【摘要】无论是“私法公法化”所追求的多元价值目标的实现，还是对市场失灵的纠正，都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中，就会形成过度强制，不仅无法真正实现其既定的目标，而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。因此，自由和自治仍然应当是民法的核心和灵魂。为避免过度强制，在私法规范的安排上，仍然应以任意性规范为主，表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在“国家和社会忍无可忍”的范围内，否则调控的结果很可能是南辕北辙，适得其反。

【关键词】私法公法化；私法自治；强制性规范；市场失灵

公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂。在价值取向多元化，市场和政府双重失灵等严峻的现实面前，那种非此即彼、泾渭分明的公、私法二元体制早已显得过于僵化而不合时宜，无法解决各种社会问题。正是在这种背景下，“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮几乎同时出现。以（私法）自治为导向的私法与以管制为目标的公法，通过强制性规范这一媒介，相互交错和融合在一起。为实现自治和管制的双重目标，“私法公法化”自有其存在的正当性和可行性。但是，无论是“私法公法化”所追求的多元价值目标（自由的边界需由秩序、安全和正义等价值来匡正）的实现，还是对市场失灵的纠正，在肯定其积极意义的同时更需要避免矫枉过正。过多的强制性规范引入到私法中，就会形成过度强制，不仅无法真正实现其既定的目标，而且会破坏私法固有的逻辑体系以及已经形成的私法秩序。[1]因此，在价值多元的前提下，自由和自治作为民法的核心和灵魂，无论何时都不能放弃。为避免过度强制，在设计私法规范时，立法者不应过于自负，不适当地夸大自己对民事生活的调控能力，低估民事主体自己理性设计自己生活的能力。私法规范仍然应以任意性规范为主，表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在“国家和社会忍无可忍”的范围内，否则调控结果很可能是南辕北辙，适得其反。

一、“私法公法化”：在自治与管制之间

自治是私法的核心理念，是私法赖以生成和型塑之根基。[2]私法规范和制度的设计必须始终围绕自治原则来展开，并赋予民事主体尽可能广阔的自治空间，国家原则上不主动干预和介入民事主体的私人事务。作为基本原则，私法自治原则的确立主要是建立在以下三个假定前提基础上的：一是民事主体的平等性和角色的互换性，二是完全竞争的市场经济，三是个人利益与社会利益的统一性。

然而，早在19世纪末20世纪初，上述三个假定前提就被学者反复论证为是不成立的。普遍得到认可的反而是，随着经济的不断发展，自由竞争的市场经济逐渐走向了自己的反面，垄断、不完全竞争、负外部性、两极分化等问题接踵而至。这些问题仅靠市场自身是无法克服的，因此这种现象在经济学上被称为“市场失灵”。为解决市场失灵所带来的各种问题，西方社会普遍舍弃自由主义的经济政策，而改采凯恩斯主义经济理论，政府扮演着社会工程师的新角色，踌躇满志地去设计和塑造经济生活。[3]私法自治原则的支配地位发生了动摇。原来以贯彻私法自治原则为取向的任意性规范也开始丧失它在民法中的支配地位，各种具有国家干预色彩的法律规范尤其是强制性规范，不断在私法规范中巩固自己的地位，并大有喧宾夺主之势。美国法学家庞德在20世纪中叶曾经断言：“尽管在五十年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早就在全世界消失了。”[4] 日本学者北川善太郎也指出：“从近代向现代的推移中，以个人主义和自由主义为基础的竞争原理大幅度后退，取而代之的是集团性的私法现象增加，取代个人主观能动性的是没有个性且定型化的大数量交易和社会现象日趋普遍化。在这个过程中，抽象性的法律人格的概念日益后退，取代自由竞争的、受到管理的竞争秩序被全面采用，原来的近代模式起作用的场面显著减少。”[5]

由于过分强调自治和自由的价值，私法对社会生活的调节功能大打折扣。例如，由于坚持所有权绝对原则，所有权被认为是绝对的权利，不含有任何义务，因而无论所有权人行使权利还是放弃权利，都是所有权人的自由，他人（包括国家）无权干涉。由此导致的社会问题是，“一方面是富而田连阡陌者，任意使田地荒芜，坐拥广厦万间者，任意使房屋空废，另一方面是广大劳苦之劳动者无田可耕，无房屋可住”。[6]又如，由于严格奉行合同自由原则，是否订立合同、和谁订立合同以及确定合同的内容和形式均由双方当事人自由确定，基本不考虑双方当事人在经济实力、交易经验等方面是否存在显著差距。于是，在合同自由的美名下，面对处于强势地位的垄断企业，消费者不得不接受苛刻的交易条件，“即使某人作了一个极其糟糕的交易，但只要合同缔结的程序合法，即任何一方当事人均享受了思考和负责任的决定的机会，那么当事人都应受合同的约束”。[7]在这种情况下，合同自由原则在很大程度上沦为垄断企业倚强凌弱的合法工具和借口。再如，在侵权法中，由于对过错责任原则过分推崇，侵权责任的承担必须以加害人存在主观过错为前提，面对产品责任事故、交通事故、环境污染事故的频繁发生，许多受害人无法得到私法救济，由此给受害人造成雪上加霜的严重后果。

