【摘要】民间融资中典当纠纷的司法裁判存在着一系列的困难与问题，背后的原因在于：典当行业立法规则供给不足、法理基础未予廓清、监管机构职能缺位。欲破解典当纠纷的司法困境，须从典当的本质这一逻辑原点出发。以物质钱、只贷不存、流质契约是典当业的三个显著特征。处理典当纠纷案件应把握正确的裁判原则，即妥当平衡各方利益；尊重传统习惯与顺应时代潮流；注重防范金融风险。质押物未交付、抵押物未登记则典当不成立。续当须在宽限期的5日内发生，否则进入绝当程序。赎当是当户的权利而非义务。典当行不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。在寻求司法应对的同时，要推动典当行业的发展，还需完善立法、强化监管、健全行业自律机制。

【关键词】民间融资；典当；纠纷；司法进路

典当在中国历史上源远流长，“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”，[1]迄今已逾1 600年。作为最古老的非银行金融行业，历史上典当一直在普通民众的经济生活中发挥着重要作用。[2]由于我国金融处于垄断格局，金融自由不彰，加之资本市场发育不全，中小微企业融资渠道狭窄且门槛偏高，故典当这一“边缘金融”业态，以其灵活、便捷、高效等特点，日益受到中小微企业青睐。[3]近年来，典当行业得到迅速发展，除消费性融资外，其生产性融资功能正日益突出。

与此同时，我国典当行业立法供给不足，缺少系统完备的法律规范，缺乏统一有效的监督管理，典当行业的发展一定程度上处于脱法状态，游离于政府的监管之外，并滋生种种弊端，导致越来越多的典当纠纷进人司法程序。由于缺少法律指引，司法机关在处理典当纠纷中面临着严重的裁判困境。[4]无论是典当合同的效力，抑或当事人的权利义务，甚至是典当本身的合法性问题俱存争议，并造成司法不统一的无序现象。对此，近年来理论界与实务界均已觉察，有的地方还推出了一些指导意见。[5]这为有效破解典当纠纷法律适用中的难题，平抑司法实践中的裁判不统一作出了有益贡献。然而，综览这些意见本身，不少规定的科学性尚值探讨，甚至诸多规定之间亦充满分歧。[6]

笔者旨在通过对典当纠纷司法实务中存在的主要困难与问题作一检索、梳理和归类，在分析其原因的基础上，试图在现有规则体系下探求可能的破解之策，以资当下审判实践借鉴。在寻求司法应对的同时，应着力谋求典当法律规则之完备、政府监管之跟进及行业自律之加强，希冀能对我国典当业的科学发展有所裨益。

一、现状考察—立基于司法实践的问题梳理

考察部分法院近年来典当纠纷的裁判状况可以发现，典当纠纷的审判实践面临着规范依据不足、自由裁量过度、裁判规则混乱、法律适用不统一等裁判困难和司法失序问题。概括起来，较为突出的问题主要有：

（一）关于质（抵）押手续之于典当合同的效力

一种观点认为，典当关系中需要办理质押登记或抵押登记的，必须办理登记，否则典当合同不成立。不同观点则认为，只要双方达成质押或抵押合意，签订合同，开立当票，典当合同关系即成立并生效，不因未办理质押或抵押登记而受影响。由于质押和抵押权并未成立，故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等，而未对抵押物、质押物提出诉请，法院也仅就典当行的诉请作出判决。[7]

（二）关于是否允许第三人保证

有的典当行，为控制风险，在有当物质押或抵押情况下，另增加保证合同。对此，有观点认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，那么当然也应当允许第三人保证。不同意见则认为，典当关系须以财产或权利作质押或抵押，否则不构成典当，而只是一般的保证借款关系。另有意见认为，典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。但如因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应允许第三人提供保证；如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。[8]

（三）关于赎当、续当之属性

审判实践中关于赎当、续当的问题，主要有：一是对赎当究竟是当户的权利还是义务有不同意见；二是对续当的时间及次数有无限制存在分歧，特别是当事人在典当期限届满5日后又协议“续当”如何认定争议较大；三是续当时利息和综合费能否转为本金。对此，有人持反对意见，另有人认为既然规章未禁止，又有银行借贷利息可转本金的做法借鉴，故应予认可。

