的“最小限度政府原理”。[33]自由主义的目的是为了限制政治权力，任何至高的权威均要受到限制，让被统治者得以尊严地生存下来。但是，即使是在启蒙革命之后，由于实际掌控权力的往往是各个利益集团，就大多数被统治者而言，在面对着国家的威权时很难通过法律维护自我的生存、人身、财产等自由。
自由主义思潮在演进的过程中有各种对手，既有持“反自由主义”立场的学者，也会遭受权力集团的粗暴干涉。例如，古希腊思想家柏拉图认为：“粗俗与凡庸之辈，应该充当优秀人士的奴隶。真正的统治技术，在于使无知与卑贱的人成为奴隶。”[34]不可一世的“唯理主义”者则常常借民族、国家精神来愚弄民众并迫害对手，如希特勒、俾斯麦、墨索里尼之流均是善弄权术者。由此可见，自由主义思潮的启蒙已经不易，将自由主义贯彻到具体的政治生活与社会生活中则更不易。[35]
自由主义并非始终确定的概念，在人类的文明演进的不同阶段有着不同的内容（有古典自由主义与现代自由主义之分），自由主义的思想家也不断涌现并在各自的时空里产生影响。自由主义虽没有一成不变的思想内涵，但却有着基本的理路与特征。真正的自由主义学说应当拥有以下的基本内涵：
（1）人是国家的终极关怀而非方法或工具。任何哲学社会科学如果对人自身不作必要的关注，将社会万象中的人仅仅作为“被控制者”，那么该学说注定会缺乏人性关怀。国家权力运作虽会因物质、经济、组织条件而无法实现所有人的福利，但现代国家权力应当是理性之下的逐渐演进，如果国家动辄以牺牲少数人的权利获取大多数人的福利，刑事被告人有可能会被国家、集体、社会“边缘化”。革命导师马克思即是伟大的人本主义者，主张经济、组织等社会资源的目的是完成人的自由的解放，而不是运用国家权力使少数利益集团利用不公平的资源分配体制牟取暴利。在马克思主义者看来，一切社会制度所最终关注的均应当是社会全体成员的自由与福利。[36]对“现实的人”进行终极关怀，而不是将人视为工具或方法，这也同时是成为真正的马克思主义者的标志。现代国家的追诉权与刑罚权应当服从人类的理性，而非是为犯罪打击而允许侦查、起诉机关而牺牲刑事被告的人性尊严。法者，天下之公器也。司法权的目的是为所有社会成员创造公正的社会机制与解决社会冲突，而非是将人抑制为国家权力下的工具。“任何以集体主义为名，将人视为国家机器的小轮子，借以合理化设立集中营、刑求（刑讯逼供）、死刑或集体流放等措施，皆应受到排斥。国家之行为，涉及个人利益者，必须在个人有权影响国家行为之可能性下行之，此乃人性尊严与国家行为之清楚界限。”[37]简言之，先于国家而存在的人，应为国家之目的（Der Mensch als Zweck des Staats）。
（2）保护少数人正当权利的实效体现着现代国家的文明程度。当被侵害的权利仅仅涉及社会成员中的少数人时，如果借国家、集体、社会的多数人利益压制少数人正当的人性尊严，那么该国很难被视为真正意义上的自由主义国家。犯罪嫌疑人属社会中的少数，当一国的社会治安面临风险时，如果国家公共权力借打击犯罪需要而不计代价地牺牲犯罪嫌疑人的权利，势必使刑事司法演化为纯粹的犯罪治理程序，现代国家的理性与自由主义的发展空间则会受限。在现代刑事司法上，没有不计代价的真实发现。如果一国通过牺牲刑事被告个体的诉讼权利来维系社会公共安全，将会使一国的刑事司法沦为“多数人对少数人的暴力”而导致现代文明精神的缺失。根据现代刑事司法中的无罪推定原则，受到刑事追诉的受指控人并非是有罪的诉讼客体，而是现实世界的人，在中立法院审理定罪之前被推定为无罪，所以剥夺受指控人正当的司法审查请求权有违现代刑事司法保障人权之目的。
（3）具有自我反思的精神。现代国家权力的行使早已超越了初民社会时期的“复仇心态”，对犯罪人的各种实体性处分与程序性处分必须遵循最基本的人类理性与自由，国家权力的行使必须接受社会大众的批判，权力主体则须进行必要的反思以防止权力遭到滥用。“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。每个人都享有天赋的平等，这是他受别人约束的权利，但同时，这种权利大于人们可以彼此约束的树敌。”[38]自由并非意味着不受宪政与法律的限制而为所欲为，而是要求权利主体在行使权利时必须尊重考虑他者的正当权利。判断某一主体是否恪守自由主义的重要标准即是，在批判他者的同时，批判者自身是否具备反思自身的能力与相应的反省意识。将公共安全的恶化归结为个体的犯罪人，从而将犯罪的人贴上“罪恶”标签，再运用国家暴力抑制犯罪人的正当权利，以为社会治安的恶化寻找“替罪羊”，这是现代文明社会以前人类惯用的思维。但是，现代刑事法绝非以打击、消灭犯罪人为唯一目的，而是透过国家的理性与公众的道德合力和平地解决因犯罪所带来的社会冲突，“绝对报应刑”、“纠问审问”等刑事法理念早已是日薄西山。
2．二战后人权保护思潮对刑事诉讼的影响力分析