面对荆棘丛生的各种社会问题，以自治和自由为圭臬的私法，不得不通过立法、司法判例和学说对传统的私法原则加以修正，重新定位自治和自由在私法中的价值，协调自治与管制的合理关系及其各自界限。私法自治原则不再一统天下，秩序、安全和正义等法律价值也在私法中取得了其应有的地位，并实现了其与自由价值的和谐。

（一）私法自治原则不再一统天下

私法自治原则是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现，是私法领域的铁律，是私法的精神之所在。[8]私法自治原则贯穿于民法的全部领域，因而私法自治原则在民法中几乎具有一统天下的地位。民事主体制度反映的是自然人和法人的独立人格和行为自由，物权制度追求的是权利人的财产自由，合同法贯彻的是订约人的合同自由，继承法体现的是遗嘱人的遗嘱自由，婚姻法保障的是当事人的婚姻自由（包括结婚自由和离婚自由），即使在侵权法中，过错责任原则所要求的自主选择与自己责任，也是私法自治原则的集中体现。

为解决上文所述的各种社会问题，起源于罗马法上善意诉讼的诚实信用原则，逐渐在民法中巩固并提升了自己的地位，该原则从在罗马法上只拘束债务人，到在近代民法上成为债权人和债务人共同的行为准则，再到《瑞士民法典》将其确立为整个民法的基本原则，最后于20世纪下半叶一跃成为所有法律的基本原则，取得了“帝王条款”的至高地位。[9]与此同时，同样起源于罗马法的公序良俗原则，通过限制法律行为的内容来框定私法自治的边界，从最初仅为对合同自由原则之“例外的限制”发展成为“支配私法全领域之大原则”，除合同自由受公序良俗原则限制外，当事人行使权利和履行义务都必须在此原则范围内，方可视为正当。[10]上述两项原则在民法中地位的巩固和日渐提升，构成了对私法自治的极大挑战，动摇了私法自治原则在民法中的支配地位。

（二）强制性规范大行其道

在私法自治理念的支配下，民法规范的配置以任意性规范为主，无论从数量抑或内容构成上看，强制性规范都只居于辅助、从属和次要的地位。然而，基于诚实信用原则和公序良俗原则在民法中地位的提升，以及秩序、安全和正义等法律价值在民法价值体系中的地位日渐巩固，作为上述原则和法律价值的化身和载体的强制性规范大量涌入民法，成为民法规范的重要组成部分，且大有与任意性规范分庭抗礼之势。

进入到民法中的这些强制性规范，是国家管制私法生活的重要管道和工具。管制的触角首先伸向民事基本法当中。例如，在物权法领域，所有权绝对原则受到限制，物权的绝对性有所弱化，尊重公共利益、增进社会福祉和禁止权利滥用成为行使所有权的指导原则，被写入第二次世界大战后修订的《日本民法典》第1条。在合同法领域，合同自由原则受到多重限制。其中，强制缔约制度的设立对电力、电信、天然气、公共运输等垄断企业所享有的“是否订立合同的自由”及“和谁订立合同的自由”进行限制乃至禁止；强制性合同条款的设立和格式条款的法律规制是对当事人“确定合同内容的自由”的限制；情事变更原则的确立，则不仅是对“变更和解除合同的自由”的限制，而且使法官对合同的干预之手直接伸向合同内部；在侵权法领域，过错责任原则也已独木难支，大量的侵权案件必须适用过错推定原则和无过错责任原则。

在民事特别法中，国家的管制更呈遍地开花之势，强制性规范几乎随处可见。例如，在消费者权益保护法、劳动法中，“抽象的人格平等”被“具体人格”所代替，[11]并在这些法律中设立了大量的强制性规范。其中，在消费者权益保护法中，通过强制性规范为经营者设立了许多特别义务，以消除经营者与消费者之间实际存在的重大差距；在劳动法中，也是基于同样的理由，通过强制性规范的设置对劳动合同的内容进行管制。这些法律的颁布实施，改变了私法的固有传统和规范理念，自治不再是私法追求的唯一目标。无论是立法者还是法官，都必须在自治和管制这两种理念中来回穿梭思考，方能妥当处理日益复杂的民事法律问题。

二、价值反思：警惕“过度强制”

