内容提要: 法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍法律效果的讨论由一元化走向多元化。根据多元化观点，不宜采取划一性的方式制裁妨碍者，法院应当本着诚实信用原则，仔细斟酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，在结合其他证据的基础上采取自由心证的方式对事实作出认定。法院可以选择推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该等事实降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任，或者采取罚款、构留或直接强制等强制措施。
关键词: 民事诉讼，证明妨碍，法律效果
一、问题的提出
正如美国法学家博登海默所言：“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素，从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能”{1}。在这个意义上，没有强制力、没有制裁效果的法律就是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光。”{1}344民事诉讼中的证明妨碍行为是指当事人或第三人在诉讼中或诉讼外，以故意或过失的作为或不作为，致使对方当事人陷入证明困难或证明不能的行为{2}。为了维护正常的诉讼秩序，法律必须对证明妨碍的行为施加一定的制裁法律效果。证明妨碍法律效果的选择实与证明妨碍制度的法理基础息息相关。为了实现确保当事人的司法保障请求权，当事人应当有机会在民事诉讼程序中确定案件事实为何。而民事诉讼程序原则上是依循辩论主义进行，那么当事人应当享有公平接近、使用证据的机会。因而，当事人或第三人不得以毁弃、灭失、隐匿证据等方式，侵害对方当事人的证明权以致其应享有的司法保障请求权无法获得实现。如果当事人或第三人果真实施了证明妨碍行为，那么应当课以何种法律效果以保障对方当事人的司法保障请求权，是证明妨碍法律效果的最根本问题。
民事诉讼中的证明妨碍行为导致案件事实无法查明，这不但侵害了当事人的实体利益和程序利益，而且也严重扰乱了诉讼程序的正常进行。因此，诸多国家和地区均对实施证明妨碍的行为人课以不利的法律效果以示惩戒。此外，证明妨碍理论发展至今，学界也出现了关于证明妨碍法律效果的各种学说。也正因为法律效果是构建证明妨碍制度的关键环节，所以学者之间对此问题向来有争执，众说纷纭。诉讼实务操作的多样化和诉讼理论见解的不统一导致关于证明妨碍法律效果的讨论由一元化走向多元化。换言之，证明妨碍法律效果的弹性化与类型化是日后发展的重要方向。
二、证明妨碍法律效果各学说之考察
（一）证明责任转换说
1．学说概览
证明责任转换说，也有学者称之为证明责任倒置说{3}。有学者认为，“民事诉讼中证明责任的倒置有其特定的含义，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。”{4}但是，目前祖国大陆学者对于证明责任倒置这一说法争议颇大，而且德国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区基本不采用证明责任倒置的说法。因此，本文采用证明责任转换说的用语。
证明责任转换说认为，有证明妨碍的情况发生时，应当将举证者所主张的事实的证明责任转换于妨碍者；将证明责任转换于妨碍者，妨碍者即陷于有受败诉判决的危险，藉此可以防止证明妨碍的情况发生{5}。其立论的依据，有基于期待可能性衡量者，有基于刑罚的考虑观点的，有以损害赔偿请求权作为立论基础的，也有以危险领域说作为理由的。但持不同意见者认为，如果采用证明责任转换说，则显然缺乏弹性，基于故意与过失行为在效果上等同视之，似有失衡与不妥。尤其采用此见解，一般将导致不负证明责任的一方当事人败诉，实应持较为谨慎的态度。而且德国法明文规定的文书证明的妨碍在效果上也似不如此见解般的强烈取向{6}。