（四）关于息、费、违约金之认定

（1）期外息费认定不统一。由于典当费率较高，且不少当物的当价远低于其实际价值，实践中在典当期限届满当户未在5日内赎当或续当的，典当行并不急于行使权利，而是待息、费数额很高时再行主张。对此，有观点认为，对于典当行提出的期外利息和综合费用的诉请，因未违反法律的强制性规定，应予支持。也有观点认为，依照我国《典当管理办法》，当期或续当期限届满后5日内，出当人既不续当又不回赎的，构成绝当。如果允许典当行在期满后继续按协议约定收取息费，事实上延长了典当期限，甚至可能超出法规限定的半年当期，也将助长典当行有意消极清算以收取息费的不诚信经营行为。[9]

（2）超额息费认定不统一。典当的利息和综合费之和往往较高，对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，法院应否支持也存在分歧。在一次专题研讨会中，“典当行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息……与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查”。[10]苏高法审委[2009]45号则直接规定，典当行主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率4 倍计算的利息的部分不予保护。

（3）综合费预扣认定不统一。典当行通常强调，预扣综合费是行业普遍做法，司法裁判应尊重行业惯例。当户则认为，该做法与保护急需借款的弱势方，禁止借款预扣和变相高利贷的立法精神不符。对此，有观点认为，综合费与利息并不相同，预扣综合费为当事人自行约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。不同观点则认为，预扣综合费违法，应将典当行实际交付金额认定为借款本金，并据此计算相应的息费及违约金。

（4）违约金认定不统一。一些典当合同在约定综合费、利息外，还约定了逾期费、违约金。对此，有人认为，典当利率和综合费率是严格受到限制的，如果允许设定违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不允许设定违约金。有人认为，如果当户不按约支付息费，对典当行而言有实际损失，如不允许设定违约金，明显对典当行不公平。且银行在借款合同中，虽有法定的利率上限但仍可设定逾期违约金条款。在违约金的标准上，有人认为，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对逾期费作适当调整；有人认为，逾期费和违约金都以当户未按期返还当金本息为前提，不应重复收取，总额亦不应超过银行同期贷款利率的4倍；也有人认为：“逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30％的，可认定为过高。”[11]

（五）关于房产抵押之定性

传统的典当仅限于动产，而我国《典当管理办法》将房产典当以“房产抵押典当”加以规定，将“抵押”规定于“典当”中。这是对当物范围的一种突破，但它未明确界定房产抵押典当不同于一般房屋抵押的性质，这导致对房产抵押典当的合法效力存在认识上的歧见。有人否认房产典当的法律效力，认为房地产因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，实际上是一种抵押借款，该类案件应以抵押借款合同纠纷定性为宜；[12]有人把房产典当混同于房屋出典加以解释；有人把房产典当与一般房产抵押相等同，认为房产典当借款实质上就是典当行经营的一般房产抵押借款。

（六）关于绝当的认定与法律效力

绝当的问题是典当纠纷审理中一个特别值得关注的问题。首先，绝当的日期如何认定？这与续当的成立与否紧密联系在一起。其次，绝当的法律效力到底如何？多数法院事实上都支持典当行在绝当后继续收取利息；有的法院也支持绝当后的综合费和违约金，并直接要求当户偿还当金本息和相关费用，只不过同时确认典当行对当物的优先受偿权；也有少数法院认为，当金的利息及综合费应计算至绝当之日，其后所产生的费用系典当行未及时处理绝当产生，不应由当户承担。

二、追根溯源—典当纠纷裁判失序之原因解析

（一）立法规则供给不足

我国目前没有统一的法律法规来直接规范典当行业。2005年我国商务部、公安部制定的《典当管理办法》（以下简称《办法》）是目前唯一专门调整典当行业的规范依据。很难想象，“典当业恢复二十多年来，尚无任何行政法规以上位阶的立法对典当业的设立、经营、监管进行规制”。[13]这种状况使得自 1987年恢复后的典当业一直处于无法可依的境地。

（1）涉及典当的各种规范形式散乱、针对性不足。法院多适用《合同法》、《担保法》、《物权法》及相关司法解释中涉及借款合同、抵押、质押的规定来处理典当纠纷，体例、效力不一，且不少司法解释内容陈旧，这使得典当纠纷的裁判规范缺少整体性、针对性。

（2）《办法》效力位阶过低。首先，《办法》属部门规章，立法层级低，不能直接作为裁判依据。其次，《办法》中部分条款与上位法存在冲突。“由于物权法中删除了典当的规定，所以典当严格来说甚至不存在法律上的生存空间。”《办法》中绝当的规则与《物权法》、《担保法》禁止流质契约的规定相冲突。此外，按照《银行业监督管理法》的规定，[14]典当行作为未经银行业监督管理机构批准的机关，从事银行业的放贷业务属违法。[15]

