本文提要： 在美国，1966年以前，司法对媒体预先限制不符合宪法。但是，1966年确立了通过司法缄口令预先限制媒体的合宪性，这一做法因被认为违反第一修正案，在1976年被废除。30年后的2006年，因为一起著名的案件，学者们又开始反思要不要恢复对媒体的司法缄口令。历史的车轮将转向何方？由于美国“言论自由至上”的传统，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。
关键词：言论自由 预先限制 司法缄口
中图分类号：G210
媒体与法院之间的关系非常重要。犯罪报道和司法报道是当地新闻机构可以提供给公众的最有用和最受欢迎的内容。甚至，从长期来看，当公众了解了司法系统的程序、判决和限制时，司法系统自身也将获益匪浅。媒体希望刊登或播出关于法庭程序的报道，但是法官或诉讼当事人视媒体为公正审判的一种威胁，试图限制媒体的采访和报道。在美国法律中，媒体与司法之间的矛盾表现为宪法的第一修正案与第六修正案之间的矛盾。
美国宪法第一修正案规定，“国会不得制定……的法律：剥夺……出版自由”，第一条修正案的基本宗旨在于“创造一个独立于政府之外的第四个机构，从而对三个官方部门（行政、立法和司法）进行额外的检查。”①美国宪法第六修正案则规定了刑事被告人的公正审判权利。该修正案的部分条款如下：“在所有刑事案件中，被告人有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判，并由法律确定其应属何区……”
向媒体发布禁令，限制媒体对案件的报道和评论，是与美国自由理念中“言论自由不能被预先限制”不相符合的，所以在1966年以前的很长时期，美国最高法院并没有同意以发布预先禁止令的方式来限制媒体对司法的报道。
一、短暂的春秋（1966~1976年）：司法预先限制媒体的兴衰
美国通过事后惩罚限制媒体言论的法律，较早出现在1789年的《司法法》(Judiciary Act)。《司法法》规定，法院对一切侮辱或妨碍司法的言行，得处以罚金或监禁②。1791年，言论自由、新闻出版自由权入宪后，对藐视法庭罪的正当性的质疑声便多了起来。1789年司法委员会法授予联邦法官的“自由裁量权”，对所有在法庭听审中的藐视法庭行为处以“罚款或监禁”，这被认为是滥用自由裁量权。法官James Peck曾据此对一个已经“不在法院”（该案件在上诉中）的律师刊登批评法官的文章定为藐视法庭罪。
作为回应，美国国会的反应是，1831年，限制在以下三种情况下承认普通法：（1）任何人在其面前或附近（in its presence or so near thereto as to）阻碍法院管理或者司法审判的不端行为；（2）任何人在法院工作人员职务行为中的不端行为；（3）不服从或抗拒法院合法令状、程序、规则、法令或命令（lawful writ, process, order, rule, decree, or command）的行为。③该法令的颁布、施行使藐视法庭罪的适用范围、对象受到了更大的限制④。该法令规定，联邦法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的”妨碍司法的不当言行。这样，媒体言论因为并非法院“附近的”的言行而应当在“藐视法庭罪”内容之外。对媒体报道以藐视法庭罪进行处罚是一种事后惩罚措施，由于美国对言论自由的尊重，再加上以藐视法庭罪进行处罚的标准的提高，该罪作为对抗媒体舆论批评的工具实际上已经失去作用，仅保留一个象征性的威慑作用。
除此之外，法院还可以通过颁布预先命令（Prior restraint）来限制媒体报道，这就是对媒体的司法缄口令。⑤对媒体的预先缄口令在普通法上早已有之，因为其并没有在宪法上明确，其适用情况没有资料进行过具体的个案考评。而从宪法上确立其合法性则开始于1966年“谢泼德诉马克思威尔案”⑥。
谢泼德于1954年6月4日被指控在自己的位于克里弗兰郊区海湾镇的家里谋杀了他的妻子马丽莲。首先。在谢泼德被正式逮捕之前，报纸深入报道了谢泼德拒绝进行测谎的情况。当谢泼德被逮捕时，大量记者和摄影师在市政大会堂等待他的到来。这种蛊惑人心的采访一直持续到审判的时候。在审判期间，一家电视台在法官进入法庭时播放了对法官的采访。那些预备陪审员在预审程序中都被拍了照。所有的证人、律师和陪审员在他们进入和离开法庭的时候都被拍照或者摄像。尽管在法庭开庭期间不允许拍照，谢泼德本人在每次开庭10分钟之前被带进法庭时仍被拍照。在预审程序中，每个陪审员都证实自己曾经在媒体上看到或者听到关于该案的消息。在审判期间，陪审员的照片在克里弗兰的报纸上出现了40次以上。其中一个重要的报道是讲述陪审员的家庭生活。在预审的第二天，广播中播放了辩论的实况。在这场辩论中，记者说，谢泼德聘请了一位杰出的刑事辩护律师，这说明他实际上已经承认了犯罪。