从历史演进上来看，证明妨碍的法律效果首先被提出者即为证明责任的转换，其目的是想通过证明责任转换的方式达到回复原状或者回复到证据没有被毁损、灭失的情形的效果。而且对实施证明妨碍的行为人课以证明责任转换的效果也可以达到制裁的效果，毕竟举证之所在往往是胜败之所在。其后，证明责任转换被批评为僵化的做法，可能给予受妨碍者超过其未受妨碍时的利益，而且在诉讼中转换证明责任，有害于程序的安定。从而学说转向以自由心证或降低证明标准作为证明妨碍的法律效果，但是这并非意味着证明责任转换从此不再作为证明妨碍法律效果的选择，而是应该讨论其于何种情形下可以适用。
2．客观证明责任的转换
此外，证明责任的转换究竟是指客观证明责任的转换还是主观证明责任的转换，学界存有争议。从多数学者的论述中可以得知证明责任转换是指客观证明责任的转换{7}。
(1)德国
值得一提的是，德国1977年7月1日通过的《民事诉讼法》，虽然未就证明妨碍设置通则性规定，但是在其委员会的报告（Kominissionsbericht）中，对德国《民事诉讼法》第286条提出修订意见为：“（第一款）法院应当考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。（第二款）如果一方当事人不能举证，是因为他方当事人隐匿、剥夺或致令不堪使用的，第一款规定适用之。（第三款）如果对方当事人可归责违反就证据方法予以提出、供使用、予以取得、或其他就其可使用性不得侵害的义务的，则法院可以转换证明责任。”从该规定可以看出，《修正草案》是主张如果属于可归责违反协力义务类型，那么可以依据转换客观证明责任作为证明妨碍的法律效果，将真伪不明的败诉危险归由实施证明妨碍的行为人负担。但是该规定并没有被立法者所采纳，所以并未成为明文立法{8}。
(2)日本
日本学界有学者认为证明妨碍属于法院自由心证的问题，而自由心证属于对于当事人态度的评价问题，因为故意的证明妨碍是属于诚实信用原则的违背，是关于事实的自由心证领域的问题，应当理解为遇有证明妨碍情形时其证明责任的转换是属于提供证据责任，即主观证明责任的转换{9}。另外，也有学者从日本《民事诉讼法》第224条有关“法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实”的规定出发，并基于客观证明责任在诉讼中发生转换会导致程序不安定，认为发生转换的证明责任是属于提供证据责任，即主观证明责任{10}。
(3)我国台湾地区
我国台湾地区“民事诉讼法”第277条于2000年修正为：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”修正理由认为：“在当事人主张之事实真伪不明时，应如何定举证责任之分配，对诉讼之胜败，攸关甚钜。夷考德、日等国之民法及民事诉讼法均未就举证责任直接设有概括性或通则性之一般规定，通常均委由学说、判例而为补充。现行法就举证责任之分配，于本条设有原则性之概括规定，在适用上固有标准可循。惟关于举证责任之分配情形繁杂，仅设原则性规定，未能解决一切举证责任之分配问题，于具体事件之适用上，自难免发生困难，故最高法院于判例中，即曾依诚信原则定举证责任之分配。尤以关于公害事件、交通事故、商品制作人责任、医疗纠纷等事件之处理，如严守本条所定之原则，难免产生不公平之结果，使被害人无从获得应有之救济，有违正义原则，爱于原条文之下增订但书，规定‘但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。’，以资因应。”{11}就证明责任分配的一般原则而言，我国台湾地区以法律要件分类说为通说，而我国台湾地区“民事诉讼法”第277条但书可谓明文授与法院可以依其自由裁量转换证明责任的分配以求个案的公平。这里规定的证明责任即为客观意义的证明责任。在这里需要进一步探讨的是，在民事诉讼中发生证明妨碍的情形，可否适用该法第277条但书的规定。有学者认为，可以依据危险领域理论，而将证明妨碍归类于可以适用证明责任转换的类型，但是这属于证明责任分配的例外情形，尚待实务予以类型化{6}307。有学者认为，依据我国台湾地区“民事诉讼法”第277条但书的修正理由，因证明妨碍行为导致依据原先标准分配证明责任属于显失公平时，自可进行证明责任转换{12}。
（二）自由心证说
1．自由心证说对证明责任转换说的批判