“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。”[39]不仅实体刑法如此，刑事诉讼的目的也并非以犯罪控制为唯一目的，而必须兼顾人权保障。当检察官行使追诉权时，并不以追诉迫害受指控人为目的（检察官不是以追求片面胜诉率为目的的“追诉狂”），而是应当在犯罪真实发现与人权保障间进行平衡。二战后，古典自由主义朝向新自由主义发展，即从单纯的“有限政府”或“无政府主义”走向“国家福祉主义”，国家的目的不再仅仅是消极地运作权力分立制衡，而是以实现人民之自由、财产权等福祉为目的。如前所述，各国的宪政运动已不再是消极的权力分立，而是通过“司法能动主义”实现司法对社会公正机制的促进与保障作用，当人民权利与政府权力发生冲突时，法院并非消极地退居旁观，而是应当以法治的操守在权利与权力间进行平衡。简言之，法官并非“自动售货机”式的法律机器，而是秉持法律正义维护人类基本人权的“法律守护人”。具体而论，自由主义思潮对刑事司法的影响主要体现在：
在法律全球化的背景下，任何一国的刑事司法均无法与他国完全绝缘。[40]自由、平等、人性尊严等人权内容是所有国家（地区）所必须恪守的基本准则，人权具有国际化的趋势是不争的事实。在刑事司法中，为贫穷刑事被告提供辩护、反刑讯、反酷刑、无罪推定等均是成为现代文明国家的要件。例如，我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内接受审判或被释放。”根据国际公约相应的规定，如果受到公诉机关的追诉，受指控人拥有程序救济权与“速审权”（speedy trial），受指控人在庭前程序中有权申请司法审查以对抗公诉机关的不当处分。我国未来的刑事诉讼要搭上法律现代化的末班列车，就必须将国内的刑事诉讼与国际法准则相接轨，否则在人权保护上会与欧美诸国有更大的差距。从目前人权国际化的发展趋势来看，人权甚至可以超越一国的主权而由国际社会进行必要干预（例如1990前国际社会对南非白人政权的制裁），即通过国际强行法（jus congens）合理影响一国国内的人权保护。虽然，各国人权的具体内容因经济、文化、社会结构等原因而具有多样化的特点，但犯罪嫌疑人的人性尊严在刑事司法中受到基本的尊重则是该国文明、法治程度的重要标尺，专制国家、军人政府借口国内政治需要而任意剥夺公民自由的时代已经终结。
如果说“刑法是犯罪人的人权宣言”，刑事诉讼法则是“宪法的测震仪”与“刑事被告权利的推进器”。刑事司法的目的绝非是以国家的刑事政策或政治诉求为首要目的，犯罪嫌疑人、被告人受无罪推定原则之保障，其在人民法院定罪之前的法律地位与普通公民原则上应当无实质不同。现代刑事诉讼的目的是兼顾真实发现与人权保障，通过宪法与刑事法规范来限制侦查、起诉、审判权力的滥用，防止国家权力借口公共安全而肆意侵害公民人权。受指控人、被告人并非国家司法权力之下的“诉讼客体”，而是具有程序主体地位。具体而论，刑事被告的诉讼主体地位主要有以下体现：一是控辩平等；二是对违法的侦查、起诉行为有权申请救济；三是根据无罪推定原则在合法定罪前被推定为无罪，以保释为原则羁押为例外；四是国家权力机关在处遇受指控人时，必须遵守“法律保留”原则与“法官保留”原则，禁止违反程序规范任意剥夺受指控人正当的诉讼权利。
离开了每一个人具体的权利与利益，不可能存在所谓“多数人”或“集体”的权利，国家司法权应当以尊重个体的人性尊严为前提，否则司法权只能沦为政治的婢女。在传统刑事司法上，国家通过强权立法将被告人的权利进行规定，将所有的刑事被告的多样性抹杀殆尽，刑事被告丰富的人生被国家立法抽象化，沦为侦查、起诉、审判机关任意“纠问”的对象。而在现代文明国家中，国家的刑罚权、强制处分权必须遵循宪政精义与法律规范，在道德上将所有的犯罪人口视为国家特定时空下具有独立主体地位的“人”。只有首先承认刑事被告的“人”的属性，才有人性尊严的思维，刑事被告才不至于沦为国家强权下的微不足道的棋卒。社会的发展与人类的进步，归根到底是人自身的发展，是人的主体性的发展。人的发展既包括社会公众自身素养的提升，也包括对刑事被告的人性尊严的关注。“人是主体，人是目的，以人为本，这已成为万古不变的哲学定律。在刑事法领域，契合于民主法治对人权的尊重，它就是一条最为基本的刑事法哲学原理。”[41]刑事被告“人”的独立属性不因其受犯罪追诉而改变，国家应当诉诸理性在犯罪控制与人权保障间平衡而非顾此失彼。
（二）公诉权的运作与被告人诉讼权利的矛盾关系分析
1.“纠问式诉讼”构造下公诉权的运作