支撑“私法公法化”的一个重要依据是法律价值多元化。私法以自治作为自己的核心理念，以自由作为自己的根本价值追求。但这决不意味着自由是私法所追求的唯一价值，秩序、安全和正义等价值要素自始至终都在私法的价值要素中占有十分重要的地位。尤其是20世纪以来，这些曾经处于次要地位的价值要素，一度在私法领域中风光无限，独领风骚近百年。强制性规范在私法领域的日渐增多正是这一判断的最好佐证。然而，特别需要注意的是，“私法公法化”虽为大势所趋，但过分依赖体现国家干预的强制性规范来实现管制目标，有可能会适得其反。这可以从强制性规范所承载的秩序、安全和正义诸价值的反思中得到求证。

（一）关于秩序

按照英国经济学家哈耶克的观点，秩序有两种类型，一是人为构建的秩序，二是自生自发的秩序。[12]前者是人为创造出来的秩序，它源自人类的意愿和意图，属于构建论理性主义范畴；后者是自发形成的秩序，而非人类刻意创造出来的秩序，会给每一个人带来益处。市场秩序就是这种自生自发的秩序的典型。“每个人都不可避免地会对决定市场秩序的大多数特定事实一无所知，而市场秩序的目标恰恰就是要应付这种情况。人们通过自己所不了解的过程，使自己的行为创造出了一种广泛的全面的秩序。人们对这种秩序并不理解，但却是完全依赖于这种秩序。”[13]哈耶克认为：“我们实际上根本就无力控制，或者说，如果我们不干涉——并在相当程度上妨碍——那些产生自生自发秩序的力量，那么我们甚至一点也无力改变它们。”[14]因此，他反对建立在建构论理性主义之上的人为秩序，认为这种秩序观与独裁主义秩序具有紧密联系。[15]根据这种秩序观，社会秩序建立在命令与服从的关系基础上，是一种“上级权威有权对下级个体的行为进行强制性指挥”的等级制度，它的构建要求具有单一的意愿、单一的权威来源。[16]

以强制性规范表现出来的社会秩序，就是哈耶克所极力反对的构建论理性主义秩序观的典型体现。这种秩序观是对理性的盲目崇拜，是人类理性的自负，它相信仅凭理性便可以构建出人们可欲的社会秩序。立法者往往对其立法寄予设计新社会之厚望，指望社会能够按照它所预想的方向前行，以期建立一种理想的社会秩序。遗憾的是，人的理性是有限的，立法者和国家都无法依据完全理性去制定法律来全面安排人们的生活。“在法律秩序的强制力威胁下取得的成功是很少的……在主体很难对付时，最有效的强制和惩罚手段也会变得束手无策……那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势。”[17]正如德国社会学家马克斯·韦伯所指出的：“从纯理论的角度看，国家的法律保障对于任何基本的经济现象并不是必不可少的。比如，血缘团体的相互支持可以提供对财产的保护。宗教团体的革除教籍的威胁有时比政治实体更有效地保护者信贷者的权利。各种形式的‘货币’作为支付手段，几乎没有国家的接受作为保障。”[18]

因此，通过强制性规范的大量设立来型构一种理想的社会秩序的企图，注定要在现实的社会生活中处处碰壁。为了实现对秩序价值目标的追求而忽视自治和自由价值的做法，无异于缘木求鱼。

（二）关于安全

安全是一种带有保守成分的价值元素。如果沉溺于绝对安全的幻想，而抑制一切欲求和冒险，人类社会将失去创新的活力，而且最终亦不可能获得真正持久的安全。[19]美国法理学家博登海默指出：“在一种封闭的意识形态系统中生活，有可能会增进人们行为的稳定性并能对人们的信仰起到一种温和的缓冲作用；但是这种系统的僵化性质则会妨碍人们进行自由的探索并窒息有创见的思想……因此，安全具有一张两面神似的面容。一种合理的稳定生活状况是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂；然而稳定性必须常常为调整留出空间。在个人生活和社会生活中，一味强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样……”[20]