从历史沿革来看，关于证明妨碍法律效果讨论始于证明责任的转换。但是，主张自由心证说的学者认为将证明责任的转换作为证明妨碍的法律效果至少有下述缺点：其一，承认在诉讼程序中可以转换证明责任将导致诉讼程序不安定；其二，不尽可能就相反事实的存在进行举证，仅仅以与其他证据无关的证明妨碍的存否来决定，过于形式；其三，不问过错轻重，一律课予证明责任转换的效果不当；其四，一律转换证明责任可能使因证明妨碍而遭受不利益的当事人获得超过限度的利益{7}170。质言之，操作僵化是证明责任转换说被批判的最主要原因。证明责任转换说存在的诸多缺点为自由心证说的发展提供了空间。
2．自由心证说的主要观点
自由心证说认为，发生证明妨碍的情形时，法院可以认定举证人的主张为真实。但是如果有其他证据方法存在，而妨碍者申请证据调查时，法院应当依据一般原则进行证据调查。而法院根据调查证据的结果及全辩论意旨，依自由心证，认为举证人的主张不真实的，应当认定为不真实{5}13。相较于证明责任转换说承认证明责任分配中的法官自由裁量权，自由心证说认为，证明责任的分配是预先通过法条的规定早于当事人起诉之前即已确立。证明责任并不因具体诉讼中所产生的证明困难或证据方法的偏向存在而有所变动。具体而言，相较于证明责任转换说，自由心证说有以下观点：
其一，因证明妨碍的问题大多发生于诉讼进行过程中，如果依据证明责任转换说，将导致证明责任在诉讼进行的过程中发生变动，造成诉讼程序的不安定。就证明妨碍的构成要件而言，究竟原本负担证明责任的当事人因对方当事人证明妨碍的行为而陷人多大的证明困难？因该等证明困难是否造成其无法进行证明？以上事实本身均相当难以证明。由此可知，以“陷于证明困难”为标准而决定证明责任转换与否，实在无法保证法院决定证明责任分配标准的明确性与法律适用的安定性。相对于此，自由心证说本于事实审言词辩论终结时，由法官综合全案证据调查的结果与全辩论意旨而进行最终决定评价，所以判决的结论并不僵化而有助于实现个案正义。
其二，依据证明责任转换说，如果实施证明妨碍的当事人无法使法官就系争要件的相反事实形成确信，法院即可认定要件事实存在并依此进行裁判。仅仅因为发生证明妨碍的行为而一律使证明责任发生转换，毫不考虑如果不存在证明妨碍行为法官是否依旧无法对要件事实的存在形成确信，此等立论似乎需要再作讨论。事实上，证明责任转换说此等过于形式化的作法，就裁判结果而言确有不当。相对于证明责任转换说，自由心证说即可灵活因应具体个案多变的状况，有助于实现个案的正义。
其三，证明责任转换说不区分故意或过失，一律使证明责任发生转换，此等机械化的作法也有欠妥当。依据自由心证说，不仅可以区分当事人主观的状态而进行弹性处理，另一方面，更可细化过失的种类，针对重大过失、轻过失等不同类型而赋予不同的法律效果{13}。
（三）证明标准降低说
德国将民事诉讼的证明标准设定为确信真实或高度盖然性的标准，由于设定较高的证明标准，以至于在司法实践中经常出现无法实现立法主旨、具体的正义以及适用法规范目的的情形。因此，有必要依据纠纷的类型和具体案件的不同，为实现立法的目的和具体的正义在特定情形下降低证明标准、减轻证明责任。在德国民事诉讼中，有关表见证明的判例和理论基础应运而生。受德国理论的影响，日本也发展出“大致推定”的理论以实现减轻当事人证明负担的目的。
1．德国
具体至证明妨碍领域，在一方当事人就对方当事人证明事实所需的证据实施证明妨碍行为时，对方当事人因无法接近、使用该证据，往往发生无从使法院就自己所主张的事实形成确信心证的情况，进而导致其败诉。因此，有学者倡议将证明标准降低作为证明妨碍的法律效果，在降低程度的选择上则须考量证明妨碍行为人的主观可归责性{7}171。提出证明标准降低的想法主要也是着眼于如果一律以证明责任转换作为证明妨碍的效果不具备弹性及过于僵化，并且在证明责任转换反而侵害当事人之间的公平时，证明标准的降低可以满足这种情形。德国学界有少数持证明标准降低说的学者将自由心证理解为依据自由裁量的证明标准的确定，并以优越盖然性作为其认定事实的证明标准{6}297。德国学者Baumgartel则主张证明标准的分层（Ab-stufung des Beweismaβes）理论，其认为主张自由心证说的，不免会赋予法院必要的裁量空间，以便在不同个案中作适当的选择。但是为了保全可预测性的原则，仍然应当寻找若干标准定其分界。此等标准的认定当自可归责性程度出发。详言之，对于故意的证明妨碍行为，法院基本上可以将负证明责任的当事人所主张的事实认定为真实，即可以将故意的证明妨碍行为作为拟制举证者主张事实为真实的凭证。对于重大过失的证明妨碍行为，法院根据低度盖然性（eine geringe Wahrscheinlichkeit）的证明标准即可认定当事人所主张的事实为真实。对于轻过失的证明妨碍行为，法院根据优越盖然性（eine uberwiegende Wahrscheinlichkeit）的证明标准即可认定当事人所主张的事实为真实。除了上述原则外，仍然可能存在其他例外情形，于该等情形，即使将证明标准降低至低度盖然性于当事人仍属不公时，也可能有转换证明责任的必要。例如，当医生违反了文书保管义务时，因该等文书的制作、保存、提出均由医生控制，而并非患者所能影响，所以有必要将转换证明责任作为证明妨碍的法律效果。但其认为此等例外类型，仍须由实务学说建立类型，以确保法治国法律安定性原则的要求{6}297。