如果审视检察制度的创设与演进历史，或许会发现检察制度与公诉权均是特定历史时代的产物，检察制度民主化之历史真实映照了人权保护的演进历程。以1215年欧洲教廷第四次的“拉特兰会议”为标志，欧洲在公元13世纪前后正式确立了“纠问式诉讼”，成为欧洲近代革命以前刑事诉讼的主要模式。由于欧洲中世纪的刑事诉讼过于强调国家官员的职权活动，将犯罪行为人视为诉讼客体（剥夺其正当的程序权利），所以被现代社会称为“纠间式诉讼”（Inquisitorial Procedure）。在现代检察官制产生以前，刑事司法中的诉审功能是不分的。预审法官专行独断，在刑事司法中对犯罪嫌疑人施以各种不人道的酷刑。在启蒙革命以前的法国，“任何法官都是控诉官”，只要受害人向预审法官控告，预审法官或以不管有无公诉官起诉，便可以受理案件并开始侦查。[42]侦查法官更不受民众监督，侦查法官由国家任命对国王负责，而且其拥有各种不受限制的强制处分权，可以自行决定是否对嫌疑人拘捕、羁押。刑事庭前程序的目的仅是为其后的正式审判作准备，而非是为审查公诉权是否会滥用。在极端的纠问式构造下，“侦查中心主义”的倾向极其明显，公诉程序与侦查程序之间在目的与功能上根本一致，正式的审判则不过是被告人对庭前的侦查处分所作的一次“上诉”而已（法院定罪以起诉的案卷为根据）。
2.滥用公诉权对人权保障所可能造成的冲击
随着检察官制的发展及刑罚理念的演进，现代国家的“犯罪治理术”发生转向，现代国家往往以“公诉垄断主义”追诉犯罪，初民社会时期的自诉主义早已日渐式微。犯罪起诉被专业化与职权化后，国家必须建构起专门的检察机关，但公诉权既然是国家权力的子项权能，其即会有被滥用之危险。
（1）两大法系检察官滥用公诉权之表现。在英美法系国家，因公诉权属行政权，行使公诉权的检察官身份上属国家的行政官僚，其以追诉犯罪为终极目标，无须客观、中立、公正地处遇受指控人。为片面追求胜诉率，美国有检察官不仅可以在庭审中玩弄诉讼技巧，在行使公诉权时也可不顾刑事被告之正当权利而操纵影响大陪审团的预审结果，或者故意拖延诉讼而造成诉讼久拖不决使刑事被告遭受程序上的负面影响。在美国刑事司法中，如果检察官不顾受害人之正当诉求而作为不起诉处分，不仅会造成国家的刑罚权难以实现，而且会使受害人正当的利益难以得到国家的保护（受害人往往只能求助于社区、民间组织及新闻媒体）。在大陆法系国家，公诉权虽被定位为司法权，但其仍具有部分行政权属性（其最高长官为法务大臣或司法部长），检察官的“司法官＋行政官”身份不仅会产生法律定位上的困难，因检察官法律素养的不同、政治因素、诉讼心理上的“有罪预断”等诸原因而草率处分受指控人。例如，在日本二战后著名的“造船疑狱”案中，检察官面对着政治压力而选择明哲保身，故意对涉案官员作出不起诉决定，因放纵受贿的国会议员而造成国民对司法公正的广泛质疑，该案因此成为日本检察制度史上的丑闻之一。我国检察官滥用公诉权之能事远甚于欧美，因诉讼监督制上的疏漏，我国检察官的不起诉、提起公诉、变更或撤回公诉均无需受司法审查。如果检察官滥用公诉权迫害受指控人，受指控人目前尚无法获得有效的救济。
（2）公诉权的滥用与人权保障的危机。检察官滥用公诉权，不仅会使受害人的正义诉求落空（检察官违反起诉法定原则而“有罪不诉”将会危及国家“法秩序”的稳定），同时也会对受指控人的人权造成严重侵害。面对着在组织、人力、资源及权力占绝对优势的公诉机关，犯罪嫌疑人、被告人即使聘请辩护人也仍然在力量对比上处于绝对劣势，如果检察官故意违反起诉法定原则或选择法律规避，被告人则只能听任检察官的任意处分。具体而论，检察官滥用公诉权对人权保障的冲击主要有：首先，不起诉处分后的再行公诉使得被告人遭受程序上的不利益。我国的不起诉虽暂时终止公诉程序，因为我国目前无“禁止双重危险”或“禁止不利益变更”原则的限制，检察官有新事实、新证据仍可再行发动公诉，造成检察官的不起诉决定的随意性过大；其次，受害人的权利难以保障。因为所有的不起诉决定无需法院审查，我国检察官的不起诉决定其实具有一定的“终局性”，当检察官“有犯罪嫌疑而不追诉”（超越起诉便宜主义的范围），进而使犯罪引起的社会冲突扩大化时，将会有损“和谐社会”的构建；再次，无罪刑事被告会遭受检察官滥行起诉之迫害。如果检察官在缺少“足够的犯罪嫌疑”与起诉要件的情形下任意提起公诉，法院根据我国《刑事诉讼法》第150条的“半个起诉书一本主义”而对公诉请求“照单全收”，不仅会使庭前程序沦为绝对的“形式审查”，还会使被告人因诉讼的继续进行而遭受迫害。因诉讼的拖延与“犯罪歧视”效应，被告人的人身、家庭、经济收入、人际关系均可能会因违法的起诉而受到严重的负面影响；最后，任意变更、撤回公诉将会损害“法安定”性（Rechtssicherheit）。[43]现代国家的刑事司法往往要在“法安定性”与“实体真实”间进行平衡，而非顾此失彼。由于我国刑事司法奉行“唯实体真实主义”，允许检察官任意变更或撤回公诉且允许之后再诉，不仅会导致严重的控辩失衡，还会造成判决迟迟不能确定，使刑事被告人的权利因程序的滥用而受到侵害。
三、建构公诉审查制是实现起诉法定原则必然要求