在私法领域，安全价值也同样可能产生许多负面效应，不仅自由和自治的价值有可能在安全价值的名义下被否定，而且有时甚至会走向反面。以《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对解雇条件的规定为例，该法基于更好地保护劳动者利益的政策导向，对用人单位的用工条件特别是用人单位解除劳动合同的条件，以强制性规范的形式作了严格限定。从法律价值的角度看，这些规范都是为了让劳动者能够实现更加安全、稳定的就业。然而，立法者的这一良好初衷却未必能如愿实现。已经发生的事实是，大量劳动者在《劳动合同法》颁布后反而处于更加不安全和更加不稳定的就业环境之中。最典型的例子是，中央电视台在《劳动合同法》颁布后不久，就以“规范用工”的名义在短短的3周内就辞退1　800名临时工作人员，[21]由此引发一场“裁员潮”。无独有偶，据媒体报道，上海市浦东新区某单位多名员工集体向工会反映，他们在该单位打工3年多，单位一直未与他们签订劳动合同；但近阶段，单位屡屡挑刺，不是说员工上班开小差，就是说生产的产品有问题。先后已经有8位员工被陆续辞退。[22]也许有人会说，“裁员潮”只是《劳动合同法》生效前出现的短时现象，等到该法正式生效后，这种现象就可以避免了。事实上，该法生效以来结果仍不容乐观。原因很简单，对占据强势话语权和强势地位的用人单位而言，他们往往拥有至高无上的裁员主动权，裁员行为难免会带有“欲加之罪，何患无辞”的随意性。用人单位一旦明确了一定的裁员计划和意向，员工在工作中的丝毫纰漏和失误都极有可能成为被辞和被裁的原因和借口。况且，用人单位总能找到即便有胡搅蛮缠嫌疑但从法律法规上看却无懈可击的理由。在这种情况下，必然要有一部分员工倍感冤屈和憋屈，成为“吃了黄连”的“哑巴”。[23]总之，无论设置多么严格的强制性规范，用人单位总能找到规避的途径。例如，《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。立法者也许太低估用人单位的“智商”了，用人单位只要反复根据该法第39条第1项的规定就可以不停地享受低成本的试用期利益，根本无须与同一劳动者约定二次以上的试用期。事实上，现实生活中许多用人单位早就这样做了。可见，《劳动合同法》第19条第2款很可能成为一个摆设，其保护劳动者的良好用心只会因用人单位通过法律规避（适用第39条第1项）而落空。

（三）关于正义

从19世纪到20世纪，民法对正义的追求经历了从形式正义到实质正义的转变。然而这种转变并未动摇民法典最原初的理性经济人假设，以及对公平正义的追求。虽然相对于过去单纯诚实信用原则的宣示，民法典或许加入较多实质契约正义的考量，在方法上也能接纳某些社会科学的研究路径，但基本上并没有改变市场游戏规则的本质，也未涉及资源分配问题。这些技术调整已经足以回应一个世纪的发展变化，同时也证明19世纪的民法典因能把握住某些属于市场经济本质的东西而仍然具有强韧的生命力。[24]

现代民法的根本价值不在于否定了私法自治和形式正义，而在于它符合了时下人们的追求和理念。例如，人们关注契约内容的公正性，立法者就迎合这一多数人的价值观，认为实质正义为契约正义的最高要求，从而制定相应的强制性规范来调整契约关系。但是，如果我们承认契约的正义从来都是建立于真正的自由基础上的话，那么契约所体现的公平就从来不仅仅是“形式上”的。现代社会在公共利益保护的理由之下对契约的干预不过是对契约之自由范围的重新界定而非对其正义之本质的否定；与此同时，现代社会在消费者、劳动者和其他弱者利益保护的理由之下对某些契约的限制也不过是对真正的契约自由的寻求和实现。换言之，在19世纪，当契约双方被认为当然处于相互平等的地位时，形式上的自由即实质上的自由，亦即形式上的公平必然导致实质上的公平；在20世纪，当某些契约关系因缔约双方的“强者”与“弱者”之间的地位而被认为当然失去平衡时，人们开始抛弃形式上的自由而去寻找实质上的自由，因为只有实质上的自由才能导致实质上的公平。总之，无论是传统的还是现代的契约制度，其目的均在于实现“各人应得的归于各人”之正义。现代契约法对契约自由的某些限制，其目的恰恰是为了实现真正的自由。因此，只要存在商品交易，只要存在契约，契约自由就永远不可能死亡：如果说古典意义的契约自由已经死亡，那么，这只是因为它刚刚在现代意义的契约自由中获得了再生。无论如何，契约自由所记载和表达的正义理念本身是不会死亡的。[25]

三、实践反思：市场与政府的双重失灵

支撑“私法公法化”的一个重要依据是经济学上所提出的市场失灵理论。市场失灵是指市场机制不能使资源配置达到最有效率的状态。表面上，市场失灵问题的普遍存在，在一定程度上为国家对市场的介入和干预提供了正当性和合理性，国家在市场经济中的角色已经从单纯的经济秩序的维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者和积极的市场参与者。[26]然而，由于以下几个方面的原因，政府介入和干预市场也未必就是治理市场失灵的良策，因为与市场失灵相伴而行的是政府失灵。

首先，政府的理性是有限的。国家治理市场失灵的一个重要的逻辑前提是，政府必须全知全能，理性无所不及，对市场信息的掌握全面而完整，并且能在对信息科学精确分析的基础上制定出一整套治理市场失灵的应对措施，并以畅通无阻的方式将其推行至市场失灵的每一个环节。然而，在现实生活中，无论是在何种政治体制和政权运作模式下，都根本不存在所谓“全知全能，理性无所不及”的政府。冷酷的事实反而是，政府非但理性有限，而且经常显得无知、盲目和莽撞。“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了。”[27]

