一、立法、实务与法学研究之间的互动
现行民事诉讼法制订以来的20年，大概就是我国民事诉讼立法与民事司法实务、以及与程序法学研究之间的互动最为频繁、相互影响也最为显着的时期了。且不说民事诉讼立法尚未存在的前三十余年，就是从1982年有了民事诉讼法（试行）后一直到1991年，立法、实务、法学研究三者间的互动仍显得低调微弱。在这样的背景下，即便以现在的眼光来看现行民事诉讼法的制订，也可以说立法者已经尽可能地或在相当程度上吸收反映了当时的实务动向和法学界介绍域外民事程序制度的某些研究成果。例如，面对不断增加的金钱债务案件，为了预防或更简易地处理此类纠纷而引进源自大陆法系国家的督促程序与公示催告程序、为应对开始频繁出现的群体争议而增设带有“Class Action”色彩的代表人诉讼制度、与八十年代末部分法院开始尝试的程序改革相呼应，修改第64条有关举证责任的规定，并把调解的原则从“着重”调整为“合法自愿”，等等。不过，实务与法学研究的发展相互促进，共同给立法带来更大影响乃至冲击的契机，却集中体现于九十年代中期在法院系统全面展开的审判方式改革。这项改革以强化当事人举证责任作为程序运作和逻辑上的起点，“举证责任”因而成为激活司法实务与法学研究之间互动的一个关键概念。
其实，诉讼法学界在八十年代就对举证责任的概念及相关制度作过介绍和初步研究，但因缺乏实务方面的回应和重视，其影响也显得非常微小[1]。到了90年代中后期，与实务界为审判方式改革寻求正当化根据和理论支撑的努力相对应，“举证责任”成为诉讼法学反复涉及和司法实务中被频繁援引的热门语词之一。与此相关的研究持续增加，结果是不仅大陆法系民事诉讼法上所谓“主观的”与“客观的”、或“行为意义上”与“结果意义上”的举证责任等分类逐渐为法律人所了解熟知，就连英美法系民事诉讼中的“证据提出责任”（the burden of evidence production）或“说服责任”（the burden of persuasion）等概念也都介绍到了我国法学界。现行民事诉讼法第64条等就举证责任所规定的比较抽象的内容，通过一系列的相关司法解释已经被发展为一整套初具体系性的规则。这种发展伴随着诉讼理念等根本层次上的视角或观念更新，给我国民事诉讼的日常运作及程序结构也带来了重大改变。因为，通过使用“结果意义上的举证责任”来解决案件事实无法查清时所谓“真伪不明”问题，据此在原被告之间分配举证不能的败诉风险，实际上就承认了“有限的时间空间内能够最大限度地接近的”这种程序上或法律意义上的“真实”概念，并以此来替代“认识与过去实际发生的事实完全吻合”的所谓“绝对真实”。程序本身因而获得了明确的独立价值。在此基础上，当事人的“程序保障”权利和“程序正义”的实现对于社会具有重大意义等观念也逐渐得到了广泛的认知和接受。另一方面，旨在均衡证据收集的责任、权能和负担在法院和当事人之间的分配，强调证据主要由当事人收集、提交的改革，其作用不仅仅限于证据领域，而且带来了实务中民事诉讼程序日常运作的重心逐渐移到开庭审理上，并明确了以庭审作为诉讼的中心环节等程序结构上的重大变化。这意味着在大批的民事案件中，实质上处理解决纠纷的程序阶段已经从法庭外的调查、调解等场境转换到了法庭上的举证、质证和辩论。这些动向既反映在对“公开审判”原则的大力强调，也体现于各地法院投入大量资源建设审判庭等开庭场所及设施的技术层面。
当然，这些年来因实务与法学研究之间共鸣或“共振”般的互动而给我国民事诉讼制度带来的影响及改变远不止以上所述的内容。不过仅就实务界和法学界围绕“举证责任”而展开的相互作用过程就足以看到，虽然现行民事诉讼法体例不变，大体上也还是那些条文（2007年的立法修订只限于局部），但到了今天，无论是我们关于诉讼理念及基础性原理原则的认知、还是司法实践中大多数法院处理民事案件日常的程序运作，与二十年前相比其实都已经有了很大的改变。对于民事司法实务来说，包含着诉讼法条文及数量庞大的相关司法解释在内的程序规范已不单纯是纠纷解决的“工具”或“手段”，而包含了可能作为正当性根据的独立价值；而诉讼法学界则在推动有关程序的概念、规范、原则和理念发展丰富的过程中，获致了90年代以前无法想象的学术繁荣和自律的研究空间。在这些改变的背后，则存在着我国近二十年来经历的市场经济浪潮以及加速参与全球一体化进程等宏观的社会变迁。仍以举证责任的概念及相关的规则制度为例，不难看出其在民事诉讼中逐渐被广泛接受的过程，与市场经济条件下当事人必须成为“自我决定、自我负责”的意思自治主体这一本质性的要求内在地紧密相关。