所谓起诉法定原则，也称“厉行追诉主义”，是指“检察官依侦查所得证据，足认被告有犯罪嫌疑，且具备诉讼条件及被告可能遭受刑罚制裁者，应提起公诉。”[44]起诉法定原则是程序法定原则的体现，是起诉便宜主义的基础。虽然，随着“报应刑”思想的式微以及刑事政策的转向，检察官根据起诉裁量主义有权选择不起诉，但欧陆检察官的自由裁量权必须是在恪守起诉法定原则的前提下方能为之。如果允许检察官对所有刑事案件任意选择起诉或不起诉，将会使国家的刑罚权落空，也会使被告人因检察官的滥行追诉而遭受迫害。司法公正是捍卫社会正义的最后一道防线，更是国家确定民主、法治道路的要件。侦查、公诉权的滥用在刑事司法史曾屡见不鲜，因此必须设置相应的权力防范机制，起诉法定原则即是其中之一。
（一）恪守起诉法定原则—检察官运作公诉权的前提
一国为了维系社会现行统治秩序的稳定，必须通过国家刑罚权的实现来平衡犯罪人与受害人及社会大众间的社会冲突。由于检察官根据“控诉原则”拥有不起诉与提起公诉的职权，过度的起诉裁量权不仅不会实现“宽严并济的刑事政策”，反而会产生公诉权的滥用最终导致国民对刑事司法的极度不信任。公诉审查制度的目的并非是为了盲目缩减检察官的起诉裁量权，而是为避免“有罪不诉”与“滥行追诉”情形，以使现代检察官成为客观、中立的司法官。所以，从欧陆现代国家的法治经验而论，在扩张检察官起诉裁量权的同时，对于检察官故意违反起诉法定原则的案件，适当引人司法审查机制以及民众监督模式是欧陆国家防止公诉权滥用的重要手段。
自法国1808年颁行《刑事诉讼法典》后，欧洲的德国、瑞士等国均受不同程度的影响。因法国创制检察官的目的在于强化国家追诉职能以及权力分立，所以欧陆国家在19世纪前不承认起诉便宜主义，而在要求检察官在公诉程序中以实现国家刑罚权为己任不得自由裁量是否起诉。后来居上的德国刑事诉讼法典同样以起诉法定原则为基础，检察官起诉裁量的范围也极其狭窄。[45]在法学名儒萨维尼（Savigny）的推动下（萨维尼既是历史法学派的鼻祖，也是当时的普鲁士邦的司法部长），普鲁士全邦于1877年正式推行检察官制。受应报刑（有罪必罚）思想影响，即使是在德国1879年将检察官制施行全国后，德国立法中也并未明确规定检察官的起诉裁量权。我国自晚清继受欧陆国家的检察官制后，不起诉的适用范围仍然有限。根据1927年民国时期的《刑事诉讼法》之规定，检察官唯有在“证据不足”或“行为不构成犯罪”下才能不起诉，否则违反起诉法定原则。[46]之后，1935年制定颁行的刑事诉讼法典第230条更是明确规定：“检察官依侦查所得之证据足认为被告有犯罪嫌疑者，应提起公诉。”[47]但是，如果检察官滥行提起公诉，由于我国刑事庭前程序未能规定相应的严格的起诉审查程序，除因管辖、公诉时效而被法院驳回公诉的情形之外，法院对检察官的公诉请求几乎是“有案必受”。
在现代法治国下，检察官在行使职权时，只服从宪政中的“法秩序”，而非唯行政长官意志是从。[48]在德国纳粹时代，政党、内阁可以任意绕开宪法及法律，公然干涉检察官的起诉与法院审判，检察官则甘当纳粹的走卒绝对服从上级指令。纳粹势力以政党意志、元首意志及行政立法架空起诉法定原则，将检察官身份完全变为绝对服从内阁的“行政官”，为纳粹党政司法迫害民主人士开启便利之门。
在起诉法定原则下，无论面对的是叱咤风云的政客，还是无钱无势的小民，检察官在作出不起诉决定时必须平等对待。检察官起诉时所依据的刑事政策与裁量标准必须透明、公开，禁止检察官在起诉时将政治强权人物与普通被告分别对待。检察官在行使职权时，只应当服从宪法与法律，而非是趋炎附势地放纵政客。设定起诉法定原则的意旨原本是为限制检察官的恣意与滥权，以树立司法之威信，没有信仰的法律只是徒具法条的形式而已。如果检察官任意决定起诉的标准，视被告人的权势而决定是否起诉，将会使刑事司法的威信扫地。检察官在决定是否起诉时，应当将其所依据的刑事政策告知被告人及社会大众，更不得超越权限担当立法者自行订立起诉标准，只有立法才能设定刑罚的前提条件。
如果检察官发现被告人所涉嫌的犯罪事实无犯罪证据或证据达不到法定的证明要求，检察官不得进行法律规避将案件“倾倒”给法院。无犯罪证据提起公诉不仅会导致司法资源的浪费，还会给无罪的被告人带来讼累与心理损害，况且国家赔偿法只是在事后的经济补偿，而不能在起诉之前来防止权力滥用。起诉法定原则既是为防止“有罪不诉”，也是为了防止检察官在无证据的情形下滥行追诉。检察官唯有在考量刑法上一般预防与特别预防之关系后，根据被告人涉嫌犯罪事实的证据审视是否达到提起公诉的证明要求，方才符合诉讼经济要求。
此外，在大陆法系国家，刑事诉讼不同于民事诉讼，检察官与案件事实井无实质利害关系，所以实不宜套用民事诉讼当事人主义之原告概念将检察官以当事人论之。如果检察官以追求胜诉率为首要目的，势必使检察官在胜诉率的诉求下不择手段地滥行追诉被告人，即使庭审中发现被告人的无罪证据也会选择掩饰与程序规避。欧陆法国家的检察官角色是“法律守护人”，而非类似于民事诉讼当事人的原告，检察官以履行客观义务著称，而非为追求胜诉不择手段。在大陆法系国家，无罪判决并非是检察官的耻辱，而可能是检察官履行法定职责根据犯罪嫌疑程度合理处遇被告人的表现（例如发现被告无罪时请求法庭终止审理）。
（二）起诉法定原则在现代刑事司法中的功能与地位