其次，政府难以能保持中立。政府作为公共利益的维护者本应成为市场活动的裁判员，即使是出于治理市场失灵的目的而介入和干预市场，也应以实现公共利益的最大化为目标。换言之，在市场活动中，政府理应自始至终保持中立，政府不能有自己的私利。然而，事实却是，政治家们往往以追求“选票的最大化”为目标——正像厂商以追求“利润的最大化”为目标一样，因为“政治游戏从根本上说不同于市场游戏。这种不同产生于这样一种事实，即民主政体中的中央政府企业家是以选票而不是以利润为目的的”。[28]由此导致的结果是，“一位有众多人尾随其后的院外运动者常常比数千名消费者更受青睐”。[29]例如，20世纪80年代，美国汽车工业成功地使联邦政府对日本的小汽车实施进口限额。据估计，仅在1984年，限额这种做法就使汽车公司的利润增加3亿美元，然而却使消费者蒙受20亿美元以上的损失。[30]

最后，政府的干预经常是无效率和不公平的。政府干预的无效率或者表现为干预不足或干预方式不“私法公法化”的反思与超越———兼论公法与私法接轨的规范配置当，无法弥补市场失灵所带来的种种弊端；或者表现为政府干预过度，超出了克服市场失灵所需的合理范围，非但不能纠正市场失灵，反而抑制市场机制的正常运转；或者表现为政府提供的公共产品过度超前，而且往往缺少对这些项目经济价值进行合理评估的损益报告，而一个项目一旦开工实施就很难撤销，结果造成严重的资源浪费。政府干预的不公平则与政府决策所实行的投票规则有关。由于“一致同意”的投票规则成本太高，甚至根本无法实现，大多数国家的宪法和惯例实行的是“简单多数”规则。一般情况下，当超过半数的投票者赞成一项法律或政府决策时，该法律或政府决策便可获得通过。但是，“简单多数”规则容易导致“多数人的暴政”，因为多数人可以投票通过歧视某一群体、加剧收入分配不公、造成资源配置低效甚至实行奴隶制等的法案，把他们的意志强加给少数人，造成不公平的后果。

由于存在市场和政府的双重失灵，由国家以强制性规范的方式来解决市场失灵的问题，也许只能是立法者的一厢情愿。哈耶克曾经指出，在一个扩展的经济秩序中，离开由竞争性市场形成的价格指导，不可能对资源进行精心的合理分配。[31]事实已经证明，西方的国家干预经济政策并未出现奇迹。国有化运动半途而废，靠赤字预算支撑的福利主义徒使政府债台高筑，不但经济增长速度大大降低，而且各种社会问题层出不穷。在此种情况下，本属“野火烧不尽”的自由主义思潮，如今“春风吹又生”，并且获得迅速发展。自由主义理论对市场制度进行了重新评价，认为西方现代社会所面临的问题，与其说是市场制度的失灵，不如说是政治制度的失败。因此，只有恢复对市场的信心，消除影响市场运行的人为因素尤其是权力过分干预的因素，并且按照市场规律去改革政治，才是解决问题的根本出路。自由主义理论反映到民法学上，就是重新肯认一度遭怀疑的民法传统理论的文化价值，尤其是私法自治原则的文化价值。与此同时，各社会主义国家也普遍开始推行经济体制和政治制度改革，摒弃计划经济，改行市场经济。[32]

四、正本清源：“私法公法化”的缘起与私法自治的重生

（一）“私法公法化”之缘起

公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安指出：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[33]查士丁尼进一步明确了这一划分：“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[34]就两者的效力而言：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”；而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。[35]

本有“楚河汉界”相隔的公法与私法，如今之所以不得不搭起相互沟通的“桥梁”，是经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素演变的综合产物：（1）私法无法有效规制的社会问题需要公法协助。私法的公法化，从民法的角度来看，首先是因为其自身——从理念、原则、制度到规范的配置——出现了问题。而民法自身的这些问题首先就出现在私法自治的理论预设上，无论是理性人的假定和抽象人格基础上的平等性和互换性，还是市场竞争的完全性以及社会利益与个人利益的一致性，都被证明与现实存在较大差距，产生诸多社会问题，而这些问题仅靠民法自身的调整恐难以胜任，需要公法来帮助。简言之，“私法公法化”是私法自身调整的需要。（2）自由的边界需由秩序、安全和正义等价值来匡正，自由价值一统天下的局面已被价值多元的格局所代替。面对由过分强调自治、一味追求自由的民法所带来的各种复杂的社会问题，一方面各国通过立法和司法判例修正原有的民法原则；另一方面民法学者也在理论上不断探寻自由与管制的合理界限，试图重新定位私法自治和自由价值在民法中的地位。正是在这种背景下，国家通过强制性规范这一衔接公法与私法的管道，不断地进入到民法中来。进入到民法中的这些强制性规范分别肩负着秩序、安全和正义等不同的法律价值追求，以期实现自由、秩序、安全和正义诸种法律价值的和谐。简言之，“私法公法化”是当代社会多元价值的内在要求。（3）市场失灵可以由政府通过管制加以纠正。民法是市场经济的基本法，它的理念、原则、制度和规范设计在很大程度上都是建立在自由竞争的市场经济的基础之上的。作ń为民法根本理念的私法自治原则更是与自由竞争的市场经济休戚与共。对市场失灵这一世界性难题，法律责无旁贷。在解决市场失灵问题时，最为重要的法律手段就是，将具有管制功能的强制性规范和半强制性规范大量引入到民法中来，私法自治原则的支配地位由此发生动摇。民法不可能再是纯粹的私法，公法的色彩越来越浓。简言之，“私法公法化”是用法律手段解决市场失灵问题的必然选择。（4）自治法的任意性与管制法的僵硬性之间的紧张和对立需要公共政策来调和。自治到何种程度，管制需用何种方法，其间都包含着立法者对处理特定时期社会问题的政策考量。公共政策既有易变性，亦有灵活性。有了它，公法与私法之间就像添上了润滑剂，二者不仅不会相互扞格，而且还能相互促进，相得益彰。简言之，“私法公法化”是国家实现特定时期的公共政策目标的需要。

