内容提要: 对调解协议进行司法确认的程序是本次民事诉讼立法修改的重点领域之一。本文考察的问题包括：从诉讼法学理论和相关的程序规范来看，对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质？这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系？当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么？不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题？等等。在探究这些问题的基础上，本文对于民事诉讼立法如何就调解协议的司法审查加以规定也提出了建议。
关键词: 调解协议，司法确认程序，司法审查
一、多元化纠纷解决背景下的《民事诉讼法》修改
本次全面修改《民事诉讼法》的一个背景，即学术界和实务界对建立多元化纠纷解决体系的重要性开始形成广泛的认知，而且在司法实践中出现了法院主导推动多元化纠纷解决机制发展及努力使诉讼和调解等诉讼外纠纷解决方式顺利对接的种种改革动向。为了在民事诉讼立法中反映这些发展和动向，据权威的消息来源，立法机关已经把对调解协议进行司法确认的程序等通过诉讼和调解对接以促进多元化纠纷解决的内容作为本次立法修改的八个重点领域之一。{1}
作为在新的民事诉讼立法中对调解协议进行司法审查的制度或程序作出规定的一种基础，法院系统为了适应实务的需求，已经出台一系列与此相关的司法解释或指导性文件，而且也得到了立法上的呼应。自2002年最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称“2002年若干规定”）以来，到2009年8月最高法院发布作为司法指导性文件的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“2009年若干意见”），再到2010年8月全国人大常委会通过《中华人民共和国调解法》（2011年1月1日起施行），我国有关对于以人民调解为主的各种调解协议进行司法审查的制度建设不断进展。最近，最高人民法院于2011年3月29日公布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》的司法解释（以下简称“若干规定”），对调解协议的司法确认程序做了较完整的规定。这些前期的制度建设及相应的实践动向为《民事诉讼法》全面修改中涉及多元化纠纷解决的内容做了较充实的铺垫，或者说提供了良好的基础，有关调解协议的司法审查程序有望顺理成章地在新的立法上得到体现。本文以这些制度建设的新动向为背景，意图运用民事诉讼法学关于诉讼类型等领域的理论，围绕有关对调解协议进行司法审查的若干重要问题做一点探讨。
稍稍具体地梳理有关对调解协议进行司法审查的制度沿革的话，最高法院于2002年发布涉及人民调解协议的民事案件审理的“若干规定”这一司法解释时，已经就当事人围绕人民调解协议发生争议时如何经由诉讼程序加以解决做出了一些规定。而2009年出台的“若干意见”作为一项指导司法实践的重要文件，则在第四部分增加了对调解协议效力进行司法确认的更加简便的程序，并重述了2002年司法解释中已有的部分内容。“若干意见”规定，由行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解而达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，双方当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。为了保证这种具有“非讼”性质的司法确认在程序上的可操作性，“若干意见”还用若干条款进一步明确了司法确认的管辖法院、申请和受理、确认的程序、不予确认的情形、裁判文书及效力。对于当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者确认调解协议无效的，“若干意见”仍基本沿袭此前司法解释的相关条款，规定可以向人民法院提起诉讼。这些规定意味着法院系统着力建构对调解协议的效力进行司法审查的程序或诉讼类型，也是力图使目前的司法实务中法院主导推行多元化纠纷解决以及诉调对接的种种改革尝试走向规范化、制度化和体系化的重要步骤。至此，由“非讼”性质的司法确认程序和处理涉及调解协议效力争议的诉讼程序这两个方面构成的司法审查制度框架基本形成。{2}在实务界这些努力的基础上，作为第一个明确了调解协议的司法审查在立法上位置的法律，《人民调解法》第32条规定调解协议当事人就协议履行或其内容发生争议的，向法院提起诉讼；第33条规定调解协议的双方当事人可在一定时间内共同向法院申请司法确认，调解协议经法院确认有效的，可以申请强制执行。此后最高法院公布的“关于人民调解协议司法确认程序的若干规定”则定位为主要是对《人民调解法》第33条的司法解释。今后全面修订的《民事诉讼法》如何设置相关条文来对调解协议的司法审查作出规定，亦成为立法机关面临的一项课题。