2．日本
受德国学者Baumgartel的影响，日本学者伊藤真认为，从与当事人证明活动相关的事实出发，推导出转换证明责任为证明妨碍的法律效果甚为困难。毋宁认为，一般而言，由于证明妨碍行为使得证据调查不可能，所以如果法院即便基于负证明责任当事人的举证行为不能形成有关事实的内心确信时，也可以较低的心证度认定该事实。因而，应当考虑将降低证明标准作为证明妨碍的法律效果。其同时认为，与转换证明责任不同的是，证明主题即便是间接事实与辅助事实，也能产生降低证明标准的法律效果{14}。
学者加藤新太郎认为，之所以提出降低证明标准的构想，最初主要是为了克服现实民事诉讼中因证据偏向存在或案情性质而产生的证明困难，此种证明困难与通说采取“无合理怀疑的确信”作为原则上的证明标准相结合，有时反而造成当事人实体法上权利无从实现的不当判决。详言之，证明标准成为了因案件证据偏向存在产生不公平和阻碍案件真实发现的帮凶。为了实体法适用前提而进行的事实认定程序依据原则证明标准的要求，却招来抹煞实体法旨趣的违反实体正义的结果和忽略当事人实质平等的违反程序正义的结果。因而，基于实体正义与程序正义，应当认为于适当情形可以降低证明标准{15}。加藤新太郎进而尝试就证明标准降低所需的要件进行论述，其认为证明标准降低的容许要件应以必要性、相当性、补充性为基础，具体言之应当具备以下要件：一，事实的证明有性质上的困难；二，证明困难所产生的结果依据实体法规范目的旨趣会出现显著的不正义；三，原则的证明标准并无等价值证明的替代方案。符合以上要件时，法律效果原则上应将证明标准降低至相当于“证据优越（五分五分）”的程度{15}132。
3．我国台湾地区
在我国台湾地区，学者许士宦认为其“民事诉讼法”第282条第1款既然没有明文肯定可以转换证明责任，那么应当以证明标准降低作为其法律效果以达到证明妨碍的立法目的。就证明妨碍的行为态样而言，可以依据当事人的可归责程度，区分各阶层的证明标准，一方面使法院享有基于自由心证主义所必要的裁量，而在具体事例能于证据法上正确反映证明妨碍的事实；另一方面为确保当事人的预见可能性，设定法院反映各种类证明妨碍的基准。换言之，其运作的标准可以依据妨碍者主观可归责的程度进行区别对待。当一方当事人故意实施证明妨碍时，通常可以将其作为对方当事人主张的依据，利用“当事人之所以故意妨碍证明，实由于恐其被使用致使对方当事人的主张获得证明，而使自己蒙受不利益”的经验法则，推认对方当事人的主张为真实；而当一方当事人具有过失时，轻过失的证明妨碍不能与重大过失的证明妨碍降低至同样的证明标准，如于轻过失的情形要求优越的盖然性即可，则于重大过失的情形仅要求低度的盖然性即为已足。但是，在上述情形，即使将证明标准降至低度盖然性，仍不能正确评价当事人的证明困难的，即应当考虑证明责任的转换{12}223。
另有学者黄国昌先生不赞同上述的证明标准分级理论，其认为证明妨碍法律效果的择定应当取向于“对被妨碍者所造成的不公平程度”，亦即考虑的焦点应置于“如该证据存在对被妨碍者的证明活动所将产生的影响”，而非“妨碍者的主观归责程度”。自此而论，学说上将判断的重点置于“主观归责要件”，并依其程度的高低，择定强弱不同的证明妨碍法律效果的见解，有再加检讨的必要。详言之，在系争证据未提出的状况下，的确产生法院无从得知其确切内容的现实上的困难。此时必须面对的首要问题是应当遵循何种基准判断其对待证事实认定的影响。黄国昌先生认为，法院判断的重心应当置于“妨碍行为对被妨碍者所造成的不公平程度”。而此不公平程度，必须由被妨碍者负证据提出责任加以显示，其所显示的不公平程度越高，法院越得以施加较强的法律效果，以回复当事人之间的公平。在此所谓“不公平程度的显示”，是指法院可以依被妨碍者所提出的证据，就“未提出的证据”对“认定待证事实的重要性”加以“形式上客观判断”，作为其行使裁量权以择定证明妨碍法律效果的基准。至于妨碍者的主观可归责性是定位在“被妨碍证据的重要性的征表”以及“达成制裁目标的工具”两方面。此说在其关于证明妨碍法律效果的选择中，似亦未赞同证明标准降低说{16}。