1．起诉法定原则是宪法上的平等原则之具体落实
正如德国刑事法学者洛克信（Roxin）所言：“民主法治国家、确定原则、平等原则均要求，立法者原则上必需自己确立刑罚的前提要件，而不应将对此要件的决定权让予刑事追诉机关，即（让追诉机关自行）决定谁在具体的案件中才应当被刑罚。”[49]我国宪法第33条明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”当检察官决定是否起诉时，其必须以国家现行的法律规定为依据，而非“因人废制”，即任意将有足够犯罪嫌疑的被告人以不起诉论处。在现实社会中，不同人的性别、年龄、职业、身份、权势等各不相同。面对着长袖善舞的政客，如果检察官屈从于政治压力而对特定的被告人不起诉，将会使宪法中的平等权条款流于空洞化。在涉及政治威权人物或社会明星人物的案件中，检察官能否恪守起诉法定原则往往是检验、衡量一国法治国程度的重要标尺。既然宪法上承认所有的公民在法律上一律平等，当涉嫌相同的犯罪事实时，检察官应当以同一法律标准决定是否起诉，而非置法律威严于不顾。或避重就轻，或明哲保身，或借起诉无权势的被告大肆“做秀”宣扬其政绩，这至少是二战以前检察官所难以避免的滥权行为。宪法上的平等原则是“比例原则”的前提，平等不意味着无差别对待，虽允许检察官在刑事司法中拥有起诉裁量权，但检察官必须根据国家既定的刑事法律行使职权，而非任意地越过立法标准而自行决定是否起诉。例如，在集团犯罪案件中，检察官不得受“法不责众”思想影响，考虑涉案人员过多而任意放纵重大犯罪嫌疑之人。
2．起诉法定原则是防止检察官滥用权力的有效利器
一国如果放弃起诉法定原则，完全采用起诉便宜主义（起诉犹豫主义），即放任检察官完全自行决定起诉政策，对于不起诉、提起公诉、变更公诉均不作司法审查，除非检察官具有高度的职业素养且一国司法相对政治等外部势力完全实现独立，否则势必给检察官滥用权力创造条件。从欧美国家的公诉监督机制而言，无论是美国式的大陪审团或预审法官制，还是德国式的“强制起诉程序”与“中间程序”，抑或是日本式的“准起诉程序”或“检察审查会制”，为了防止国家刑罚权因检察官滥用权力而落空，欧美国家均设置了不同的公诉审查机制。起诉法定原则的缺失也即意味着检察官的起诉裁量权几乎是不受限制，在刑事诉讼中设置专门的动态化的诉讼监督机制则无依据。即使是具有较高法律素养的检察官，因其在诉讼心理、社区价值、刑罚特殊预防等诸问题上仍然会存在偏差，任何权力无相应的制度制约均易产生腐败，所以唯有建构必要的起诉法定原则才是现代刑事诉讼民主化的前提要件。
3．实现国家刑罚权
如前所述，“应当追诉而不起诉”或“不应追诉而提起公诉”均会不仅会导致国家刑事司法资源的浪费与被告人的讼累，还会使国家的刑罚权落空。现代国家一方面实行公诉垄断主义（限制自诉案件的范围），虽一方面必须保证检察官的追诉活动遵循国家的立法，这是起诉法定原则之所以成为基础原则的关键。刑事诉讼法并非“刑法之助法”（刑事程序法并不从属于实体刑法），相反刑法的立法价值与刑罚权必须依赖于具体的刑事司法活动方能实现。“徙法不足以自行”，实体刑法虽然规范刑罚权的产生要件（犯罪构成体系与刑罚系统），但依靠刑法却未必能够实现刑法的报应与谦抑功能。[50]如果一国无周密、精致的现代刑事诉讼法，不仅犯罪的侦查、起诉、审判则无法运作，刑法则有可能沦为侵犯人权之工具（出现冤案的概率会增加）。所以，现代程序法绝非实体法之“附属法”，而是实体法的价值、目标能否实现的前提要件。程序的错误会使判决结果不能建构在合法的基础上，使得国家的刑罚权停留在纸面上。唯有通过公平、公正的程序理性方能保证国家的刑罚与刑事政策得到具体贯彻，缺失起诉法定原则的刑事司法则会便利国家滥用刑罚权。
（三）起诉法定原则与起诉便宜主义的关系
起诉法定原则是程序法定原则的内容，起诉便宜主义则是比例原则的体现，在不损害法律秩序安定的前提下，检察官衡量个案因素而便宜起诉其实是在适用宪法上的“比例原则”。简言之，起诉法定原则仍然是公诉的基础原则，起诉便宜主义则是建立在起诉法定原则的基础之上而对起诉法定原则的适当修正。[51]
1．起诉便宜主义的价值分析—“特殊预防”政策与“案件分流”功能
1882年，刑事社会学派的集大成者李斯特在德国马堡大学作了《刑法的目的的思想》的演讲，主张将刑罚目的从一般预防转向特别预防。[52]之后，以李氏为代表的“社会防卫论”（目的刑体系）思想潜移默化地影响了德国刑事程序法的走向，起诉法定原则被相应进行了某些调整，起诉便宜主义开始抬头。[53]从刑事政策而言，既然刑罚的目的不再完全集中于报复正义或形而上学式的有罪必罚（而是应当关注刑罚所实际达到的犯罪预防效果），所以在正式的庭审启动之前，完全可以通过发挥检察官的起诉裁量权来实现特别预防的功能。从刑事起诉政策而言，轻罪的刑事被告一旦受到起诉而进人审判程序，如果受到轻刑判决仍会强化犯罪人的“越轨”标签，有阻却轻罪犯罪人“再社会化”的危险。所以，德、日等国在公诉程序中赋予了检察官相应的起诉裁量权，在公诉程序中将刑事被告人“去犯罪标签”（在附加条件或保护观察等措施的前提下）化，以达到特别预防之效果。[54]就轻罪被告人而言，由于短期自由刑对犯罪人产生更多的负面效应，所以在无“刑罚必要性”时可由检察官决定不起诉，或者通过“缓起诉”等方式使犯罪嫌疑人实现社会化，通过“修复性司法”缓和犯罪与受害人及社区间的冲突。英美国家检察官的自由裁量权更为广泛，是否起诉犯罪嫌疑人由检察官或起诉律师自主决定，无须接受法院的司法审查。例如，英国前检察总长肖克劳斯勋爵1951年曾云：“嫌疑的刑事犯罪必须自动地成为起诉的对象，历来不是这个国家（英国）的规则—我也希望它永远不是。”[55]