从民事诉讼法学研究的角度来看，不仅法院对调解协议进行司法审查的程序本身如何理解适用需要解释，而且民事诉讼的立法修改也应当与这些既有的制度建构相互呼应并保持内在逻辑的一致性。在学理上仍然有不少问题需要阐释或澄清，而理论上的阐释或澄清也是使相关制度或程序真正得以规范化和体系化的应有之义。作为本文讨论或考察的对象，这些需要澄清阐释的问题包括：作为建立人民调解协议司法审查制度的前提或基础，对《人民调解法》第31条规定的调解协议“具有法律约束力”应做何解释？调解协议的这种“法律约束力”又与同一法律第33条及最高法院的相关司法解释所确立的司法确认程序有什么关系？从诉讼法学理论和相关的程序规范来看，对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质？这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系？当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么？不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题？等等。在探究这些问题的基础上，本文将对民事诉讼立法就调解协议的司法审查如何加以规定提出建议。
二、调解协议的法律效力与司法确认程序
关于人民调解协议的法律效力，在《人民调解法》制订以前存在着种种的说法。这些说法可按效力的“高、低或强、弱”及其中间的程度被大致区分为三种观点。对调解协议法律效力最低程度的理解是认为其相当于民事合同，{3}而另一极端则是把调解协议视为拥有可以直接付诸强制执行的效力，{4}居于两者之间的观点有多种却显得比较含糊的表述，但其大致的意思不外是调解协议的效力既高于民事合同，又没有达到执行力这样的强度。{5}最高法院自2002年发布有关审理涉及人民调解的民事案件的“若干规定”始，在一系列司法解释及指导性文件中，一直把人民调解协议确定为具有民事合同的性质。到了2009年的“若干意见”，虽然仍保留“民事合同”的表述，但因规定了对人民调解协议进行确认的“非讼”程序，事实上已经开始提升有关调解协议效力的定位。《人民调解法》第31条可以说是为调解协议的法律效力提供了一种最为权威的规定，不过什么是该条文所指的“法律约束力”仍然需要解释。在笔者看来，人民调解协议的“法律约束力”应当被理解为区别并高于、强于民事合同的法律效力，同时仍未具备与法院的裁判或调解书以及仲裁裁决等同样的强制执行力。要为这种法律效力下一个精确严密的定义在文言表述上比较困难，从司法审查程序的角度来理解却相对容易也更有益处。基于此角度可看到，《人民调解法》第31条表述为“法律约束力”的法律效力，其程度和性质为第33条规定的司法确认程序所担保又加以限定，两个条文之间存在着紧密的内在关联。第33条规定调解协议的“双方”当事人可以“共同”向法院申请司法确认，而作为这项条文的司法解释，最高法院的“若干规定”设置了能够明白无误地辨认为“非讼”性质的确认程序。具有这种性质的确认程序不仅有着由一系列指导性司法文件及司法解释组成的发展沿革或“前史”，而且与“诉讼”性质的其他司法审查程序相互衔接。阐明这些制度安排，就可以清楚地界定《人民调解法》为调解协议所规定的“法律拘束力”这一法律效力究竟具有何种内涵和限度。
首先应当加以明确的是，“若干规定”根据对《人民调解法》第33条的解释而建立的是一种“非讼”的司法确认程序。其非讼的性质主要取决于两个方面的规定，一是达成调解协议的双方当事人必须共同提出确认协议效力的申请，且法院做出裁判前一方或双方当事人可随时撤回这种申请；另一则是法院对调解协议效力的确认程序不必开庭审理，只是必要时可以通知双方当事人到场当面询问，且采用“决定”的裁判形式。另外，从裁判采决定形式这一点还可推断当事人对这种裁判不得上诉，此亦为非讼程序的表现之一。司法确认调解协议效力的非讼性质与最高法院在2009年“若干意见”中对这种程序的定位是一致的，而且在司法实践中也早就有部分法院进行过这方面的改革尝试，并已经积累了相当的经验。{6}同时还需指出的是，在“若干规定”出台之后，最高法院2009年发布的“若干意见”并未被废止。因此，这一司法指导性文件有关除人民调解协议之外，还把司法确认的适用对象延伸到“行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织”进行调解所达成的协议等内容应当仍然有效。在村委会、居委会和企事业单位设立人民调解组织的基础上，《人民调解法》第34条有关“乡镇、街道以及社会团体或者其他组织”可以设立人民调解组织并对民间纠纷进行调解的规定，其实也给司法确认对象范围的延伸提供了一种立法上的根据。基于这样的认识，以下关于人民调解协议法律效力和司法确认程序的讨论，也涵盖了行政调解以及类似于人民调解的其他组织所进行的调解。