二、社会条件的制约及近年来的动向
不过在另一方面，现行民事诉讼法立法以来的二十年，又决不简单地只是司法实务与法学研究相互促进，朝着建构或形成自律性程序规范的方向“高歌猛进”的历程。经常被名之为“国情”或“社会转型期特点”等等的许多复杂因素，对于民事诉讼立法、司法实务和法学研究在上文所述方向上的发展构成了明显的制约。在现象上，这种制约首先表现为现行立法规定的一些程序制度实际上很难得到充分的利用。例如，督促程序或支付令制度在德国、法国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中都有极高的利用率，但我国现行民事诉讼立法引进此项程序之后到目前为止，每年据此处理的案件数量却始终十分有限。再如代表人诉讼制度、尤其是现行民诉法第55条规定的当事人不确定的代表人诉讼，虽然立法当初在有效地救济多数当事人并保障其权利等方面被寄予了很大期望，由于种种复杂的原因却很少在司法实务中得到运用[2]。与此相类似，通过司法实务中种种的改革尝试和诉讼法学界的热烈讨论而形成、并体现在最高法院发布的司法解释之中的一些程序规范，同样遇到了“水土不服”的问题。仍以和“举证责任”概念紧密相关的程序规范为例，有关“举证时限”的规则及作为其基础的“失权”效果等学理上的概念，因为与社会上很多人目前所秉持的“实体真实”等正义感觉相冲突，在司法实践中的运用就呈现出一波三折跌宕起伏的态势。其作为程序规范将来是被取消、还是在修改调整的前提下被逐渐接受，前景极不明朗。即便就“举证责任”本身而言，虽然这个概念已经在实务界和法学界获得了广泛的认知和接受，对其在司法实务中得到实际运用的程度却不能过高估计。由于我国民法典尚未立法、民事实体法的体系还不完备、诉讼法学界对举证责任分配的规则内容研究得不够深入充分、尚有其他多方面的复杂因素影响，具体到处理一个个案件时在当事人之间分配负担、风险和责任的实际操作层面，还很难说举证责任实际上已经发挥着极大的作用，与此相关的规则体系仍有待于继续形成发展。
上述及类似的种种现象显示了我国现阶段各方面现实条件的制约之下民事诉讼制度及程序规范发展的复杂态势。民事司法实务和诉讼法学研究对这些现实的制约也都有相当程度的敏感并做出了应对的努力。总的来看，在立法二十年来的大部分时间内，实务和法学研究的互动仍保持了方向上的大体一致。不过到了最近一两年，实务界和法学界之间关于民事司法的发展取向看来已开始出现“各说各话”的分离趋势。近年来由最高法院所引领，整个法院系统的司法政策有了若干重大的调整或变化。在意识形态层面，司法的政治性和人民性、“群众路线”、“马锡五审判方式”、乃至在不那么正式的表述中如司法的“大众化”、“民主化”等概念频繁出现。调解在司法中的重要性得到了反复强调，2009年“调解优先”被正式确定为民事司法的工作原则。法院积极倡导“能动司法”，从主导整合诉讼外的人民调解等各种资源，推进多元化的纠纷解决并实施“诉调对接”，到为了应对国际上“金融海啸”带来的冲击，主动服务于称为“大局”的各种中心工作，相应的各种改革尝试又在民事司法实务中层出不穷地纷纷展开。对于这新一轮司法政策推动的各种改革，法学界的一般态度显得颇为矛盾。一方面，对于法院大力提倡“便民”、“亲民”以及在更基本层次上提出的“司法为民”口号，在对待当事人的态度等方面致力于提高、改善司法服务的质量[3]，方便弱势群体更易于接近并获得司法服务，重视多元化的或替代诉讼的纠纷解决方式，以及处理案件时尽量吸纳当时当地的民情习俗或常识情理等等，学者多采取支持或理解的立场。但另一方面，对“调解优先”、“能动司法”、“马锡五审判方式”等提法，对“主动服务”等口号中所体现出的极端的“法律工具主义”倾向和法律职业化实质上被消解的可能，多数学者无论其是否曾有过公开表达，则可以说都持有不以为然或保留的态度。至此，在民事诉讼法现行立法经过了二十年之际，且这项法律的全面修订提上立法日程的今天，我们却面临着司法实务和法学研究在民事诉讼制度发展的若干基本方面出现意见明显不一的局面。