2.“法事实”理论
客观事实除既有的犯罪事实外，还应当包括在法律调整之后形成的新的“法事实”。所谓“法事实”（Rechswirklichkeit），是指“法律在社会中的一切具体现象或法现实，即受法规范影响而形成的事实”。[56]当法律规范在社会生活中发挥作用后，会对社会关系起整合与调整作用，从而形成新的事实。如果检察官通过起诉裁量权的行使，通过职权活动缓和犯罪与受害人的社会冲突，并使轻罪被告人“除罪化”与“再社会化”，不仅可以将立法规范具体实践，更能创制良性的社会冲突解决机制。所以在二战后，法事实理论在德国犯罪学界备受关注。法事实理论其实是法社会学思潮的反映，随着现代刑事政策的转向，检察官在庭前程序中通过自身职权实现法律对社会的控制，不失为一种有效的犯罪控制途径。在德国目前的刑事司法中，单纯的起诉便宜主义又有了新发展，即允许受指控人在正式审判前以“刑罚协议”方式“除罪化”与“再社会化”。[57]
3．起诉便宜主义是起诉法定原则内涵的具体化
起诉便宜主义可视为宪法上“比例原则”的体现，起诉法定原则是宪法平等权条款与“法律保留”原则的体现。所谓“比例原则”（Verhaltnism βigkeitaprinaip ），也称适当原则，是指限制公民的基本权必须符合宪法条款的目的，非有必要不得对公民科以不当的刑罚及其他处分。[58]起诉便宜主义与其说缘于“案件分流”或“宽严并济”的刑事政策，不如说是刑罚目的性解释的产物。实体刑法条文只是规定应当受刑法否定评价的行为与刑罚，至于存在犯罪嫌疑时，检察官是否必须起诉则需有借助法律解释学（目的性解释）进行。由此可见，起诉便宜主义并非是对起诉法定原则的背离，而是将起诉法定原则的具体适用范围通过公诉实践具体化。起诉便宜主义既然是起诉法定原则的具体适用，所以检察官的起诉裁量权不得超越宪法与基本法律，否则属公诉权的滥用。检察官的微罪不诉、暂缓起诉、附条件不起诉以及其他形式的不起诉处分其实是在起诉法定原则的基础上，将起诉的标准法定化与具体化。所以，恪守起诉法定原则并不抑制检察官适当的起诉裁量权。
刘磊，苏州大学。
【注释】
[1]前苏联的刑事司法所存在的弊端主要有：一是法律改革严重受政治因素影响，处理特定案件时强制政治挂帅；二是法院与检察机关间缺乏必要的权力制衡；三是将刑事司法中的犯罪嫌疑人、被告人视为“被纠问客体”，刑事被告方的地位远逊于掌控各项刑事司法资源的检察机关。
[2]在法国大革命之后，拿破仑于1808年颁布施行《治罪法典》（Code d’instruction criminelle），现代检察制度才得以正式确立。参见黄东熊：《中外检察制度之比较》，台湾中央文物供应社1986年版，第1页。
[3]在现代启蒙革命之前，法国检察官因“国王代理人”（King’s procurator）的身份曾经沦为“君王的耳目”，为获取嫌疑人的有罪供述，检察官有权穷尽一切人身强制方法以及各种不人道的酷刑来拷问嫌疑人。参见杨兆龙：《杨兆龙法学论文集》，艾永明、陆锦壁编，法律出版社2005年版，第280页以下。
[4]“不信任，乃最足以形容现代检察官制生成与演变的三字箴言。检察官，乃因对法官及警察的不信任而诞生，在此氛围下，新生儿不但命定要为防范法官恣意与警察滥权而奋斗，更须为自身不被相关病毒感染而苦战。”林钰雄：“检察官在诉讼法上之任务与义务”，载《法令月刊》第49卷第10期。
[5]“现代国家哲学是从不信任国家权力做出发点的。国家统治者—更精确地说是国家权力的拥有者与招行者，应时刻记着，权力是人民的付托，不是利益的赋予；各种权力的拥有者没有理由认为其权力代表着道德或代表着学问。”李惠宗：《宪法要义》，台湾元照出版公司2002年版，序言。
[6][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第168页。
[7][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第169页。
[8]就亚里士多德的学说背景而言，其所提出的“三个要素”与近代的“立法、行政、司法”其实存在一定的差异。因为“公民大会”虽有立法权，但其所议的常常是行政与司法审判的案件；当时希腊由“公民陪审员”组成审判法庭，与现代的法官审判存在不同。