（3）《办法》的规定内容不全。《办法》对典当行的管理性规定较多，但对当事人的权利义务规定较少，对司法实践而言缺乏可操作性，且有的规定缺乏相应配套细则。如对典当行误收赃物的处理，《办法》规定一律由公安机关予以没收，并依照“国家有关规定”处理，却未明确其具体内容。

（二）法理基础未予廓清

典及典当虽在我国由来已久，但随着近代以来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”[16]。在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。[17]

（三）监管机构职能缺位

改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3 013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；[18]1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》;2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”， [19]监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。

除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。[20]我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生。[21]

三、回到逻辑原点—典当本质之审视

（一）典当之本质特征

从语义上来讲，典当亦称“当铺”或“押店”，以收取衣物、首饰等动产作质押，向抵押者放款的机构。[22]从学界的定义来看：“典当，即我们习闻的当铺，是一种以经营动产抵押借贷为主的金融行业。”[23]“典当，是以财物作为抵押进行限期有偿借贷的质贷，是一种具有商业属性的金融活动，一种以质贷为基本经营形式特征的，以金融活动为本的机构和行业。”[24]典当的核心就是质押借贷，由于典当行从事的业务是一种商业行为，典当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任。因此，学界通说将典当的本质视为“营业质权”，[25]因营业质权允许设立流质条款，故是一种特殊的质权。

《办法》将典当定义为：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”笔者认为，现今所谓之典当其实是传统意义上“当”的扩展，是指当户将其享有处分权的财产（动产、权利及不动产）质押或抵押给典当行，以获取当金，并在约定或法定期限内偿还当金本息及其他费用赎回当物。如过期不赎，则典当行有权取得当物所有权或以该当物优先受偿的一种短期融资活动。具体来说，典当业有以下三个最本质的特征：

（1）以物质钱。典当融资的最大特点便是“以物质钱”、“以物取信”或是“以物称信”，当户无需向典当行证明自己的信用状况、还款能力或说明借款用途，而典当行也无需调查和审查当户的资信状况、信用记录、资金用途和评判客户的还款能力。[26]“由于判断一件财物的价值要比判断一个人的品行要容易得多”，所以典当融资相比银行贷款更可靠、更方便、更快捷。这也是典当不同于银行信用贷款的最大区别。“各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。”[27]

（2）只贷不存。典当行以经营货币即对外发放贷款为主业，但按照现行规定，典当行只能贷款，不能吸收公众存款，故典当行的资金来源主要是自有资金、利润积累、对外筹措。这也是典当业异于银行业的一个显著特征。

（3）流质契约。在一般担保法律关系中，当事人于债务履行期届满前约定期满未受清偿时，质（抵）押物的所有权转归质（抵）押权人所有的契约条款无效。但典当并不适用流质（押）契约禁止的规定，绝当法则也是典当这一营业质押与普通质押最主要的不同点。流质（押）契约禁止的豁免成为典当行业独特的经营规则和行业传统。

（二）典当与普通质（抵）押的区别

在司法实践中，可从以下方面来区别典当这一营业质权与普通的质（抵）押：

（1）主体不同：典当合同的一方当事人势必为典当行，而普通质（抵）押借款合同主体并无特殊限制。在司法过程中，要判断典当合同成立并生效与否，首先应从主体方面进行审查。如典当行未取得营业许可证而从事典当业务，则不构成典当合同法律关系。

（2）属性不同：在典当法律关系中，借款行为与担保行为共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“当物”，有“当物”方能“借款”，故典当权是一种特殊担保权；而普通质（抵）押则仅是主债权的担保，在法律关系上具有从属性。

（3）效力不同：典当关系中，如发生绝当，典当行能且仅能以当物抵偿债务，或先将当物处置清偿债务后，再就不足部分向当户追偿。也即典当行在未对当物进行处置前不能直接诉请对方偿还当金本息。所以，典当行对当物的优先受偿权既是一种权利，某种程度上也是一种义务。而普通质（抵）押权人对担保物仅享有优先受偿权，且可以放弃行使权利。

四、进路之探求—典当纠纷诸问题的司法应对

（一）裁判中因循之原则

要恰当地处理典当纠纷案件，必须在根据法理和既有规则的基础上，结合经济社会发展形势，从维护和促进典当业发展的角度出发，把握正确的裁判原则。

1．妥当平衡各方利益

典当是平等民事主体间的法律行为，法院在裁判中应充分尊重当事人的意思自治，也即尊重其对典当权利义务的约定。但当户通常或是处于形势危急、资金紧张的中小微企业，或是经济窘迫、生活困顿的劳苦大众，所以当户与典当行的经济地位相差悬殊。要实现司法的公正，就必须注重当事人间的利益平衡，“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配”[28]。