（二）私法自治的重生

私法自治原则的本质是民事主体的意思自由，这种自由包括积极自由和消极自由两个方面。积极自由要求“允许个人追求他自己的目标，这种个人决定的自由之成为可能，是因为规定了明确的个人权利（例如财产权），并界定了每个人能够把自己所掌握的手段用于个人目标的范围，为每个人都规定了一块公认的自由领地”。[36]消极自由强调的是个人所作出的自由决定应免受他人的干涉和妨碍。对于民事主体而言，“在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的……对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。[37]经济发展的历史告诉我们一个经验法则：“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。”[38]

然而，自由不能是民事主体的随心所欲，不受限制的自由恰恰是对他人自由的最大侵害。德国哲学家康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”[39]法律制度的核心任务是创造并保证每个人的自由和自主决定权。任何人都有不受国家或者其他社会强力的影响决定自己行为的自由权。西方自由主义的产生就是为了保护一定的个人权利不受王权的侵犯。之后随着王权的衰落，个人权利一直在逐步扩大。20世纪后，西方社会又经历了新的变迁，出现了个人权利被滥用或无法控制的现象，以致人们对人的理性感到怀疑，对自由主义感到厌倦，甚至宣称其失败。[40]当自由主义国家向自由—社会国家发展以后，“在古典自由主义看来只不过是社会事件边缘的一道篱笆的公法，便以民法为代价大踏步向前推进”。[41]于是，整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现。这样，“对公民生存的确保、对弱者的保护，即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位”。[42] “私法公法化”正是在这种背景下产生的。

对于“私法公法化”给民法带来的冲击，各国学者的观点可谓见仁见智。美国学者格兰特提出了“契约已经死亡”的观点；[43]而日本学者内田贵则认为契约已经在新的历史条件下获得再生；[44]还有些学者认为，旨在协调个人活动的私法将会被一种确定从属关系的公法所取代，而且“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中”。[45]倘若私法的发展空间真的被挤压到如此狭小的范围之内，私法自治几乎无从谈起。[46]

不可否认，大量强制性规范的出现已给原有的私法体系带来巨大冲击。作为民法理念根基的私法自治面临空前危机，关于私法自治衰落的各种声音不绝于耳。一时之间，民法学者对私法自治进行大肆抨击，将市场经济中种种消极的结果都指责为私法自治的恶果；[47]在民法之外，新兴的经济法学的学者也极力在鼓吹经济法的优越性，用所谓理论的优越性来批判传统民法理论，甚至大有将民法取而代之之势。[48]私法自治原则的衰落似乎已经成为法学界的一个共识。私法自治原则真的如同某些民法学者和经济法学者所言，已经不适应社会的要求了吗？

德国民法学家施瓦布对此作出了妥当的回答：“在社会国家中，相对于以前的时代而言，民法的地位有所削弱，但它并非孤立自闭，而是与适用范围很广的公法规范互相配合，对社会事件做出规范。正因为如此，民法的使命就在于，在一个相互衔接的总体法律制度之中，追求民法本身的真正目标，那就是保障个人的自由，以及为合同自由和结社自由的行使，为保护所有取得的权利及为此种权利的行使、为财产自由和为人格发展领域的不可侵犯制定恰当的规则。”[49]事实上，“无论契约自由受限制，权利滥用的禁止，责任承担方式的转变，都没有实质地改变民法规范大部分是任意性规范、民法是私法的本质，也没有改变私法自治之精神。其实质是个人利益与社会利益的协调……私法自治不是手段，而是目的”。[50]正如梁慧星教授所言：“实则20世纪以来所谓社会化之法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。观之将来民法之趋向，唯有在个人权利和社会利益之间，谋求其调和。”[51]