这样的局面可以理解为民事司法在向着自律自为的制度建构发展过程中遇到政治、经济、社会和文化等深层次的各方面条件制约时如何调适这个重大问题的反映，同时也意味着民事诉讼制度通过今后立法修改而可能展现出的走向目前还很不明朗亦极难预测。诉讼法学界怎样才能做到在下一轮与司法实务的互动中既不致完全地被边缘化，又能够在保持自身相对独立和自律的品格这个前提下真正地、实质性地参与到制度建设中去—这或许会构成一种严峻的挑战或考验。
三、民事诉讼法学研究与日常的程序运作
需要进一步指出的是，有关民事诉讼的程序法学研究长足发展、尤其在近若干年来达到可称为“繁荣”的程度，一方面固然是因为在与实务的互动中发挥了相应影响，但另一方面且或许在更大程度上，却可以归因于法学教育“井喷”或“暴发”式的增长扩张。与高等教育普及和“大众化”趋势同步或以比其更快的速度，法学院今天已经发展到六百三十多所，在校的法学专业各类学生达十多万人[4]。根据各种资料提供的这些数据不难推测估计，专业从事民事诉讼法学教育和研究的人员在数量上有大幅度的增加，有关民事诉讼程序的教科书、论文等获得更多需求，相应地此类“产品”的供给亦在快速增长。总之，围绕法学的教育与研究已经形成一种发达兴旺的“市场”，有关程序法学的研究亦在其中谋取到了足可赖以自立的基础和资源。与二十年前相比，这样迅速的发展既是得来不易、可喜可贺的成果，又包含着某些深刻的隐忧。就成果或积极方面而言，有了这样的“市场”基础和资源支撑，程序法学的研究就可以摆脱不得不借助于立法事业的启动才得以展开的依附状态，从而在研究方向上获得一定的自主性，甚至有可能反过来引领立法；同时在与司法实务的互动中，尤其在司法政策有较大波动时，学术研究也能够保持自身的相对独立和自律性，而不必“跟风”迎合。但是在另一个方面，与超常规发展的法学教育本身带有浮躁、虚夸等“根基不稳”的弊病相对应，民事程序法学在一片繁荣的景象后面也存在着研究内容重复、难以深入、后继乏力等等明显的问题。如果这些负面因素继续泛滥，法学界目前所获得的相对独立和自律的发展，就不难变成某种“自说自话”或“自娱自乐”的局面而终将不可持续。出现种种消极因素的根本原因之一，恐怕则在于民事诉讼法学作为一种具有高度技术性、实用性的专业，相关的学术研究却一直存在与司法实务的日常程序运作严重脱节的现象。
对于我国的民事诉讼实务，可以将其分为三个层次去加以观察。这三个层次分别为司法政策、程序改革动向和诉讼的日常运作。司法政策是最高法院决定的理念原则、方针路线和提出的落实措施及相应方案等。主要由各地各级法院分别展开推动的种种程序改革，既可能是对司法政策的响应，也可能是由各地法院（尤其是基层法院）自主进行的尝试，其中的一些会带来自下而上推动普及的示范效应，亦可能汇集成某种潮流并反映到司法政策中去。民事诉讼程序的日常运作则不仅意味着一个个法院每日处理民事案件采取的种种具体做法的总和，在这里主要是指法院在长年的民事审判业务中日积月累地形成的相对稳定的程序操作方式。当然，法院日常的程序运作也是对民事诉讼法及司法解释相关规定的实施及具体化，但更多地则体现了特定的时间空间内长期形成的习惯性做法或不断重复的操作方式。这些操作方式既因植根于一个个法院的日常审判业务而带有地域的特色，又由于必然反映民事司法审判的规律性因素而保持着某种程度的共通性[5]。司法政策有时候能够为日常的程序运作带来实质性的变化，但更多的情况下对这种隐而不显却惯性巨大的潜流却很难有所触动。程序改革的对象往往也在于程序的日常运作。不过，改革是否能够改变既有的操作方式或形成新的方式、或者在部分法院成功了的改革尝试，是否可能推广开去变成更大范围上的程序操作方式并达到相对稳定状态，则取决于众多错综复杂的因素。总之，日常的程序运作构成了诉讼实务最为基底也较难改变的部分，规定着实务运行和发展的基本方向。而且，诉讼实务的日常运作所体现的程序操作方式虽然能够达到相对稳定必有其合理性，但在一定时间空间内依某种规范或从应然的角度来衡量的话，则总会存在“不足为训”的部分或需要改善的余地。这也是法院的程序改革往往以多年来相沿成习的程序操作方式作为改革对象的原因。基于上述这样的区分去观察二十年来我国民事诉讼法学与司法实务之间互动的话，可以说虽然程序法学的研究对于司法政策及程序改革的尝试已经产生了或大或小的影响，两者之间存在相互促进也可能相互批评的关系。但是在日常的程序运作这个层面上，民事诉讼法学研究总体上仍处于一种对此既不很了解也无兴趣的漠视状态，更谈不上相互间有所影响和触动。
