友人从海外寄来霍姆斯大法官的文集，这让我想起以前我投考法律系时他的嘲弄：法律，在更加熟悉官僚专权的人群中，领会精神、执行命令而已，饭碗而已，值得作为精神志业来从事？可巧，文集中特意用红笔勾出的卡多佐大法官的“导言”，劈头也提出了这个让一切“胸怀大志的年轻人”关心的问题。

卡多佐认为，所有人都应该从霍姆斯的人格和事业中，读出肯定答案。

研究美国最高法院史的人大多承认，消极的最高法院最能发挥作用，主动参与国内政治论争的则往往进退失据。但消极不是可有可无，因为的确存在一种独立的、与行政和立法的“人民主权”原理并行的“司法主权”。因此，在从总体上认识最高法院消极性的同时，也得认识这一主权在某些关键场合的重大“异议”。

除了参与最高法院的集体异议，霍姆斯在法院内部的个人异议也为人称道。

从1902年开始，他任大法官前后30年，提供法律意见1400次，其中72次与多数大法官的意见不同。但这些异议大多被后来人接受，成为影响深远的法律原则，他因此也被看成“伟大的异见人士”。其中，最为后人看重的是关于思想与言论自由的异见。

1917年，美国参加“一战”，为强化军事效率，压制国内批评，联邦议会于6月颁布《间谍法》。一些来自欧洲的社会主义者因批评这部法律被政府起诉，最高法院的多数意见也支持对他们定罪。霍姆斯强烈反对，认为公民的言论自由不能被这部法律取消，并暗示将公开自己的不同意见。美国政府后来撤销起诉，最高法院也收回了判决意见。随后，在首席大法官的要求下，霍姆斯围绕三个类似案件，连写三篇法院一致意见指出：“纯粹以语言方式表现出来的意图，只有在下述情形下方可被起诉：这种语言表述，在它被表达的情境中，表现出‘清晰而即刻’的、被法律明文禁止的危险，否则不能定罪。”

“十月革命”后，有不少俄国社会主义者来到美国，宣扬苏维埃革命，抗议美国军事干预苏俄。美国政府为镇压同情革命者和反战人士，在《间谍法》的基础上，于1918年颁布《煽动叛乱法》，将批评政府和反战入罪。不久，有人因散发传单，号召大罢工，抵制美国干预，被判重刑。多数法官遵循霍姆斯前例，认为这些人已经表现出“清晰而即刻”的危害，认可了判决。霍姆斯出人意料地再次异议，主张严格解释上述原则，坚持人不能因为信条而获罪。

霍姆斯尤其指出，时间曾颠覆过众多水火不容的信念，是非只是一时一地的是非。正因为认识到这点，人类才坚信：只有思想的自由交流，才能达成最终的善；检验真理的最佳方法是让思想通过市场竞争获取承认，这是真理获得安全感的惟一基础。

霍姆斯以此表征了一种新型法律人和新型法律思维方式的成熟。这里的法律当然值得最智慧的头脑生死以之，因为它联系着人之为人的特质，也指向符合人之本性的政治共同体。问题的深邃和视野的纵深，决定了法律人志趣的品质。

主要针对传统的欧陆法律观念，霍姆斯主张，人的生活，不是作为无足轻重的元素被带入某个已经被证明的方程式，得出古已有之的命定结果，而是作为充满奥妙的未知存在，走向任谁也无法预见的或惊或喜的境地。法律，作为这样一种生活景观的语言和体现，目的不是通过奖惩将现在的道德“注入”空白的个体，让每个人做意料之中的好孩子，而是通过一视同仁的规则，为每个人提供公平的机会，使他在避免伤害别人的同时，活出独一无二的自己。因此，法学家不是数学家或逻辑学家，他的工作不是推导和演算，而是看守自由的前提；也因此，法学所需要的智力类型，不是数学或逻辑学的分支，而是有自身的特质。

霍姆斯的名言是，“法律的生命不是逻辑，而是经验。”何种经验？是关乎国族千百年发展的故事，其中有无数自由的探索未被发现，有无数自由的生命未被辨识。换言之，法律人和法律国，是一种独特的公民品质和国家品质。如要概括这种新型法律人的灵魂类型，只有自由；若要以这种法律建构国家，也一定要以保障国民的自由探索为旨归。

没有了自由与正义，祖国什么都不是。将自由与正义还给祖国，因此当然是并仍将一直是让人跃跃欲试的伟业。

出处:财新《新世纪》2013年第49期