从上述司法确认程序设置来看，人民调解协议在法律效力上有别于也高于一般的民事合同。因为，民事合同的双方当事人并不能通过向法院申请确认且仅仅经由这样一种非讼性质的简易程序，就使彼此间的合同获得可直接交付强制执行的效力。这说明，当事人之间的民事争议由人民调解委员会处理解决之后，所形成的调解协议在作为民事合同的基础上又加上了“经群众性自治组织认证”的公共性质，不能再简单地等同于私人间订立的契约。国家权力以某种方式对这种效力上超出或高于一般合同的当事人协议加以担保成为必要。另一方面，即便有调解员签名并加盖人民调解委员会印章的调解协议，当事人也不能以此作为执行依据向法院申请直接进入强制执行程序。这一点又说明人民调解协议仍有别于法院的裁判、调解书和仲裁裁决，并未被赋予执行力，其只是在经过一定形式的司法审查之后，交付强制执行才成为可能。总之可以说，《人民调解法》第31条有关人民调解协议效力所规定的“法律约束力”，除“当事人应当履行”的道义性约束之外，在制度上是由同法第33条及相关司法解释“若干规定”通过建立司法确认程序来提供担保，同时也为这种程序的非讼性质所限定的一种效力。关于这一点，还可以从相反的方向来加以进一步论证。即可以设问：为什么不规定人民调解协议的任一当事人也可以单独申请确认协议的效力呢？进一步还能追问，如果允许一方当事人单独提出确认调解协议效力的申请，这种程序的性质究竟应定位为诉讼还是非讼呢？这两个问题同样涉及对人民调解协议的法律效力应如何理解，而且放到一起才可能做出有说服力的回答。
要是规定当事人能够单方申请法院对调解协议的效力做出司法确认且该确认程序的性质为非讼，虽然可以进一步提升调解协议的法律效力、或可使其与直接的执行力已非常接近，但技术上的障碍在于如果另一方当事人采取争议的态度，则程序的非讼性质将很难维持。当然，如上文所述有一种学术观点认为，当事人经过人民调解组织或行政组织调解达成的协议与法院裁判或仲裁裁决一样，应当赋予其可直接交付强制执行的法律效力。如果赞同这种见解，经过单方申请以及简便的司法认证方式即赋予调解协议以强制执行效力其实也无可非议。但是，考虑到任何直接赋以调解协议强制执行力的制度安排与现行宪法对人民调解制度的定位都有抵触的可能，且鉴于目前我国各种调解组织在人力资源和实际运作等各个方面发展极不均衡的现实以及改善这种状况而遭遇的种种困难，却令人难以轻易承认这种见解。退一步讲，如果赋予一方当事人申请司法确认的程序权利，而另一方当事人即使不同意却因程序的非讼性质得不到相应程序保障的话，不仅在技术上使程序难以操作，理论上也很难自圆其说，而且还会牵涉到是否侵害当事人诉讼权利等更带有根本性的疑问。接下来的问题是，如果当事人不能单方要求法院对相当于民事合同的调解协议通过非讼程序确认其效力的话，把这种确认的程序改造为诉讼是否就可以了呢？从诉讼法理论来讲，确认之诉对于作为“诉的利益”要件之确认的利益有特别的要求，一般情况下当事人欲确认或实现调解协议约定的权利义务却缺乏双方合意时，应当提起的是给付之诉。当然，考虑到某些极端的例外情形就连对于一般合同的成立都有可能提起确认其效力之诉，即在理论上并不绝对排除诉的利益存在。不过，即使当事人请求确认调解协议效力具有相当的理由，但一旦对方以协议的反悔或原来的纠纷本身作为抗辩的话，确认之诉就因缺乏确认的利益这一诉讼要件而不成立，或者只能转为给付之诉。所以，规定当事人单方对于调解协议效力提起确认之诉实际上是没有意义的。
对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议，其法律效力主要表现为执行力。一方当事人不履行调解协议的，经过确认的另一方当事人可向法院申请强制执行。但是，作为执行依据的文书究竟应当是调解协议本身、还是确认调解协议的决定呢？笔者认为，在现行《民事诉讼法》的框架下，还是应以确认调解协议的决定作为执行依据。其法律上的根据则可利用《民事诉讼法》第212条第2款所规定的“其他应当由法院执行的法律文书”，将法院通过非讼的审查程序而做出的确认决定解释为这里所讲的“法律文书”之一种。虽然申请强制执行的当事人可以把调解协议作为法院决定文书的附件一并提交，但仅以调解协议本身却不能构成合法的执行依据。因为，根据上文所述的理由，不仅调解协议本身很难被解释为法院“应当执行”的一种法律文书，而且司法审查的只是调解协议中能够予以确认并执行的内容，不一定是整个调解协议或其全部内容。不过，伴随着《民事诉讼法》的全面修改，无论强制执行法是单独立法还是仍作为《民事诉讼法》的一编，都可以考虑把经过司法确认的调解协议书明确规定为执行依据之一。