4．祖国大陆
祖国大陆学者基本不赞成证明标准降低说。张卫平教授认为，大陆法系国家和地区相当一部分学者的观点是，通过降低当事人证明标准，使得当事人即使缺乏某些证据时也能够实现其主张的证明。对方当事人实施证明妨碍行为的结果往往是使负有证明责任的当事人在证明时无法达到所要求的证明标准，从而使自己处于有利的地位。因此，如果能够降低证明标准，这种受妨碍的损失就会因此降低，也同样能够保障权利的实现。张卫平教授进而认为，降低证明标准必须有一个前提，即法官对证明标准的把握可以自由裁量，如果不能自由裁量，也就无法根据个案情况适用证明标准。民事诉讼证明标准，按照大陆法系国家和地区的通说为“高度盖然性”，是指当事人的证明虽然没有达到使法官对待事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所谓高度盖然性，需要法官的自由裁量。将证明标准从“高度盖然性”降为“中度盖然性”或“低度盖然性”，也同样需要法官根据具体情况自由裁量，因为“低度盖然性”、“中度盖然性”以及“高度盖然性”之间的差异并非十分明晰，尤其是在相近盖然性之间。而究竟是降为低度盖然性，还是中度盖然性，也需要法官的自由裁量。不过降低证明标准目前在我国是否行得通，是有疑问的。一方面，尽管诉讼实践中实际存在着法官自由裁量，但人们的观念和正统的法理并未认可自由心证原则；另一方面，缺乏社会对法官素质和品性充分和广泛的信任，法官对证明标准的自由判断，必将遭受人们强烈的质疑。因此，张卫平教授认为此对策恐非良策{3}169。
汤维建教授认为，既然仅仅在案件事实处于真伪不明的状态下才构成证明妨碍，现在通过降低证明标准的方法查明案件事实，那么前述行为还能否被视为是证明妨碍行为便值得推敲。况且，证明标准本身就是一个十分模糊的概念，如何衡量法官内心的确信程度本身就难以把握，更不论从一个层次的证明标准降低为另一个层次的证明标准。在案件的实际操作中，证明活动需要借助于法官的内心活动来实现；高度盖然性、中度盖然性等证明标准层次的界限模糊不清，缺乏可操作的量化指标，易受法官的主观影响。因此，与其通过降低证明标准的方法制裁妨碍者，不如由法官直接自由裁量证明妨碍的法律效果{17}。
（四）其他学说
1．折中说
另有采折中说的学者认为，在遇有证明妨碍情形时，发生可达到证明责任转换的证明减轻效果。亦即，原则上减轻举证人的证明责任，但是于妨碍者的目标是使举证人不能证明的情形，则转换证明责任。此项见解承认从证明减轻到证明责任转换的广泛效果，固然较能适应各种证明妨碍的形态。但是正因如此，也容易发生法律上不安定的危险，因为对当事人而言，究竟是证明责任的转换抑或止于证明减轻，难以预见。为免致此，仍须开发应承认证明责任转换的典型案例群，并就各种证明减轻予以类型化{12}221。简言之，折中说的观点为在民事诉讼中发生证明妨碍行为时，给予法院广泛的自由裁量权，使其可以针对个案的不同，从自由心证、降低证明标准直至证明责任转换等法律效果中择一使用。
2．拟制自认说
在德国，学者施蒂尔纳主张“可推翻的不利拟制说”，即认为若不负证明责任的当事人有证明妨碍行为的，则应将负证明责任的一方当事人所提出的主张视为被自认或视为已被证明。仅仅当法院对相对事实获得确信，或在较轻微证明妨碍者能获得优越性的确信时，主要事实的真正拟制才被推翻{18}。自此以后，证明妨碍的法律效果出现了拟制自认说，即当一方当事人的证明妨碍行为造成对方当事人证明困难或证明不能时，视为其承认对方当事人提出的事实主张。
当事人在言词辩论中，对对方当事人主张的事实无明显的争议，并且根据全部辩论的内容认定也无争议时，该事实视为自认，这就是所谓的拟制自认。法律拟制为自认者，意味着其无需依据证据加以认定，且就法院受到须将其采为裁判依据的羁束力这点而言，其与自认相同{19}。在此作为证明妨碍法律效果的自认并非一方当事人对对方当事人陈述事实的明确承认，而是一种拟制自认。在诉讼中，一般不会发生妨碍者就被妨碍者主张的事实明确表示承认的情况，因为如果妨碍者意欲就被妨碍者主张的事实明确表示承认的话，其便无需实施证明妨碍。因而，在妨碍者实施了证明妨碍行为且未就被妨碍者主张的事实明确表示承认时，拟制其已经自认被妨碍者主张的事实便作为对其证明妨碍行为的惩罚。