[9][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第183页。不过孟氏的“三权分立”思想属古典的分权思想，其中心意旨是通过权力间的分立来抑制君主集权，其立论重心在于“司法权应当独立于行政权与立法权”。但是，任何一个思想家均要受其历史时空的限制，孟氏在论证人民基本权利如何通过宪政保障时则略显不足（孟氏只是主张通过权力的分立制衡消极保防止权力滥用），而且未能深入说明司法权与立法权之真正关联（例如司法机关是否有违宪审查权的问题），所以欧陆国家的“法官释宪制度”和司法审查制度在二战以前相较英美法国家则大为逊色。
[10]参见林来梵、刘练军：“论宪法政制中的司法权—从孟德斯鸠的一个古典论断说开去”，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。
[11]参见[美]：爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1997年版，第70页。
[12]洛氏的学说虽长期被“议会内阁制”国家奉为圭臬，但严格而论，洛氏学说的侧重点在权力的分立而非权力间的相互制衡，至于权力制衡与人民基本人权保障关系，洛克爵士尚缺乏到位的指摘。参见李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第303页。
[13]正如英国思想家罗素对洛克政治思想的评价：“尽管司法组织在洛克时代是个议论得火炽的问题，关于司法组织他却一言未发。一直到光荣革命为止，法官总是随时能够被国王解职的；因此当法官的都要判国王的敌对者有罪，而把国王的同党开释。”[英]罗素：《西方哲学史》（下），马元德译，商务印书馆1997年版，第172页。
[14][德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2005版，第144页。
[15][德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2005版，第142页。
[16]具体而论，美国在立国之初，政权尚未德固，有大州与小州间的利益冲突，有联邦权力与各州间的冲突，还有不同利益集团、阶层间的冲突。此外奴隶制的存废以及联邦最高法院的权力边界均未明确涉及，为后来的南北战争埋下了隐患，违宪审查权的论争也一直持续到美国南北战争前。
[17][美]汉密尔顿、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2007年版，第391页。
[18]例如，美国司法史上著名的“马伯里诉麦迪逊”案，该案虽然在个案中确立了联邦最高法院的司法审查权，但其产生有非常复杂的政治背景，与马歇尔法官个人的努力与政治策略密切相关。事实上，在1804年之后很长一段时期内，联邦最高法院的司法审查权则不过是停留在纸面上。
[19]参见[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官—纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第31页以下。
[20]从历史教训而言，欧陆的议会民主制在二战前出现了各种危机。强权人物拿破仑、俾斯麦、希特勒、墨索里尼等均是以政党强力操纵议会，使议会的立法在人权保障功能上几乎被虚置，司法权则成了政治的奴仆。
[21]季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第29页。
[22]在“沃沦法院”时期，美国联邦最高法院在“平等权保护”、“种族隔离非法”、“罗伊堕胎案”、“沉默权”等案例中奉行“自由主义”而勇闯“政治棘丛”，曾多次引起“保守的革命”。参见任东来、胡晓进：《在宪政舞台上—美国高最法院的历史轨迹》，中国法制出版社2007年版，第330页以下。
[23]参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页以下。
[24]“司法廉洁”理论认为：“若法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于容宥政府侵犯公民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。”“The federal courts should not be accom-plices in the willful disobedience of a Constitution……”.See Elkins v. U. S.，364 U. S. 206, 222 （1960）.
[25]See Baker v. Wingo, 407 U. S. 514（1962）.