经司法审查并以决定的裁判方式加以确认的调解协议在其法律效力上牵涉到另一个可能的疑问，则是确认的内容是否具有既判力的问题。在《民事诉讼法》的讲学上，作为前诉拘束后诉的法律效果，既判力又分为“一事不再理”的所谓“消极效力”和先决事项拘束此后其他诉讼中法官判断的“积极效力”这两个方面。从比较法的角度看，在大陆法系民事诉讼中与我国法院出具的调解书以及经司法审查所做出的确认调解协议的决定最相接近的，可以说就是“诉讼上的和解”这一概念了。关于诉讼上的和解是否具有既判力的问题，大陆法系德国及日本民事诉讼法学界的通说都不承认其具备拘束后诉中法官判断的积极效力，对其是否有消极效力则存在较大争议。一些学者根据双方当事人可合意改变和解内容以及法律上规定有特殊的撤销事由等理由，提出了持否定结论的有力学说。总的来看，对诉讼上和解是否有既判力的问题抱有相当消极或保留的态度可说构成了学术界的主流。{7}受这些学说的启发，从法理的逻辑来讲，确实很难推导出以决定的裁判方式所确认的调解协议内容能够拘束此后其他诉讼中法官判断的结论。至于其是否产生消极效力方面的既判力这个问题，鉴于决定的做出基于非讼的简便程序这一事实，笔者也倾向于采取不宜给以肯定回答的观点。验证这种观点是否妥当的一个例证，就是假设对于经过司法确认的调解协议，双方当事人在日后又对调解协议内容发生争议的情况。如果一方当事人重新向法院起诉，而另一方以调解协议和确认决定为抗辩的话，则不言而喻法院应依据确认决定的存在，以纠纷已经由调解协议所解决为由而驳回起诉。但要是双方当事人都不再涉及调解协议和确认决定，共同要求法院重新对纠纷本身进行审理的话，法院仍应如同以前已经审理过本案且做出了终局判决那样，依据确认决定而不予受理吗？笔者不支持把通过非讼程序做出的决定与通过诉讼程序做出的判决完全等同看待的观点，因此主张在上述假设的情境下法院应当受理。也就是说，经确认程序而做出的决定不能如同终局判决一样对此后诉讼标的同一的诉讼发生遮断的效果，所以并不具备消极的既判力。当然，对于这些问题可能存在不同的见解，今后还可随着司法实践的深入及相关素材的增多而展开进一步的争鸣讨论。
在展开上述解释论的基础上，可以先就调解协议效力的司法确认程序在《民事诉讼法》上如何规定的问题做一点立法论的考察。明确了对调解协议进行司法确认的程序为非讼性质，在《民事诉讼法》中这一程序的位置就应放在“特别程序”或“非讼程序”部分。可以考虑将调解协议的司法确认单独作为一个章节，设置三到五个条文，对基本概念、适用范围、程序进行方式和处理结果做出简要规定即可。不过，还有一种可能的方案，因包括以下涉及的以诉讼形式对诉讼外纠纷解决结果进行的司法审查，本文将在结尾部分再加考察。下一节继续讨论对调解协议的司法确认程序在司法实践中运用时可能遇到的某些解释论问题。
三、司法确认的对象与程序运作
纠纷经由人民调解、行政调解及其他调解组织处理后所达成的调解协议，因当事人申请而对其效力适用上述司法确认程序的情形可大致分为三种。第一种情形即当事人在接受各种调解组织调解并达成解决纠纷的协议后，再到法院申请确认。与这种最为一般的情形在其调解阶段并不涉及法院有所区别，另外两种情形都与法院主导的多元化纠纷解决方法有关。一种情形就是目前许多有关报道所介绍的法院在立案前或立案阶段分流纠纷的“诉前调解”，另一种则是立案后再由法院委托给人民调解组织等进行调解的“委托调解”。这两种情形下调解成功后也都可能申请司法确认。
这里先讨论第一种情形，此种情形下的司法确认涉及的主要是有关确认的对象和程序等方面的问题。作为司法确认的对象领域，在当下较宽泛理解的“人民调解”这一概念之下，其实广泛存在着村委会、居委会下属的人民调解委员会进行的纠纷解决与从非正式组织的所谓“民间调解”到行政性调解交错或融合的现象。{8}这也是2009年的“若干意见”把司法确认的对象从传统的人民调解协议扩展到“行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解所达成协议”的背景之一。不过，在认识人民调解制度正在与时俱进地发展和探索创新的同时，又必须看到由于各地情况不一制度环境也千差万别，有的地方在调解组织和调解的过程及结果等方面仍存在亟待改善的种种问题。再加上当前利用调解等损害他人或公共利益的不诚信乃至欺诈行为并不少见，对于没有法院参与而由种种组织进行调解达成的协议提交到法院申请进行司法确认的，应当以较为审慎的态度去对待，在程序操作上也要尽可能地做到完备。具体讲，对于第一种情形下申请司法确认的调解协议，原则上法院都应当按照“若干规定”第6条的相关内容，通知双方当事人同时到场并当面进行询问。
第二种情形下司法确认的对象，则是不少法院目前大力推行的“诉前调解”、“委托调解”或者“立案调解”所达成的协议。由于推动多元化纠纷解决机制发展的需要，也作为针对大量纠纷涌向法院带来“案多人少”等负担过重问题的一种对策，在“能动司法”口号的指引下，各地法院纷纷尝试采取了法官“走出去”和调解人员“请进来”等措施。或者法院派出人员深入基层的村庄或社区指导人民调解组织积极解决民间纠纷并亲自参与调解，即经常可见诸报道的“一村一法官”或“社区法官”；或者在法院内立案阶段为当事人提供诉讼外调解的机会，请人民调解组织或返聘退休法官、调解员名册中的人员等进驻立案窗口，随时分流纠纷并展开“诉前调解”、“立案调解”。许多法院还建立了“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”、“诉调对接中心”等组织形式来专门处理纠纷分流及诉前调解等事宜。“若干规定”第13条前段“经人民法院建立的调解员名册中的调解员调解达成协议后，当事人申请司法确认的”，往往就属于此类情形。对此，2009年“若干意见”第14条曾有更加明确的规定，“人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解”。如果通过这种法院主导并推动的诉讼外纠纷解决方法达成调解协议，当事人自然可以向法院申请司法确认。而且在法院的监督指导已经做得比较到位的情况下，审查程序亦可以相应地简化，例如只需经过书面审查或对一方当事人进行询问即可做出确认决定等等。