2.尊重传统习惯与顺应时代潮流

典当行业之所以能在没有完备法律法规支撑的条件下繁荣发展，很大程度上是因为有着传统习惯和典当文化的深厚土壤。要弥补典当领域成文法的不足，就应充分参考和尊重典当活动在历史沿革中形成的交易惯例与行业规则。同时，“典当行的习惯随着时代的变化也在被赋予新的内涵”[29]“过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的‘出发点’，而非其‘最后的依据’。必如是，才不致以古泥今。”[30]与传统典当相比，当前典当业的经营结构、功能作用等已发生巨大变化。典当的范围从动产扩展到财产权利与不动产，并对绝当物实行有限流质（押）规则，这些均突破了传统典当的特征，“打上了时代特定的社会经济、文化和市场需求与制度规范的烙印。”

3．注重防范金融风险

虽然现在典当业仅被视作特殊工商企业，也未纳入到金融监管之下，然而“历史的变迁并未改变典当业的资金融通和信用功能”。[31]无论承认与否，都不能改变典当古往今来的金融行业属性，世界银行也将典当行作为非正规金融机构。在司法过程中应树立防范金融风险的理念，通过裁判对典当活动予以正确引导，以规范典当业的经营行为，有效预防和减少金融风险。

（二）具体问题的解析

严格从法律意义上来说，仅有规章效力的《办法》既不能直接成为法院裁判的依据，更不能与《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》等上位法相冲突。所以，理论上我国典当业根本没有生存的法律空间。如若完全按照既有法律来司法，因典当自身带有的致命“硬伤”，无论法院如何‘能动”地解释法律也不可能使其获得合法性。然而，蓬勃发展的典当行业现实已有力地表明了社会对这个行业的现实需求。立法的滞后与疏漏使司法在严守法律规则与尊重现实合理性之间面临着艰难的抉择。因此，以下具体问题的分析，均遵循如下前提：其一，法院在司法中无需评判典当的整体法律属性；其二，以《办法》的规定作为适法的参照。舍此，实践中所谓的“典当”将完全不复存在，统归无效。[32]

1．质（抵）押手续之于典当合同的效力

如前文所述，以物取信、以物质钱是典当本质特征之一。笔者认为，合法有效的典当行为，必然以担保物权行为的存在为前提，只有存在有效的抵押权或者质押权，才可能存在受法律保护的典当法律关系。换言之，抵押物未办理登记、质押物未交付则典当不成立。[33]

关于典当上第三人保证之效力亦属同理。典当行在无当物质（抵）押或质（抵）押不成立，只有第三人保证的情况下借款，属违法发放信用贷款而应认定无效。但在有质（抵）押的情况下，如另增加第三人的保证则不违反法律法规强制规定，宜按有效处理。

2.续当的认定

（1）续当的时间。实践中，常有用户在超出5日的宽限期后与典当行协议“续当”，如签订补充协议，明确此次典当系前次的“续当”，或者空签当票。若严格按照《办法》规定，在其自身的逻辑体系内评判，将出现以下结果：续当只能发生在5日的宽限期内。超过宽限期“续当”时事实上已进人绝当程序，故不发生续当的法律效力。同时，也不宜认定为是新的借款合同，否则典当行需再次发放借款，当户也将重新提供当物。如此，则超过宽限期的“续当”协议似乎只有被认定为无效一条路径可供选择，但《办法》不是法律或行政法规，其法律效力不足以影响合同效力，所以也不能据此认定协议无效。故司法对超过期限“续当”的协议不宜直接在判决中认定无效，仅表述为“已进入绝当程序，不构成续当”即可。

（2）前期利息与当期费用能否转入续当本金。续当时，双方仅就前期的利息与当期费用进行了计算，但未结清，并约定将两者转入本金，在续当期限内以之为本金计算利息该怎么处理？笔者认同否定说的观点。其理由在于这种“利滚利”的行为“虽然延长了当户对当金的使用期限，但以加重当户的息、费负担为代价，有违一本一利的原则和行业惯例，对当户实际上有失公平”。[34]