有学者认为，与推定主张成立相比，拟制自认无需推定所需要的前提条件，如经验法则。从理论上讲，作为推定成立的事实主张，如果有相反的证据能够加以证明时，推定的事实不能成立，当事人仍然需要对主张的事实加以证明，亦即，推定的主张存在被推翻的可能性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第9条规定，推定的事实，如果对方当事人有相反的证据足以推翻时，当事人依然需要对主张的事实加以证明。拟制自认就不存在这一问题。但拟制自认与自认的基本含义相差较大，实际上拟制自认，不过是想取得自认的效果，即免除主张者对主张事实加以证明而已，因此，在制度上还不如直接规定免除当事人的证明责任以实现权利救济来得自然。因此，该学者认为拟制自认也并非规制证明妨碍的上策{3}169。
3．推定主张成立说
从各个国家和地区的民事诉讼立法规定[1]来看，推定主张成立说获得了诸多国家或地区民事诉讼立法者的青睐。再者，从上述规定的表述来看，推定对方当事人的主张成立应当属于证据推定的一种。理论上一般认为推定的根据是依据经验法则推定该证据有利于对方当事人。而该经验法则为：在一般情形下，如果是对自己有利的证据，当事人没有理由拒不提供；正是因为对自己不利，才无正当理由拒不提供{3}162
也有学者质疑推定主张成立说，认为如果证据持有人拒不提供证据材料，便一律推定对方关于证据内容的主张成立，那是否过于主观？而且对方主张什么就是什么，这也并非合理。其实这种情形发生的可能性很小。在证据内容方面，不外乎两个方面：一为是否存在某种事实；二为在存在某种事实的基础上，还存在量的问题，即证据内容涉及数量的确定问题。容易发生与客观事实不一致的情形主要在数量方面。例如，一方当事人认为对方当事人持有的证据——收据可以证明所欠数额为5万元，而对方认为，收据已经丢失无法提出。此时，按照《民事证据规定》，当事人关于债务数额为5万元的主张便可以成立。这样会不会导致主张的随意性，而完全偏离案件的真实呢？这里应当说明的是，即使提出主张的当事人在诉讼一开始就预料对方当事人会拒绝提出证据，也不大可能提出一个大大超出真实数额的主张，因为一旦大大超过，使对方当事人蒙受大的损失，对方当事人如有证据在手，必然出示证据加以证明。在对方当事人拒绝提出证据后，提出主张的当事人想借此变更事实主张是不被允许的，审判人员能够判断该行为的企图。当然，也不排除提出主张的当事人事先将对方持有的证据盗走或销毁，然后提出一个预谋的债权数额，由于对方当事人无法提出证据而使自己的主张推定成立，但这种情形如果数额很大则已经构成刑事犯罪，将被纳人另外一种程序，不是民事诉讼程序所要解决的问题{3}162。
4．强制措施说
民事诉讼强制措施是指为了维护民事诉讼程序的正常进行而由法律规定的、对有妨害诉讼行为的人实施的带有强制性的排除措施。从立法规定而言，大陆法系国家和地区对于证明妨碍行为均有采取强制措施的规定。德国《民事诉讼法》第372条第1款规定，在有确定血统关系的必要时，任何人（不仅包括诉讼当事人，连第三人特别是当事人的近亲属）都有受检查的义务，特别是有为查明血型而容忍抽血的义务。无正当理由而再次拒绝检查时，可以直接予以强制，特别是为了检查，可以命令拘传。日本《民事诉讼法》第235条规定，诉讼外的第三人无正当理由违反文书提出命令的，法院可以对其处以20万日元以下的罚款，与旧法规定的10万元相比增加了一倍。我国台湾地区“民事诉讼法”第349条对于无正当理由不服从文书提出命令的第三人，规定了两种制裁方式：其一为法院可以裁定处新台币3万元以下的罚款；其二为有必要时法院可以裁定命为强制处分。其强制处分的内容，是对于不服从文书提出命令的第三人，由法院以强制的方式取出，相当于“强制执行法”中关于物之交付请求权的执行，并准用该规定{20}。