谢泼德的律师试图要求延期审理、改变审判地点，并且主张所进行的审判是无效的，但都被一一驳回。陪审团没有被隔离，也没有采取任何措施限制他们与外界的接触，因此他们在新闻报道中被频频曝光。该案的当事人双方一致同意这样的观点：即防止“由报纸做出审判”的责任在于法官、检察官和警察，而不在于新闻界自身。⑦
此案上诉到联邦最高法院时，克拉克大法官代表法庭陈述了意见，他说：毫无疑问，这种暴风骤雨式的新闻报道至少影响了陪审团中的部分成员。法院的基本错误在于：第一，它缺乏对有关审判的公共舆论的控制。第二，法官本来可以隔离证人的。第三，法庭本来完全可以做出一些努力，来控制新闻界从警方、证人和双方的律师那里获得线索、信息和流言蜚语。
联邦最高法院撤销了原判，并指出，法院“可以禁止那些泄露了资料的律师、双方当事人、证人或者法院的工作人员发表任何庭外的言论”，从判例上为限制律师等的庭外言论提供了宪法上的依据。随后，各州法院纷纷颁布“预先禁止令”（名称为Prior Restraint、gag order或gagging rule），不准媒体进人法庭，或者禁止携带照相机、录像及录音设备进人法庭，甚至下令不准媒体报道任何就该案可能造成误导的消息。
在谢泼德案之后的几年里，为了防止偏见性报道，初审法官掀起了一波限制令浪潮。大多数命令——有时候被称为缄口令（gag orders）禁止律师和其他诉讼参与人就案件公开发表评论。这是经由潜在的消息来源来对媒体实施间接限制。如果媒体确实获得了信息，司法机关也不禁止媒体发表。但是也有大量命令采取直接限制媒体发表报道的形式，其数量令人担忧。美国记者新闻自由委员会( The Reporters Committee for Freedom of the Press)保存了从1967~1975年之间发布的保护性命令的记录。这个组织证明在174起案件中颁布过这种命令，其中包括63项禁止法庭参与者发表声明，61项对新闻媒体、公众封闭法庭程序或记录的命令，以及50项直接对媒体进行事前限制的命令。⑧
在缄口令合宪裁判发布10年以后，1976年，联邦最高法院公布了著名的“内布拉斯州新闻协会案”⑨判决，对缄口令制度提出了质疑。
在此案中，首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的预先禁止是对第一修正案权利的最严重和最无法容忍的损害。如果我们说在信息发表以后对其进行刑事或民事制裁是“从负面影响了”言论自由，那么预先禁止发表行为就是“冻结了”言论自由，至少在当时是这样。
伯格强调了第一修正案，以对抗限制言论自由命令的有效性。其他的法官则走得更远。布伦南大法官、斯都特大法官和米歇尔大法官在他们完全一致的意见中称，对新闻界所发出的限制言论自由的命令“都是违反宪法的”。
至此，司法预先限制媒体报道的缄口令，在存在短短的10年后，在美国的历史上正式被废止。
在“内布拉斯加新闻案”裁判的10年后，最高法院在“《普罗维登斯》杂志案”⑩中，又否决了一起因违背缄口令而对媒体判处藐视法庭罪的裁判。(11)理由是作为前提的、地方法院发给普罗维登斯杂志公司和它的主编查尔斯·M·豪瑟的命令本来就是违宪的，应当被推翻。这一案件重申了司法预先限制媒体的违宪性。
二、沉重的反思（2006年）：恢复司法预先限制媒体的呼声
2006年3月12日，一个注定要不寻常的夜晚，一名非裔脱衣舞女郎在杜克大学曲棍球队举办的一场酒气熏天的聚会上进行表演。谁会想到，球队队员雇佣的这名舞女后来指控三名球员在聚会上强奸了她，谁又会想到这些指控导致的媒体狂热和公共监督的漩涡会在几个月将杜克大学推至风口浪尖？
这名舞者是曾经在美国军队服役的非裔美国人，她就读于历史悠久的黑人北卡罗来纳中央大学，很明显她靠表演一些异国风情的舞蹈来维持生活。尽管三名白人男性队员一直公开宣称他们是无辜的，但县地区检察官还是起诉了他们。根据大学校规，杜克大学校长对其中两名尚未毕业的学生给予暂时停学的处分。此外，校长还出于——至少是部分出于——对球队队员安全的考虑，暂停了曲棍球比赛日程上所有剩余比赛。
强奸消息震惊了杜克大学，该事件发生后的几个星期里，随着消息的传播紧张的气氛也是与日俱增。杜克大学和达勒姆（Durham）社区的人也在为如何应对此事而焦头烂额。种族、阶级、性别以及大学体育运动所交织汇集成的一系列问题顿时引起了当地和全国媒体的关注，这些媒体蜂拥至杜克大学和达勒姆社区并驻扎达数月之久。