（3）续当的次数。实践中有的典当行与当户多次约定续当，多者甚至达十几次。这种行为事实上是将典当的短期融资变成了长期借贷，将会加剧典当行的经营风险，也影响正常的金融秩序。故有人建议典当业立法可对续当的次数或多次续当后总的期限予以必要限制，如不能超过相当于银行中长期贷款的最低期限3年。 [35]笔者认为确实应对续当的次数及期限作出限制，但在目前尚无法律法规的情况下，司法暂不能予以限制。

3．赎当：权利或义务

赎当是当户的权利还是义务，这一问题在实践中具有重要意义，因为它直接关乎绝当后典当行能否再收取违约金等问题。《办法》第40条第2款规定：“当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。”司法实践中许多人据此认为赎当是当户的义务，并支持典当合同约定的绝当后的违约金。

笔者认为，赎当是当户的权利，典当合同约定逾期不赎当（即绝当）后违约金的条款属显失公正，当事人可申请撤销或变更。其一，从《办法》本身无法得出绝当后当户应支付逾期违约金的结论。因为它规定的是“于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的”，也即5日宽限期内才可能适用本款计算逾期费用。其二，最高法院的指导案例认可了赎当系当户权利的观点。在“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”案例中，法院认为“赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务”[36]。其三，传统观点一般认为，“出当人仅有赎当之权利而无赎当之义务”。[37]从立法例看，大部分国家和地区的典当业立法认可赎当是当户的权利而非义务。[38]其四，从《办法》的规定看，对估价3万元以下的当物，实行的是传统的绝当规则，绝当后债权债务均归消灭，典当行损溢自负，故选择赎当抑或丧失当物，由当户自定之，这当然是权利；对估价3万元以上的当物，虽然典当行处置当物后可就不足部分向当户追索，但当户选择不赎当其实也是选择了优先以当物的价值而非直接清偿来消灭债务的权利，故也属权利。况且只要典当行及时处置当物以清偿债权，自己不会产生不当损失。

对实践中典当行与当户约定“绝当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定”的条款，此处所谓之“赎当”只能算是典当行为降低费用处置当物的一种简便方式，同时对当户也有积极意义，但决非法律意义上的赎当。[39]

4.利息、综合费、违约金的认定

（1）息费的认定标准。在息费的收取方式上，通行的有两种：一种是单一费用制，即只收当金利息不收其他费用；[40]另一种是多元费用制，即既收利息又收其他费用。《办法》便采后者，它将利率限定为商业银行半年期以下贷款利率，而事实上高额的综合费才是典当行的主要利润部分。典当的小额、快速、方便等特点，决定了其应是合法的“高利贷”机构，[41]典当“利率如此高的原因在于小额借贷的性质，而不是因为典当商的贪婪”。[42]正如宓公干先生所言，若不顾市场情形，强行降低典当行的放款利息，则合法贷款业者减少，非法贷款者剧增，反不利于当户利益。[43]事实上，我国典当行的利润率远不可与银行同日而语，近年来的综合费率上限也在不断降低。[44]笔者认为，在考量典当息费标准时，首先应将约定的利率与综合费率合并计算，因为虽然名目不同，但实质上均是典当行的利润所在。其次，虽然典当行是合法的“高利贷”，但这种“高”并非没有限制，法院应依当户的请求对过高的息费进行调整，可按息费合计金额是否超过银行同期贷款利率四倍计算的利息作为标准。

（2）允许预扣综合费用。预扣综合费是典当行的普遍做法。有观点认为这一行业惯例有违利益公正，故司法裁判不应认可，而应类推适用《办法》禁止预扣利息的规定，按照实际发放当金数额计算当金及利息。[45]笔者认为，预扣综合费的确存在有失公正的嫌疑，[46]但却有合法依据，故应予支持。《办法》在对典当进行定义时参考了我国典当业预扣综合费的行业惯例，并通过规定将之确定下来。《办法》第3条规定，典当是“当户·一交付一定比例费用，取得本金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。这里已经明确当户应在取得当金前交付综合费。《办法》第39条又规定：“续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。”仅要求结清“前期利息”而无“前期费用”，是因为前期综合费已经预扣；要求结清“当期费用”，这又是在预扣续当期内的综合费。