需要注意的是，目前的实践中一些法院在推行诉前调解时采取的做法是：只要当事人达成调解协议并向法院提出要求，即马上办理立案手续并制作和出具调解书。这种做法在实务界也被理解为一种司法审查或确认调解协议效力的方式。不过，从笔者接触到的相关资料来看，采取这一方式的所谓“诉前调解”，其实往往有法院及现职法官的实际参与。{9}无论是法官深入村庄或社区还是设立包括人民调解员、退休法官以及现任审判人员的“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”、“诉调对接中心”等，在现职法官的参与下未经诉讼立案而达成的调解协议，只要当事人双方要求就可以办理立案手续并出具法院调解书的情形，其性质介乎于法院调解和人民调解之间。{10}因此以立案并出具调解书的方式来确认调解协议效力尚属一种可以接受的司法审查方式。但是，如果对并无法官参与的诉前调解达成的协议也采用这种审查和确认方式的话，是否任何形式的调解甚或当事人自行达成的和解都可以或有权要求法院立刻出具调解书呢？考虑到在法院有一定程度参与和并无实际参与的调解之间厘清的困难，笔者倾向于认为，司法实践中不宜对没有法官实际参与的诉前调解所达成的协议采用直接出具调解书的方式来确认其效力。
第三种与法院主导的多元化纠纷解决紧密相关的情形，是受理当事人起诉并于立案之后法院再把案件委托给相关组织进行调解并达成的协议，仍有可能作为司法确认的对象。这种一般称为“委托调解”的情形，因为是法院立案之后再委托其他组织进行调解，因此当事人以撤诉表示不再争议或通过制作出具调解书来结案均无问题。但同时也应解释为并不禁止当事人向法院申请司法确认，即当事人可以选择通过具有非讼性质的司法确认程序来对调解协议的效力予以确认。根据“若干规定”第13条后段，“人民法院立案后委托他人调解达成的协议的司法确认”，应按最高法院2004年发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中相关的规定办理。这里所谓“相关的规定”主要应指的是其第3条第2款，即有关法院可以委托相关的单位或个人对民事案件进行调解，“达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认”的规定。不过，对于法院可以采取哪些方式予以确认，该司法解释却并未给以明确的指示。2009年的“若干意见”第15条规定对于这种情形下“达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院审查后制作调解书”。这一条款可以视为处理有关司法确认的第三种情形更全面的根据。
不过，当事人如果选择申请司法确认，则会出现在诉讼案件中“嵌入”非讼程序那样的一种外观。如何在学理上解释说明这种情形也就构成一个问题。最方便的解释是，一旦把已受理的案件委托给其他组织进行调解，诉讼程序即视为中止，调解期间也不计入审限。{11}如果调解不成功就恢复审理，诉讼程序继续进行；如果达成调解协议，可在回到诉讼程序的前提下撤诉或制作调解书结案；当事人选择申请司法确认的话，案件则不再恢复诉讼系属而进人非讼性质的司法确认程序，以确认决定的做出而结案。在更加具体的如诉讼费用如何计算或终结方式如何掌握等程序操作方面，也可考虑把当事人选择司法确认的情况视为撤诉并据此做卷宗或案件统计上的处理。
此外，“若干规定”第10条还对并非调解协议双方当事人的案外人向法院申请撤销司法确认的决定做了规定。那么，这一条款所牵涉的案外人申请撤销司法确认决定的程序究竟应理解为“非讼”还是“诉讼”性质呢？笔者认为，考虑到案外人申请撤销对调解协议的司法确认决定往往以案外人和调解协议当事人之间围绕实体和程序权利的复杂利害关系及强烈的相互对立作为背景，具有很浓烈的争讼色彩，还是把这种程序理解为诉讼性质为宜。关于如何使用诉讼程序处理有关调解协议效力的争议，拟在下一节做较详细的考察。因此有关案外人对调解协议司法确认的争议亦放到后文一并讨论。
四、对存在争议的调解协议的司法审查