综上所述，虽然私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的，但是对私法自治进行限制的根本目的，是为了避免自由成为“邪恶的自由”，使社会地位低劣者以及经济上的弱者，免于在“契约自由之美名下，为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫”。[52]因此，私法自治原则的价值和地位非但没有根本动摇，客观存在的事实反而是，在新的环境下私法自治原则实现了新的飞跃和发展。正如德国民法学家梅迪库斯所指出的，私法自治原则非但没有死亡，而且还在如下两方面的发展具有重大影响：?[53]（1）收入结构的变化。1900年，大多数居民的收入非常微薄，仅够维持最必要的日常开支，根本谈不上拥有什么财产。对这些人而言，私法自治只是废纸一张。一无所有的人，遗嘱自由失去意义；只买得起最便宜的东西的人，自由订立买卖合同的可能性几乎不存在。只有当居民的实际收入特别是下层居民的实际收入大大提高以后，私法自治才具有了重要性。随着社会的发展，绝大多数人都拥有超过其支付生活必需品所需的金钱，他们对这部分盈余享有真正的决策自由。（2）商品服务的供应越来越多元和丰富。商品和服务的供应品种越来越丰富，越来越国际化，消费者的选择余地越来越大，这就大大地扩充了私法自治的空间和效力范围。

总之，尽管存在“私法公法化”的现实和发展趋势，但私法自治作为民法的核心理念和灵魂已经在新的历史条件下获得了重生。“从现在开始，它正等待着其存在被重新认知，从新的观点加以体系化。在这个意义上，可以说她现在刚刚降生，今后的工作是去培育她，为此该做的工作颇多。”?[54]当前更加应当引起我们警惕的毋宁是，打着公共利益和价值多元旗号的国家干预过多过细，把本应属于市场的手错装在政府身上，过分挤压私法自治的合理空间。

五、规范配置：“私法公法化”与公法、私法的接轨

将具有管制功能的强制性规范大量引入到民法中来，使得私法自治原则的支配地位发生动摇，自由价值一统天下的局面已难以为继。民法已不再是纯粹的私法，公法的色彩越来越浓。“私法公法化”虽为大势所趋，但从各国的立法实践看，至少私法的公法化并未发生在民法典内部，1804年的《法国民法典》、1896年的《德国民法典》和《日本民法典》即为著例，法律的管制和政策调和功能主要是通过制定单行法来实现的。将具有过多公法性质的强制性规范引入民法典，不仅会破坏民法典的形式理性，而且无助于公法规范所承担的管制和政策调和功能的实现。因此，立法者必须对“过度强制”怀抱高度的警惕。

（一）“私法公法化”与公法、私法融合

作为一种法律现象，“私法公法化”所描述的并非是私法完全被公法所取代，也非公法与私法完全“融为一体”，而是指对于许多本应按照私法自治原则予以调整的社会生活，国家通过强制性规范的设立对私法自治进行限制，管制的色彩越来越浓，因而显现出公法的特征，公法和私法也因此呈现出相互融合的态势。但是，这种对私法自治的限制只属于私法生活中的个别现象。公法与私法的分立仍然是基础和根本，否则就没有交错和融合可言。正因为如此，现代国家的立法者亟须解决的一个立法技术上的重大难题便是公法、私法如何成功地实现接轨的问题。这不仅涉及法律部门的分工和协作问题，还涉及如何使以自治为导向的私法规范与以管制为目标的公法规范能够在同一法律体制下的各部门法（不管是民法还是行政法）里和谐共处，达致双方既可“各为其主”、“相互监督”，又能“齐头并进”的和谐状态。[55]

（二）铺设公法、私法接轨的管道

民法的法典化，从罗马帝国的《国法大全》开始，历经几千年，始终显示出其惊人的超越体制的中立性特质。[56]而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的形式理性。[57]形式理性要求民法典在规范构成上必须具有完整的逻辑体系，各项规范和制度环环相扣，适用同一逻辑规则。然而，“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限、照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了”。[58]为尽量使所有正当利益均得到相应的保护，[59]具有管制功能的公法规范就必须通过某种方式进入到民法中来，为法律这座大厦增加几盏灯，使每一个房间、凹角和拐角都能照耀法律的光辉。因此，在规范的设置和安排上，除了要妥当处理民法内部的规范设计和制度安排外，还必须在民法中铺设通往其他法律的管道。在德国，公法规范进入私法领域的管道主要是《德国民法典》第134条和第823条。[60]

（三）公法、私法接轨的规范配置

在规范理念上，自治作为民法的核心和灵魂，无论何时都不能放弃。但为了使民法能延年益寿，必须在自治的基础上，适当引入一些必要的管制措施。必要的管制在限制当事人的自治的同时也可为当事人建立更好的自治舞台。私人自治与国家对经济生活的干预都有其一定程度的合理性和正当性，走向任何一个极端都不能满足现代社会日益复杂的生活关系对法律的需求。因此，自治与管制不可偏废。