5．关于房产典当

尽管传统上当物限于动产，但实践中大量出现的房产抵押“现象不是偶然的，抵押典当业务有其特定的市场切合点，也是典当业重新找回市场的重要标志” [47]。凡是具有交换价值及使用价值而法律上允许流通之物（包括不动产），既然可用于流通交换和一般担保，则当然可成为典当融资的标的物，而无必要人为地将典当标的物限于动产。[48]实践已表明，不动产典当有着广泛的现实需求，房产典当在典当业务中的比重越来越高，[49]既满足了企业和居民的融资需要，也促进了典当业的发展繁荣。房产典当也不会造成与社会中一般房产抵押的混同：其一，权利主体上，房产典当的抵押权主体只能是依法专门从事典当活动的企业法人—典当行；其二，权利内容上，房产典当允许设立有条件的“流押”，而一般房产抵押中则禁止；其三，权利期限上，房产典当面向的是短期贷款债权，而一般房产抵押则无此限制；其四，登记种类上，房产典当要到房产登记管理机关办理房产典当登记，不同于一般的房产抵押登记。因此，没有必要泥古不化，坚持将房产排除在当物范围之外，而应顺应时代发展，肯定房产典当的价值与效力。

6.绝当之法律效果

（1）绝当的直接后果。当期届满后，逾宽限期不赎当的，为绝当。依传统之典当理论，绝当的直接后果是当物归典当行所有，双方债权债务消灭。依《办法》之规定，当物估价在3万元以下的，可由典当行自行处理，损溢自负；当物估价3万元以上的，则由典当行依照《办法》和担保法的规定处置，以清偿当户的债务。可见，绝当后当户不能再回赎当物，典当行也不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。

（2）绝当后息费之认定。笔者认为，关于绝当后利息与综合费的认定，可采以下方式：第一，对于当物估价3万元以下的典当，由于可以物抵债，债权债务俱归消灭，故不存在绝当后的利息和综合费问题。[50]第二，对于当物估价3万元以上的典当，如果当事人约定典当行可在绝当后继续收取利息和综合费，因符合意思自治，应予认可；如果没有约定，则支持典当行继续收取利息，[51]不支持继续收取综合费。

支持收取利息的理由在于：典当实质上就是一种质（抵）押借款，而收取利息是商业借款合同的应有之义，故在绝当后允许典当行收取利息尚属合理，亦未对当户利益造成不当损害。

不支持收取综合费的理由在于：其一，《办法》中隐含着不能收取综合费的内容。《办法》第43条规定：“当物估价金额在3万元以上的……拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”即典当行对于拍卖的收入只能扣除拍卖费用和当金本息，并不包括综合费用，说明不能收综合费。其二，典当综合费是指各种服务及管理费用。然而，绝当后典当行可依法处置当物以优先清偿自身债权，故不存在再为当户提供服务或管理费用的情形。纵有管理行为也系为自身利益进行的。所以，典当行在绝当后仍收取综合费缺少合理依据。

即便在绝当后典当行可以收取息费的情形下，也须对其期限予以限制。对因未在合理期限内对当物进行处置产生的息费扩大部分不应支持。否则将纵容典当行无期限拖延行使对当物的处置权，坐收高额息费，有违诚实信用原则。该合理期限可由法院综合当物的价值、类型、处置难易程度等因素后酌情确定，最长不宜超出债权的诉讼时效。

（3）绝当后的违约金。对典当合同中约定的当户不按约定期限和数额支付利息及综合费而承担违约金的，尽管司法界主流观点是予以认可为，是在其限额上存有差异。但笔者认为，对此应区别对待：其一，对发生在5日宽限期内的违约金应予支持（具体标准按《办法》第40条第2款的规定进行综合评判）；其二，对绝当后发生的违约金，则不予支持。如前所述，赎当是当户的权利，绝当后不应存在违约金。此处不赘。[52]

五、余论：司法对外部社会的呼唤

典当纠纷中的适法疑难本身源于司法之外，它反映的是典当行业在立法、政府监管、行业自律等方面存在的系统问题。要真正推动我国典当行业的繁荣兴盛，必须建立起“立法调控、行业自律为主、执法监督为辅”三位一体的模式，这需着眼于司法之外的配套举措。

1．制度规则供给的完备

前文已述，当前典当业可谓是在“裸奔”，阻碍其发展的最大障碍来自于立法的空白。要使典当业得到生存和发展，必须从立法上厘清典当的性质，确认其效力，明确典当行的营业范围，并细化完善赎当、续当、绝当等经营规则，等等。这也是政府实施监管和行业加强自律的法律依据。商流通发[2011]481号提出，到2015年要初步形成典当业法规体系。国务院法制办也正着手将《办法》上升为《典当管理条例》。我们认为，《典当管理条例》的法律位阶仍然不够，仍难克服与上位法律的冲突，应努力将典当纳入到专门法律的调整范围。