[26]参见林朝荣：“检察制度民主化之历史”，载《刑事诉讼之运作—黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第177页。
[27]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第76页。
[28]苏永钦：“检察官实施侦查羁押合宪性问题意见书”，载台湾《宪政时代》第21卷第2期。
[29]“清代刑事审判采用纠问主义，并无审检分立之概念，故清代正印官同时执行今日推事（法官）及检察官之职务；换言之，审检合一。民人呈控，通常必须向州县衙门呈递状纸，州县根据一定条款批词，决定准理或不准理。”那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第6页。
[30]参见谢佑平：“刑事诉讼视野中的司法审查原则”，载《中外法学》2003年第1期。
[31]检察官故意规避政治压力而选择明哲保身，即对特定的受指控人不起诉（放纵犯罪），不仅使国家法定的刑罚权无法实现，而且会使受害人正当的正义诉求流于空洞，日本上个世纪初的“大浦事件”即是检察制度史上的丑闻。
[32]“法治是一个抽象的概念或理想。任何政府或司法制度公平与否的一个衡量标准是每天实现这个理想的程度。独裁是缺乏法治的表现。尽管在独裁统治下也可能有立法机构、法院和其他政府机构，并且它们似乎也完成了各自的任务，但是政府行为的不可预见性却使公民担惊受怕。……政府认为权力终究是权力，权力高于法律。”[美]斯黛丽、弗兰克等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第19页。
[33]参见林东茂：“累犯与三振出局”，载《台湾本土法学》第46期，第111页。
[34][古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2002版，第151页以下。
[35]当看到法国大革命中的血腥与暴力后．英国的阿克顿勋爵曾感慨：“从古到今，自由的真诚朋友可以说廖廖无几，而且自由获得的成功始终是少数者努力的结果：他们之所以胜出，其原因乃是他们一直与其他辅助者联合，尽管这些辅助者的目标常常与自由人士本身的目标并不相同；但需要指出的是，这种联合始始终存在危险，有时甚至是灾难性的，因为这为反对者提供了正当的反对理由。”参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上）．邓正来译．生活·读书·新知三联书店1997年版，第185页。
[36]“马克思主义哲学的人本主义转向，作为对真正的人的回归，其实质就是要求在实践上回到人所居住的生活世界。生活世界是人的生存在其中的现实展开、衣食住行、饮食男女等生命活动在其中的运演生命本身的价值和意义在其中自在的显现的活生生的主体间交往的世界。它是真正的文化精神的寓所，是真正的哲学的可靠的家园。”种海峰：“论马克思主义哲学的人本主义转向”，载《理论导刊》2006年第8期。
[37]李震山：《人性尊严与人权保障》，台湾元照出版公司2000年版，第11页。
[38][德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2005版，第50页。
[39]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第3页以下。
[40]“第二次世界大战以后，人权问题不仅仅是国内法问题，也是国际法问题；不仅规定于各国宪法，也出现于国际宪章。由于国际关系的日益复杂，国际影响的日益频繁，一个国家发生了人权问题，便往往受到其他国家及国际组织的关切。”马起华：《政治学原理》（上），台湾大中国图书公司1985年版，第614页。
[41]谢进杰：“论被告人的处遇”，载《法制与社会发展》2007年第4期。
[42][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第79页。
[43]林钰雄：《刑事诉讼法》（上），作者自刊本2007年版，第11页以下。
[44]施冠君：“论起诉之审查—以起诉必要性为中心”，台湾铭传大学法律学研究所2003年度硕士论文，第40页。
[45]在德国1861年的法学大会上，学者提出“要法定性，不要权宜性”，认为起诉裁量权是对国家法律秩序的破坏。参见林山田：“论刑事程序原则”，载《台大法学论丛》第28卷第2期。
[46]从1919、1921、1923、1930这四年的统计数据来看，检察官以“犯罪嫌疑证据不足”或“行为不构成犯罪”为由作出不起诉的案件仍然可占案件问题的50％。参见杨兆龙：《杨兆龙法学论文集》，艾永明、陆锦壁编，法律出版社2005年版，第73页。
[47]夏勤：《刑事诉讼法释疑》，任超、黄敏勘校，中国方正出版社2005年版，第156页。
[48]现代检察官既要理清与政治的关系避免成为“沙皇之眼”或“政治的喉舌”，也要避免在资讯发达的时代成为是“媒体的传声筒”。就检察官个体化的人生而言，在当今社会物质诉求已绝对性地压倒精神需求的背景下，如何恪守“法律守护人”之角色，敢于站在时代的浪尖上以守护法律秩序为己任，这也许才是现代检察官真正的精神所在。
[49][德]克劳思·洛克信：《刑事诉讼法》，吴丽骐译，法律出版社2003年版，第102页。
[50]刑法的谦抑功能是指刑法犹如一把双刃剑，虽然刑罚可以以国家的强制力为后盾来对犯罪行为人进行制裁，但用之不当不但不能抑制犯罪率的升高（刑法的功能是有限的，无论是在治理犯罪还是在预防犯罪上），而且会适得其反刺激犯罪的产生。例如，在犯罪学上有“标签效应”，犯罪行为人可能会产生逆反心理。
[51]有些国家以起诉便宜主义为原则，起诉法定原则为例外（例如日本），这是建立在检察官的高度精英化基础上的，还必须以检察独立为原则，但是日本起诉裁量模式毕竟是个例，能否为他国效仿颇值疑问。
[52]“真正的刑罚，亦即合乎正义的刑罚，是指有需要的刑罚。刑法的正义是表现在合乎目的思想的刑度上。刑罚权的行使，惟有充分结合目的思想，才是最理想的刑法正义。从而，改善、嚇阻及补偿损害等目的，可谓刑罚的直接作用，这种作用具有保护法益的原动力。”参见苏俊雄：《刑法总论》（1），台湾大学法学院图书部1998年版，第90页。
[53]参见王皇玉：“刑事追诉理念的转变与缓起诉—从德国刑事追诉制度之变迁谈起”，载台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[54]例如，德国刑事诉讼法153条a项规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：作出一定的给付；向某公益机构或者国库交付一笔款额；作出其他公益给付；承担一定数额的赡养义务。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第73页。
[55][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第97页。
[56]林山田：《刑事法论义》（二），作者自刊本1997年版，第408页以下。
[57][德]科尔纳：“德国普通刑事程序的新发展—从便宜原则走向对国家刑罚权的协议”，许泽天译，载《月旦法学杂志》2007年第4期。
[58]参见许宗力：《法与国家权力》（二），台湾元照出版公司2007年版，第123页。