从私法规范的构成上看，奉行自由理念的任意性规范和以管制为目标的强制性规范都是民法规范的重要组成部分。尽管二者的规范功能各不相同，但有时也能产生互帮互助的效果。详言之，任意性规范所要追求的自治目标，有时需要借助强制性规范方能实现，如宣布不公平合同条款无效的规范；反之，强制性规范所追求的管制效果，有时也需要采用任意性规范的方法才能取得，如对劳动者和消费者的保护。因此，要实现自治和管制的双重目标，就必须在使二者互为体用的前提下，妥当设置兼具自治和管制功能的其他规范，包括授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范。各种规范的妥当设计和配置是公法规范和私法规范实现成功接轨的黄金搭档。

钟瑞栋，暨南大学法治化营商环境研究中心副教授，法学博士。

【注释】

[1]参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范———公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第5页。

[2] 参见朱庆育：《意思表示解释理论———精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[3] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第34页，第36页，第37页。

[4]转引自［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第23页。

[5]［日］北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第23页。

[6]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第4页。

[7]［德］康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制———合同订立研究》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第356页。

[8]参见丁海俊：《论民事权利、义务和责任的关系》，《河北法学》2005年第7期。

[9] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第36页，第37页。

[10]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第40页，第41页。

[11]参见［日］北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第23页；梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。

[12]参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年版，第55页。

[13]转引自［英］安德鲁·甘布尔：《自由的铁笼：哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2002年版，第49－50页。

[14]参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年版，第54页。

[15]［英］安德鲁·甘布尔：《自由的铁笼：哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2002年版，第48页。

[16]参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年版，第54页。

[17]［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第83－84页。

[18]德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第85页。在网络游戏中广泛流通的“网币”，就是在没有国家保障的情形下被接受的。

[19]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第443页。

[20]［美］E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第295－296页。

[21]参见《央视大规模裁减临时工三周闪电辞退1800人》，http：／／money．163．com／07／0824／08／3MLA708H002524T5．html，2012－05－15。

[22]参见谢克伟：《劳动合同法明年元旦实施年底可能出现裁员潮》，《新闻晨报》2007年9月12日。

[23]参见李记：《新〈劳动合同法〉催生裁员潮？》，《华商报》2007年9月13日。

[24]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第57页。

[25]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第12页。

[26]参见尹田：《论不公正胜于无秩序》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第65页。

[27]参见［美］保罗·A．萨缪尔森、威廉·D．诺德豪斯：《经济学》第12版，高鸿业等译，中国发展出版社1992年版，第1189页。

[28]参见［美］保罗·A．萨缪尔森、威廉·D．诺德豪斯：《经济学》第12版，高鸿业等译，中国发展出版社1992年版，第1177页。

[29]参见［美］保罗·A．萨缪尔森、威廉·D．诺德豪斯：《经济学》第12版，高鸿业等译，中国发展出版社1992年版，第1178页。

[30]参见［美］保罗·A．萨缪尔森、威廉·D．诺德豪斯：《经济学》第12版，高鸿业等译，中国发展出版社1992年版，第1189页。

[31]参见［英］哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第99页，第69页。

[32]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第37页。

[33]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。

[34]［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1996年版，第5－6页。

[35]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2004年版，第92页。

[36]参见［英］哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第69页。

[37]［英］约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第10页。

[38]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。

[39][[40 title='回到本文注源' name='m德］康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。

[40'>德］康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。

[40]钱满素：《个人·社群·公正》，载刘军宁等编：《自由与社群》，三联书店1998年版，第1－2页。

[41]［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第53页。

[42]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第496页。

[43]［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第199页。

[44]参见［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第295页。

[45]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版,第12页。

[46]李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年第3期。

[47]参见熊琦：《私法自治中的自由与限制》，http：／／WWW．chinalawedu．com／news／2005／3／ma882116195913350024864．html，2012－08－17。

[48]参见杨紫烜：《制定经济法纲要是四化建设的需要》，载西南政法学院经济法教研室编：《经济法论文选集》，1981年9月印行，第461页；柴发邦：《伟大的历史转变给法学研究提出了新课题》，载西南政法学院经济法教研室编：《经济法论文选集》，1981年9月印行，第32页；王河：《经济立法体系与经济法学》，《社会科学》1981年第1期。

[49]［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第53页，第53页。

[50]李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年第3期。

[51]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第44页。

[52]参见［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第502页。

[53]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第146－147页

[54]参见［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第502页。

[55]参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范———公法与私法“接轨”的立法途径和规范配置技术》，《法律科学》2009年第2期。

[56]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[57]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[58]［美］E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第198页。

[59]参见朱庆育：《寻求民法的体系方法———以物权追及力理论为个案》，《比较法研究》2000年第2期。

[60]参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第33页。