上述针对调解协议的司法确认程序以双方当事人的合意为前提，但要是有一方当事人对调解协议的效力提出争议，又通过何种程序来处理解决这种纠纷呢？最高人民法院发布于2009年的“若干意见”第20条后段沿袭此前相关的司法解释，规定“当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼”。《人民调解法》第32条的规定则表述为：“当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼”。对于这一条文，学理上应将其理解为包括有关调解协议的给付之诉、形成之诉和确认之诉的规定。需要注意的是，无论这三种诉讼类型的哪一种，都包含着对调解协议进行诉讼确认的内容。关于这些通过诉讼程序的确认，下文将会一一涉及。{12}在最高人民法院此前相关司法解释和指导性文件的基础上，再结合《人民调解法》第32及第33条的规定，可以说一个分别从非讼和诉讼两种程序对调解协议进行司法审查的制度框架已经成立。这一框架意味着由非讼程序与诉讼构成司法确认调解协议效力的两个层次，分别对应于当事人合意和存在争议的不同情形。就诉讼这一层次而言，给付之诉、形成之诉和确认之诉虽然是民事诉讼法讲学上的普通分类，牵涉到调解协议时却都可能产生某些特殊的问题。最为一般的问题是：在这些诉讼类型中是否只能把调解协议作为审理对象、抑或其审理的范围还可以包括原来的纠纷本身呢？这一问题以及可能衍生的其他问题与诉讼标的紧密相关，以下依三种诉讼类型加以分别讨论。
首先，当事人请求履行调解协议，往往意味着另一方当事人未能履行而需要法院的介入，构成典型的给付之诉。根据调解协议性质上以当事人相互间的契约作为基础的法理，就原告的请求而言，是把调解协议的内容视为双方约定的权利义务关系，并以此作为诉讼标的。作为被告的另一方当事人以调解协议的撤销或无效事由为抗辩时，当然不能改变诉讼标的，法院的审理范围也以调解协议本身为限。而且在法院经审理对原告的诉讼请求予以支持时，其裁判就包含着对调解协议本身的效力做出诉讼确认的内容。不过在这个诉讼类型中，诉讼标的也不是完全不可改变的。如法院经审理认为被告关于撤销调解协议或无效的抗辩成立，即可依双方当事人的主张把审理的范围扩展到原来的纠纷。另一种可能的情况是被告以原告负有调解协议未写明、在调解过程中却被考虑到的对应义务等其他理由作为反请求或抗辩，只要法院判断其主张确有合理性也应纳入审理对象。这种情况下，诉讼标的就扩展到不限于调解协议的纠纷事项之上。与当事人请求履行调解协议的给付之诉相关的，还有一方当事人以原来的纠纷起诉，而另一方当事人则以调解协议的存在作为抗辩的情形。原告回应这一抗辩的必要经常会使审理范围限定到调解协议约定的权利义务关系。但另一方面需要注意的是，无论从诉讼法学有关诉讼标的主要依原告的诉讼请求来确定这一法理还是从司法实践中的具体情况来看，被告以调解协议为抗辩并不必然产生限定诉讼标的及审理范围的效果。例如，原告起诉被告，请求立即履行已经到期的一万元债务。被告则抗辩双方已达成调解协议，而协议约定的是只须向原告支付五千元且支付方式为分期付款。对此原告主张，由于被告一直不履行调解协议约定的义务，其同意调解不过是拖延的手段，因此要求法院按照原来的权利义务关系做出裁判。在此类情形之下，如果片面理解充分尊重诉讼外纠纷解决结果的理念，不顾实际情况地坚持把审理对象限定于调解协议的话，不仅有妨碍原告行使处分权及程序选择权之虞，从政策的角度来看，也存在造成放纵甚或支持不诚信行为的后果这种风险。总之，关于调解协议的给付之诉在诉讼标的以及审理范围上可以基于纠纷彻底解决的效率原则而显得比较灵活。
其次，作为形成之诉，当事人无论请求法院对调解协议加以变更还是予以撤销，限定在调解协议本身的诉讼标的一般不会发生必须扩展到原来的纠纷这种情形。{13}需要注意到的是，如果法院经审理以判决的裁判方式驳回原告的诉讼请求，则相应的裁判原则上可视为对于调解协议本身效力的司法确认。不过，由于形成或确认的确定判决都只是发生既判力（及形成力）而不具有执行力，如果作为被告的另一方当事人欲向法院申请强制执行调解协议内容，可能尚需另行提起给付之诉。出于一次性解决纠纷以减轻讼累的经济性之考虑，在存在此种必要的形成之诉中，被告最好自行或经法院释明而以反诉的形式提起请求执行调解协议的给付之诉，以便获得一并的解决。另一方面，原告关于变更或撤销的请求一旦得到法院认可，虽然也存在双方不再争议或纠纷交由诉讼外解决机制去处理的可能，但从尽量一次性彻底解决纠纷的效率性原理出发，法院完全可以依据当事人的主张对原来的纠纷进行审理并做出裁判。这种情况下形成之诉转化为给付之诉，案件的审理范围也就从调解协议扩展到了原来的纠纷。
最后是有关当事人请求法院确认调解协议无效的情形。虽然“若干意见”对此种情形的表述中包含着“确认”一词，但理论上这个诉讼类型究竟是确认之诉抑或仍为形成之诉，其实构成了一个颇为困难的问题。这里暂且不涉及纯粹的理论问题，本文拟先把当事人关于调解协议无效的诉讼请求暂定为确认之诉，且在此基础上展开以下的解释。如果法院审理之后驳回原告的诉讼请求，则同样应该把驳回请求的裁判视为对调解协议的诉讼确认。如果法院经审理认为原告的请求应当予以支持，则以确认的裁判宣告调解协议自始无效。当然，当事人可能选择另行起诉，或把双方之间原来的纠纷交由其他诉讼外的纠纷解决机制去处理。不过，在程序进行过程中双方的主张及攻击防御要是已经涉及原来纠纷的话，法院的审理完全可以超出调解协议的范围，最终对调解协议是否无效以及双方的实体权利义务关系一并做出判断。这种情况下确认之诉同样转化为给付之诉。