2.政府部门监管的强化

由于缺少监管的规范依据，同时将典当定性为特殊工商企业，而非金融行业，导致政府的监管存在缺位与错位。中国的典当业“主管机构在监管机构以及人员的设置上，普遍存在着人员少，对行业情况不熟悉等现实问题”[53]为。此，应切实加强政府主管部门对典当行业的监管，制订有效的监管配套措施，强化典当行的准入和运营监督管理，促使其遵守经营规则，严格操作程序，依法规范运营。尤其是要调整其功能定位，将典当行业重新置于金融监管的视野之中，以防范和降低金融风险与市场风险。

3.自律与诚信机制的建设

典当业监管不仅要靠政府主管部门，还要注重发挥行业协会等中介组织的功能优势。目前我国统一的典当行业协会尚未成立，“全国典当专业委员会”是挂靠在中国旧货业协会下的二级组织。故应借鉴典当行业发达国家的先进经验，建立健全全国和地方性的典当协会，充分发挥行业协会的协调监督作用。鼓励典当行业协会加强行业自律性管理，制订职业道德准则，扩大行业宣传，大力推进诚信建设，以促进典当行业的科学发展。

钱锡青，单位为上海市闸北区人民法院。武彬，单位为上海市闸北区人民法院。

【注释】

[1]曲彦斌主编：《中国典当学》，河北人民出版社2002年版，第34页。

[2]典当“实可称为一种平民金融机关……盖银行、钱庄调剂金融，大工巨商得其便利，而中下社会胼手胝足之小工小农难得以资周转。故处今日之社会，平民银行，贷款合作社等组织，尚未发展，典当业之功用，已见其宏。况典当不惮贷款之奇零，不畏贮藏之重赘特别便利之处非银行所可比较”。参见杨肇遇：《中国典当业》，商务印书馆1933年版，第2页。

[3]以上海典当业为例，2009年，60％的业务是为中小企业的小额短期融资借贷;30％为城市居民消费型短期小额货款；余下的10％为市民应急性贷款。参见韩汉君、吴贤达主编：《2010年上海典当业发展报告》，上海社会科学院出版社2010年版，第8页。

[4]如有法官将典当纠纷审判实践中的主要争议归纳为：典当是营业质还是附回赎权的买卖关系；续当当票如何认定；第三人的财产是否可以作为当物；未实际交付当物的典当关系是否成立或生效；未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效；无效的典当关系如何处理；典当是否允许第三人担保；行政规章是否可以在裁判文书中直接引用等八个方面。参见徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。上海高院认为典当案件中存在的主要法律问题及适法不统一情况包括：未办理质押或抵押手续是否影响合同效力；合同诈骗行为是否影响合同效力；预扣综合费的认定；期外利息的认定；期外综合费的认定；违约金的认定；绝当的认定，以及法院应否进行主动审查的情形等八类。参见上海市高级人民法院：《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》，《调研与参考（民五庭）》2011年第13期。

[5]如江苏省高级人民法院颁布了《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）；浙江省高级人民法院出台了《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2010]195号）；上海市高级人民法院于2011年会同两个中级人民法院对2008年至2010间年全市法院范围内的典当纠纷案件进行了专项评查，旨通过梳理和掌握该类案件审理中的突出问题，为出台审判业务参考意见打下基础。参见前引[4],《关于全市法院典当纠纷案件审判情况的评查报告》文。

[6]例如浙高法[2010]195号第10条规定：“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。”而苏高法审委[2009]45号第11条的规定则与此截然相反，认为对于典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的情况，属于违法从事信用贷款的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。

[7]参见前引[4]。

[8]姚浩、潘婵媛：《典当特有制度认识风险之保证人责任范围》，载http://blog.sina.com.cn/ s/hlog_6297738a 0100q0ll.html,2012年10月3日

[9]参见前引[4]。

[10]王鑫、林晓君、孔燕萍：《鼓励兼规范政策下非金融机构融资的司法回应—非金融机构融资法律问题研讨会述评》，《人民法院报》2011年10月26日，第7版。

[11]同上文。

[12]徐力英、何彬彬：《典当纠纷审判实务探讨》，《人民司法》2010年第3期。

[13]胡宗仁：《典当法律制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第3页。

[14]《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

[15]据我国《商业银行法》的规定，发放短期、中期和长期贷款是银行的业务活动

[16]汪琼枝、高圣平：《典当立法中若干争议问题探究》，《武汉金融》2010年第6期。

[17]实践中对典当合同的效力亦存在争论：有观点认为，典当企业为非金融企业，对外发放贷款违反了相关规定，故其与借款人之间签订的典当合同无效；有观点认为，典当企业不属于金融企业，依规章设立并开展典当业务，行为具有合法性，认定典当合同无效不符合我国经济发展形势及典当行业的发展现状；还有观点认为，典当公司与自然人签订的典当合同属于民间借贷，典当公司与其他企业、事业单位法人签订的典当合同性质上为企业借贷应属无效。参见马杰：《论典当合同案件的审理》，《人民司法·应用》2009年第23期。