在我国《民事诉讼法》第11章中就规定了一系列对妨害民事诉讼的强制措施。《民事诉讼法》第102条中规定的“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证”的行为即属于证明妨碍的行为。在民事诉讼实务中，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、胁迫他人作伪证的现象屡见不鲜，尤其是以暴力、威胁、贿买方法阻止证人的情况。一般情形是，当事人向法院提出证人名单后，该证人由于对方当事人的阻碍而不愿或不能出庭作证。在民事诉讼法中，这些妨害行为被归入妨害民事诉讼的行为，其违法性被界定在对民事诉讼秩序的妨害这一层面。对此，采取的对策是，法院可以对行为人处以罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。正因为将这些行为作为妨害民事诉讼行为的一种，因此，在措施上也就必然以维护民事诉讼秩序正常进行为主要目的，主要是通过惩戒达到一般预防的目的，不可能具体考虑证明妨碍的救济问题，这也使得现行《民事诉讼法》在消除妨碍证明影响方面的对策尚有较大的局限性{3}158。
三、证明妨碍法律效果主要学说之评析
（一）证明责任转换说
首先，就证明妨碍是否可以以证明责任转换作为法律效果而言，理论界和实务界大多持肯定见解，本文也表示赞成。而且，我国《民事证据规定》第7条明确规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于民事诉讼案件千变万化，所以在证明责任分配上要完全排除法院的自由裁量权并非现实。“当然，承认法官在证明责任分配上的自由裁量权并不意味着法官可以在相当多的案件中置法律规定的一般规则和倒置规则于不顾，而依自己的感觉任意地分配证明责任，证明责任的自由裁量规则只应在极为特殊的情形下方可适用。”{21}在诉讼中出现显失公平的证明妨碍情形，就属于这里所说的极为特殊的情形。此时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，将证明责任的分配规则作出一定的调整，由妨碍者就被妨碍证明的事实承担证明责任。
其次，虽然我国最高人民法院的司法解释承认证明责任转换，但是究竟在何种情况下可以转换证明责任并无确切规定，所以还需要法院在审理时依据个案情形妥善斟酌适用。希望今后适用的案例达到一定数量之后，可以建立类型化的模式，这样也有助于法律程序上的安定。至于因诉讼程序中转换客观证明责任可能造成程序的不安定，本文认为，可以通过法院的阐明，让当事人事先知晓证明责任转换的情形，这样可以防止当事人受到突袭性裁判。
再次，证明妨碍法律效果的选定应当考虑妨碍者主观方面的差异。证明责任的转换相对于自由心证或者降低证明标准而言，属于较为严重的法律效果，所以遇有故意证明妨碍的情形时才可以适用。实施证明妨碍的当事人既然以故意心态毁灭、隐匿证据，其恶性昭然若揭，可以处以证明责任转换的法律效果。遇有过失证明妨碍的情形时，可以考虑选择诸如降低证明标准等法律效果。
（二）自由心证说
相对于较为僵化的证明责任转换说，自由心证说的优点在于其灵活性。也有学者质疑如果将证明妨碍的法律效果求诸于自由心证说，是否会由于完全听任法官自由心证的运作而使证明妨碍理论完全失去意义{22}？本文认为不然。因为即便是采用自由心证主义，法官的心证也并非如野马脱疆般毫无限制，通过证明妨碍理论的建立，将更有助于当事人预测法院可能的心证走向。
自由心证说原则上要求法院应当将证明妨碍的行为与其他证据调查的结果综合评价而认定事实。在当事人有证明妨碍的行为时，应当就当事人是故意或过失、该被毁弃隐匿的证据是否属于唯一证据、当事人是否提出反证、在何等范围内决定法律效果可避免使被妨碍者获取过度的利益等等因素进行考量，酌定妨碍者应得的法律效果。
（三）证明标准降低说
当诉讼中发生证明妨碍时，通常被隐匿毁灭的证据皆为重要的、能够证明主要事实的证据。一旦证据被销毁，往往会立刻引起被妨碍者证明困难或证明不能，从而导致其败诉。而且，诉讼的胜败不能取决于证据偏向存在甚至是证明妨碍，否则即不符合当事人实质的武器平等原则。而如果被妨碍的证据是重要或甚至唯一的证据，当事人也不可能再提出其他等价的证据方法，这也是诉讼中证明妨碍最常遇见的情况。因此，民事诉讼中的证明妨碍行为基本上都能符合上述加藤教授阐述的证明标准降低的三要件，从而，证明标准降低可以作为证明妨碍的法律效果，应无疑问。在实际的操作方面，学者就证明标准分层的基准见解不一。