确认之诉或形成之诉的诉讼类型还牵涉到另一个重要问题，就是当事人双方达成的调解协议如果侵害了对于原来纠纷来说是案外人的合法权益，那么这种非调解协议当事人的主体应如何向法院寻求救济。“若干规定”第10条关于这一问题设置了如下内容的条款：“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向做出确认决定的人民法院申请撤销确认决定”。首先必须明确的是，案外人向法院申请撤销对他人之间达成的调解协议做出的司法确认决定，只能以调解协议侵害了自身的合法权益作为申请事由。{14}一般而言，可以把“调解协议侵害案外人或第三人利益”的情况区分为下列两种情形。一种是调解协议的双方当事人串通共谋，在损害第三人利益的基础上谋取自身不正当或非法的利益，类似于“诉讼欺诈”那样的情形；另一种情形则是在调解的进行过程中第三人并未获得参加和表达自己意愿的机会，而达成的调解协议实质上却涉及甚至处分了其利益。考虑到后一种情形可能的存在，案外人申请撤销对调解协议的司法确认在程序上可保留一个非讼性质的阶段，即法院在收到案外人主张调解协议侵害其合法权益并申请撤销的书面材料之后，应送达调解协议的双方当事人，告知其作为被申请人在一定的期日共同到法院与申请人一起接受询问。如果被申请人对申请人的主张并无异议，则撤销原来的司法确认决定。在征得申请人与被申请人同意的前提下，也可进一步在三方当事人关于各自之间权利义务关系如何处理的合意基础上改变原来的调解协议内容，并对此做出新的司法确认决定。不过，对于案外人的申请被送达或告知时调解协议的一方或双方当事人主张并未侵害其权益的，或者案外人一开始即以调解协议双方当事人通谋侵害自身合法权益作为申请事由的，法院应当以案外人作为原告，告知其把调解协议的双方当事人作为共同被告，按照诉讼程序处理他们之间的争议。
这种诉讼程序在观念上可以理解为包括了撤销之诉和形成之诉两种诉讼类型。案外人以调解协议为其双方当事人通谋侵害自身利益的手段或工具为由请求撤销司法确认决定，是为撤销之诉，法院对此请求经审理之后做出是否撤销的判决。同时对于调解协议本身，案外人亦可提出整体无效或部分变更的诉讼请求，法院在审理此项请求后做出宣告调解协议无效或者变更其内容的判决。换言之，在同一个案件中，当事人可以提出不同的两项诉讼请求，法院做出的判决亦应包含对两项请求的分别回应。出于“一次性解决纠纷”等效率方面的考虑，笔者认为不妨进一步要求案外人应在请求撤销司法确认决定的同时，尽可能地提出有关确认调解协议无效或变更调解协议内容的请求。具体而言，如果案外人不主动提出此项请求，法院应向其进行释明或告知提出的必要性；万一案外人仍坚持不提，法院将此过程记录在案，此后对案外人就调解协议涉及的原纠纷另行起诉，或者另外提起调解协议无效的确认之诉或调解协议内容变更的形成之诉，都不再予以受理。
之所以持上述观点，是因为笔者认为，即便不涉及法院对调解协议做出了司法确认决定这种情形，也可以允许调解协议双方当事人以外的其他主体作为确认调解协议无效之诉的原告当事人向法院提起这种诉讼。但是，这种特殊的主体提起本诉时，必须以调解协议的当事人双方为被告，其请求只限于“通谋侵害案外人合法权益”的事由，且此类案件的诉讼标的及审理对象亦应被限定在这个事由之内。作为与这一观点有关的比较法知识背景，虽然法国和我国台湾等地区存在案外人对确定生效的判决等法律文书提起异议之诉的制度，但我国《民事诉讼法》上却并无类似的规定。{15}鉴于当前我国司法实践中“诉讼欺诈”等现象频繁发生的现实情况，笔者支持《民事诉讼法》修改时应考虑引进类似的制度及程序这种观点。不过在现行的制度框架内，区别于针对经法院审判而做出的法律文书，针对经各种调解组织进行调解所达成的协议提出异议的话，只要是实体权利义务上确有牵连的主体，就不应该被理解为“案外人”，而应承认其完全具有作为当事人的资格。事实上在目前的司法实践中，这种主体也能够提起一般的给付之诉，而仅仅把针对侵害自己权益的调解协议而提出的无效主张作为支持自己诉讼请求的根据或证据之一。从这个角度来看，允许其提出确认调解协议无效之诉也不会与现行法律相抵触。
如果把对调解协议进行司法审查的非讼和诉讼两种性质的程序结合起来考虑在修订《民事诉讼法》时如何加以规定，则另一种方案就是单独为诉讼外的纠纷解决与诉讼的衔接设置一章，而且其位置并不放在非讼程序部分。这一章节除了规定对于调解协议以非讼程序和诉讼形式进行的司法审查之外，还可以包括《仲裁法》上已有规定、而现行《民事诉讼法》尚未来得及吸收的有关“仲裁协议是否成立”的确认之诉和“仲裁裁决的撤销之诉”，甚至还可包括例如请求对赋以执行力的公证文书予以撤销的诉讼等其他涉及诉讼和非诉讼纠纷解决机制衔接的程序。关于这种方案的具体内容，本文已无深入论述的篇幅，而需要另行展开研究了。
注释:
{1}参见《法制日报》2011年3月9日报道，“民事诉讼法再次修改工作已启动—访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华”。
{2}在此阶段笔者曾对这些制度建设的动向作过解读和阐释。参见王亚新：“诉调对接和对调解协议的司法审查”，《法律适用》2010年第6期。本文吸收了上述文章的部分内容，但基本的观点又有所发展和调整。
{3}参见李刚主编：《人民调解概论》，中国检察出版社2004年版，第200～203页；邱永清、廖焕国：“调解协议的性质与法律效力”，《求索》2007年第4期。
{4}参见陈楚天：“人民调解制度与人民调解协议的再完善”，《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》，2004年5月；袁兆春、刘同战：“人民调解制度的革新”，《法学论坛》2009年第5期。
{5}参见江伟、廖永安：“简论人民调解协议的性质与效力”，《法学杂志》2003年第2期；张卫平：“我国替代性纠纷解决机制的重构”，《法律适用》2005年第2期。
{6}关于甘肃省定西地区法院自2007年起开始尝试实施“人民调解协议诉前司法确认机制”的报道，例如可参见《人民法院报》2009年3月3日；载《法制日报》2010年7月31日；等等。
{7}参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法（上）》，有斐阁（东京）2005年版，第684页以下。
{8}例如，出现了纵贯县市层级到乡镇和村庄、街道等基层对调解组织进行整合的所谓“联合调解”、广泛发动社会力量的“志愿者调解”，等等各种各样新的调解组织和纠纷解决形式。参见宗玲：“论人民调解的现状、问题及发展趋势”，《前沿》2009年第4期；毋爱斌：“对我国人民调解各地模式的考察”，《法治论坛》（第14辑），中国法制出版社2009年版。此外，由法院建立的调解员名册也可以理解为一种既不能完全为传统的“人民调解”概念所包括，又依然位于“人民调解”扩展了的制度框架之内的调解组织形式。
{9}笔者接触到的许多相关资料表明，采取诉前调解成功后再立案并出具调解书等方式的，多在法院主导建立的“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”或“诉调对接中心”等框架内运作调解，且报道出来的不少例子均有现任法官直接参与个案调解。报刊、网络上的有关报道不胜枚举。例如可参见“天津诉讼服务中心调查”，载《人民日报》2009年4月12日，第八版；“‘逼’出来的选择—滨海法院成立诉前调解速裁服务中心创新服务民生新模式”，载《盐阜大众报》2008年3月26日，第B2版；“普陀法院诉调对接中心挂牌运作”，载《新民晚报》2009年12月21日；“司法为民新支点—南京市雨花区人民法院打造‘诉讼服务中心’工作纪实”，载《人民法院报》2009年12月8日；等等。
{10}作为对当前司法实践中这类尝试（包括以下涉及的“立案调解”等）进行调研并从理论上加以总结的一项研究成果，可参见李浩：“委托调解若干问题研究—对四个基层法院委托调解的初步考察”，《法商研究》2008年第2期。
{11}参见肖建国：“司法ADR建构中的委托调解制度研究—以中国法院的当代实践为中心”，《法学评论》2009年第3期。
{12}就诉讼法理论上的通说而言，无论是三种类型中的哪一种诉讼，只要“诉被驳回，则总是做出确认判决”。参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第7版），周翠译，法律出版社2003年版，第184页。换言之，以调解协议为审理对象的任何一种诉讼都可能发生对其效力的确认这种一般情形。
{13}作为纯粹的民事诉讼法学理论问题，究竟是根据当事人提出的一个个变更或撤销事由来确定诉讼标的，还是把调解协议中约定的权利义务关系整体作为一个诉讼标的，存在着因采取新旧不同的诉讼标的学说而出现观点分歧的可能。不过，本文对此种问题拟不予涉及。
{14}在“2002年若干规定”中，其第5条规定的调解协议无效事由包括“损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”以及“强迫调解”。到“2009年若干意见”中，又在其第24条对大致包括了上述调解协议无效事由在内的“人民法院不予确认的情形”做了更为详细的列举。但鉴于案外人申请撤销司法确认在主体和程序上的特殊性，能够据以提出这种申请的事由应当解释为只限于“损害第三人的合法权益”。
{15}关于法国和我国台湾地区“案外人撤销之诉”的制度设计等，可参见胡军辉：“案外第三人撤销之诉的程序建构—以法国和我国台湾地区的经验为参照”，《政治与法律》2009年第1期。我国目前与这种制度最相接近的案外人权利救济机制，则是由最高人民法院2008年11月通过的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《民事再审解释》）第5条、第42条所确立的案外人申请再审程序。
出处:《清华法学》2011年第3期