从比较法上的相关信息来看，与美国或法国相比，德国和日本的民事诉讼法学界可以说属于对司法实务中的日常程序运作最为敏感，兴趣最浓厚，相互间交流最频繁，影响也最大的类型[6]。德、日两国的民事程序法学因而成为与实务关系最近的学科之一，司法实务中日常程序运作的理论化程度及受到学说影响的概率也很高。与此相应，学术界在有关民事程序规范的立法及修订过程中一般都会发挥重大或主导的作用，甚至立法草案就由学者负责起草。当然，这样的状况与德国、日本的法律传统具有“法学家的法”这一特点等历史的“路径依赖”紧密相关，也以高度发达的法律解释学和在此基础上开展的实务培训、旨在统一法令的上诉与判例评析的学术传统相结合等等法律体系内外的种种制度安排作为支撑，很难据此直接引申出我国民事诉讼法学界也有能力主导相关的立法事业等结论。但这里笔者想强调的是，如果我们的学术界指望真正地、实质性地参与到民事诉讼立法及其他创制程序规范的活动中去并发挥应有的影响，对于日常的司法实务中程序究竟如何运作的实际状况，民事诉讼法学的研究者培养起浓厚的好奇心也保持足够的敏感可能将构成最基本的条件之一。今天，仅仅是介绍、引进国外有关民事诉讼的制度、概念及学说等比较法知识已经为明显的“边际效应递减”所困扰；而针对新一轮司法政策及程序改革的评论，无论是呼应还是批评，则多停留于表层，法学界与实务界的互动交流因彼此间的不以为然而很难达到内在的相互理解及触动。在曾有力地推动过民事诉讼法学发展的不少因素都颇有难以为继之感的眼下，关注并努力去了解司法实务中日常程序的运作或许能够成为学术研究上获得突破的一个重要契机。不放弃与实务界的互动交流并尽可能地“下沉”到日常程序运作这个层面去，相信一定有助于我们走出缺乏研究素材的困境，在切实掌握亟待解决的现实问题这个基础上，以贡献确有针对性及想象力的方案等形式参与今后的民事诉讼立法全面修改。
王亚新，清华大学法学院教授、博士生导师。
【注释】
[1]最早较系统地在我国民事诉讼法学界介绍和研究举证责任概念的学者是李浩教授。他在上个世纪80年代就以举证责任为主题撰写了硕士学位论文，关于当时学术界和实务界对这个领域“并不看好”的状况。参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，“自序”，第5页。
[2]范愉教授经过实证的考察就明确指出，由于法院在司法实务中倾向于避免运用当事人不确定的代表人诉讼程序，规定这一程序的民事诉讼法第55条“几乎已成为具文”。且在她看来这种现象的出现确有其合理性。参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第361页。
[3]关于笔者对当前司法政策在提高司法服务质量这方面内容的理解及回应，参见王亚新：《调解与司法服务质量的提高》，《中国社会科学报》2010年1月5日。
[4]相关报道很多，例如可参见《法学教育30年盘点》，《法制日报》2008年8月31日。此外，根据这些报道提供的数据，法学已经成为毕业生最难找到工作的专业之一，但选择这个专业的学生人数到现在为止似乎并未明显下降。
[5]笔者曾指出，立法只是民事诉讼制度在一定层面上部分的反映，“法律条文与体现于相关司法解释的具体规则以及诉讼实务中相沿成习的操作方式一起才共同构成制度的整体”。参见王亚新：《民事审判监督制度整体的程序设计—以＜民事诉讼法修正案＞为出发点》，《中国法学》2007年第5期。这里所说的日常程序运作即“实务中相沿成习的操作方式”。对程序规范亦可做同样的理解，即“法条＋司法解释+相对稳定的程序运作方式”才构成完整意义上的程序规范。
[6]笔者在清华大学法学院主要依据日文资料（日本法官花费数月到一年的较长期间在外国法院实地考察调研后发表的见闻报告等）讲授“外国民事诉讼”课程（内容为德国、法国和美国三个国家的民事诉讼实务）时，于此观点深有体会。对这个认识的内容及根据，拟另撰专文加以介绍。