本文认为，虽然学说上常有将证明标准以数字量化，但证明标准的问题应当属于价值判断的问题，而并非单纯的数字或机率。详言之，有学者认为当事人主观可归责性可作为证明标准降低的分层依据，也有认为重点在于当事人之间不公平的程度，主观可归责性只是判断不公平程度的依据之一。但其实证明标准降低作为证明妨碍的法律效果，其降低程度所应考虑的要素本来就不只当事人主观可归责性，而是必须依据降低证明标准所需要件，例如因证明妨碍行为造成当事人多大程度的证明困难，综合判断证明标准降低的多寡，才能应付各种各样的诉讼情形。证明标准降低的程度是综合所有证据调查结果而进行价值判断，而且证明标准降低也常与自由心证相结合。
四、结论：证明妨碍法律效果的多元化适用
基于“自由心证的终点即证明责任的起点”，原则上在诉讼过程中如果遇有待证事实陷于真伪不明的情况，法院应当优先适用证明责任规范在双方当事人之间公平分配败诉风险。然而，在例外情况下，本案待证事实之所以陷于真伪不明，是出于当事人实施的证明妨碍行为所致，如果此时仍然根据证明责任规范作出裁判，恐将打破当事人之间的实质平等。为了贯彻诉讼法上的诚实信用原则，在当事人实施证明妨碍行为时，法院即应当适用证明妨碍理论以回复双方当事人不平等的诉讼地位。
至于证明妨碍的法律效果，本文认为，不宜采取划一性的方式制裁妨碍者。虽然采取划一性的方式制裁妨碍者，可以使法院的裁判变得简单、快捷并富有预见性，但是其弊端为法院无法根据证明妨碍行为方式和程度的不同来灵活地作出不同的处理。当事人主张对自己有利的事实或者反驳对方当事人主张的事实均必须提供证据加以证明。从逻辑上分析，即使证据持有人按照举证人的要求提交了相关的证据材料，没有证明妨碍行为，举证人所主张的事实也未必成立，案件事实真伪不明的状态可能依旧存在。换言之，造成案件事实真伪不明的原因或许不止一个，即使证据持有人拒不提供证据，也不能将案件事实真伪不明的缘由完全归于证明妨碍行为。再者，在民事诉讼实践中，证明妨碍行为形态各异，妨碍程度也各不相同，如果一律转换证明责任或者采取某一种制裁措施，既不符合审判规律的客观性，也不利于案件客观真实的发现。
本文进而认为，不论妨碍者出于故意、重大过失乃至于轻过失而实施证明妨碍行为，法官基于证明妨碍的行为态样、行为人可归责的程度及所妨碍的证据方法对查明待证事实的重要程度等因素进行综合考量，是出于自己内心的自由评价。换言之，法院应当本着诚实信用原则，仔细斟酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，在结合其他证据的基础上采取自由心证的方式对事实作出认定。亦即，此时法院可以选择应当推定举证人的主张为真实、或者直接认定妨碍者拟制自认，或者针对该等事实降低证明标准，甚至在必要时转换证明责任，或者采取罚款、拘留或直接强制等强制措施。如此一来，法院更能弹性因应各个具体案件，更能在法律效果的制裁上适度反映出不同案件的不同处理。当然，多元化法律效果的适用势必会弱化法院裁判的可预见性。因而，为了保障当事人的法定听审请求权，在法院作出判决之前应当令当事人有辩论的机会。
注释:
[1]德国《民事诉讼法》第427条规定：“如果对方当事人未依法院命令将文书提出，或法院于第426条情形获得确信，认为对方当事人对于文书的所在未尽谨慎注意义务时，便可以将举证人提供的文书誊本视为正确的证书。如举证人未提供文书誊本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。”日本《民事诉讼法》第224条规定：“（第1款）当事人不服从提出命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。（第2款）当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，与前款规定亦同。（第3款）在文书持有人有前两款规定的行为下，对方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并以其他的证据用该文书应证明的事实非常困难时，法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。”我国台湾地区“民事诉讼法”第345条第1款规定：“当事人无正当理由，不从提出文书之命者法院得审酌情形，认他造关于该文书之主张或依该文书应证事实为真实。”我国最高人民法院《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
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出处:《现代法学》2011年第5期