[18]李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第37页。

[19]刘润仙：《我国典当立法探讨》，《河北法学》2010年第1期。

[20]在美国，全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会，对典当活动实行自我约束。

[21]典当行违规委托其他单位和个人代办典当业务；典当程序混乱，疏于审查管理；与评估中介机构恶意串通，低估当物价值；典金发放随意性大，代领、冒领现象频发；对估价金额3万元以上的绝当物品进行违规处理等等。

[22]《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第334页。

[23]刘秋根：《中国典当制度史》，上海古籍出版社1995年版，第335页。

[24]前引[1]，曲彦斌书，第3页。

[25]学界的分歧在于营业质权是仅限于动产，还是可以兼及权利和不动产。例如，史尚宽先生认为，动产与不动产均可成为典当经营活动的标的物。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页。但多数学者认为，营业质权限于动产。例如，梁慧星先生认为，营业质权是指“当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有动产标的而设定的质权”。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第391页。

[26]前引[13]，胡宗仁书，第84页。

[27]钱军、梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.legaldaily.com.cn/misc/ 2007-04/10/content_587267.htm, 2012年10月1日。

[28]前引[4]。

[29]前引[2]，杨肇遇书。

[30]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。

[31]前引[13]，胡宗仁书，第227页。

[32]或被认定为未经金融管理部门许可而违法从事放贷业务，或被认定为包含违法的流质（押）契约条款。

[33]苏高法审委[2009]45号规定，对于未依法设定抵押或者质押的情况，属违反我国典当管理《办法》规定从事信用贷款的非法活动，应认定为借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和孳息。

[34]前引[13]，胡宗仁书，第150页。

[35]同上书，第152-153页。

[36]参见《最高人民法院公报》2006年第1期。

[37]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。

[38]我国香港、台湾地区的绝当也只允许收利息，不允许收违约金。

[39]参见姚浩：《典当疑难问题之绝当后息、费计算问题》，载http://z4844236m.blog.163.com/blog/static/130854290 201012101922481/,2012年10月2日。

[40]只不过利息的收取方式有据当期长短、当金多少、交易次数、当物类型等多种。参见李沙：《中外典当》，学苑出版社2010年版，第205页。

[41]典当行只贷不存，自身融资成本较高；单笔典当融资数额小，具有零售贷款性质，贷款服务成本较高；要对当物进行鉴定、评估、保管等，管理成本也较高。美国典当月利率最高的州达25％，我国香港月利率为3.5％，我国澳门月利率为5％，我国台湾地区月率最高不超过4％。

[42][美]伦德尔·卡尔德：《融资美国梦：消费信贷文化史》，严忠志译，上海人民出版社2007年版，第45页。

[43]宓公干：《典当论》，商务印书馆1936年版，第313页。

[44]1996年《典当行管理暂行办法》规定的月综合费率最高为4.5％;2001年《典当管理办法》规定，月综合费率质押典当最高为4.5％，房地产抵押典当最高为3％;2005年《办法》规定，月综合费率动产质押最高为4.2％，房地产抵押典当最高为2.7％，财产权利质押最高为2.4％ 。

[45]浙高法【2010】195号第4条也规定，当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持。

[46]我国台湾地区“当铺业法”第19条规定，不得预扣利息及费用。

[47]吴兵、潘云华：《典当相关法律问题研究》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2008年第10期。

[48]参见前引[13]，胡宗仁书，第59页。

[49]2009年，在上海典当业业务经营结构中，房地产业务金额达154.56亿元，占业务总量的56.73％。

[50]前提是法院没有认定《典当管理办法》的该流质条款因违反上位法而归于无效，否则处理方式同以下关于当物估价3万元以上的典当合同。

[51]具体标准可按照典当合同约定的典当期限内的利率计算。

[52]我国香港地区《当押商条例》第11条规定：“当押商接受本金及利息的支付，即为有关贷款所需或附带引起的费用的完全偿付。”我国台湾地区“当铺业法”第20条规定：“当铺业除计收利息及仓栈费外，不得收取其他费用。”

[53]刘润仙：《中国典当行业监管法律制度研究》，《首都经济贸易大学学报》2008年第2期。