随着选举的临近，当问题触及消息本身的真实性而又缺乏确凿的证据时，地区检察官迈克·尼冯（Mike Nifong）（于2005年4月被正式任命为地方检察官）在媒体面前反复强调了此案的影响力和被告的性格。2006年3月27日到31日期间，迈克·尼冯向电视新闻记者声称，“这里所发生的事情是自我担任地区检察官以来发生的事情中最糟糕的一件”。他还说，“当我看见所发生的这一切的时候，我感到很震惊。我相信大多数这里的人也同样会感到震惊”。他向媒体发表的这些言论并未提及任何犯罪嫌疑人的姓名。这些言论也没有提及物证或司法鉴定结果，嫌疑人的性格或名誉，或者是预计的审判证词。这些言论只是一个正在参加职务竞选的地区检察官就他为什么认为案件中的指控很严重，尽管不在场证据连同控诉和无罪证据都被控方掌握，仍有三名队员被起诉。很多人认为这几名学生是有罪的，曲棍球队成了众矢之的，甚至于杜克大学的88名教师集体谴责被诉球员。(12)
从2006年3月20日媒体首次对指控进行报道到2007年4月17日总检察长罗伊·库柏（Roy Cooper）公开宣布三名曲棍球队员无罪期间，没有新闻指明原告克里斯陀·曼格姆（Crystal Mangum）的姓名。相反，主流的媒体都称她为“这个女人”、“原告”、“所谓的受害人”或者“受害人”。但是，在2006年4月21日，即里德·瑟里格曼（Reade Seligman）和科林·芬纳蒂（Collin Finnerty）被控诉3天之后，克里斯陀·曼格姆的名字首次被一个名为“Johnsville News”的博客曝光。最终，每个比较大型的博客都纷纷对该案之后的诉讼进行了报道。仅“Johnsville News”博客就有大约14万不同的访问者。在学界，当杜克大学的88名教师联名谴责被诉球员，只有一位冷静的历史学教授约翰逊（KC Johnson）与人多势众的88名教师唱反调。(13)
2007年4月17日，北卡罗来纳州总检察长宣布这几名队员无罪并称根本没有犯罪发生。这导致杜克大学完全解除对被指控队员的限制，也导致地区检察官撤诉，尼冯被取消律师资格并且因为隐瞒本来会证明曲棍球队的所有队员无罪的证据而被判犯有藐视法庭罪。继这场丑闻危机之后，校长布罗德黑德（Brodhead）在学校组建了五个不同的委员会，每个委员会的职责在于观察学校对这起丑闻的不同反应并且找出那些可能导致这场危机的根本问题。(14)
杜克大学事件曝光媒体的经历顶多不过是极为个别的例子，它的独特之处在于这个大学的教授通过媒体和学术的力量使自己的学生招来了一场本可以避免的诉讼——在整个事件中，这起案件接受的是来自公共舆论而非法院的审判，并最终导致人们急于下判而不是给出一个真正公正的评断。
为此，羞愧的教授们在2007年9月召开了一场题为“公共舆论下的法院——媒体报道下案件审理的实践与伦理”的会议。(15)杜克大学的著名杂志《法律与当代问题》2008年秋季号的《媒体审判的实践与伦理》专辑（The Practice and Ethics of Trying Cases in the Media, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, Number 4.）收录了这次会议的11篇文章，在世界媒体与司法研究领域引起了广泛的影响。这些文章中，学者们开始反思，1976年禁止司法对媒体预先限制的做法是否仍然适用于新媒体时代的需要。
其中加文·菲利普斯（GAVIN PHILLIPSON）在《媒体审判——第一修正案目的之背离》中提出：美国联邦最高法院已将获得公正的审判的权利视为“所有自由中最基本的自由”，美国法院应当为其未能针对媒体而坚持这一“基本”权利而承担责任。因而他主张恢复司法对媒体的预先限制——司法缄口令。
借鉴其他国家的实践，他提出了如下观点：第一，言论自由背后的基本价值并不是一个不受限制的媒体能够满足；第二，在言论对审判的公正性产生不利影响的案件中，这些价值是支持而不是反对限制媒体的；第三，媒体报道可以并且确实会对审判的公正性产生不利影响；第四，那些设计用于处理就陪审员所作的不利报道的平衡措施并不一定有效。
菲利普斯的最后结论是：美国法院应当重新考虑就不利报道法院发出限制性指令这种做法的合宪性。他指出：如果在一个案件中，一帮媒体通过摧毁一个人的生活和名誉，威胁审判程序中正义的实现的方式来增加销量的话，我们可以丝毫不是偏颇地说，虽然这个案件实现了一项重要的人权——言论自由，但是那项权利的内容和意义来源于一种强大的商业力量，而这种力量是“市场竞争思想”中从来没有想象过的。通过更加确定不移地维护审判的公正性来实现从保护媒体到保护个人权利的转变，不仅不会有悖于人类自由或者是美国宪法，反而会让两者都得到实现。(16)
三、未来的走向：三十年河东，三十年河西？
在极力主张恢复缄口令的学者加文·菲利普森的《媒体审判——第一修正案目的之背离》一文中，极力推崇英国的做法。根据英国1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，只要法院认为有必要，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。
英国的做法真的值得美国去效法吗？随着社会的发展，现代媒体使“大众传播”与“人际传播”之间的界限逐渐打破。即使是在英国，尽管藐视法庭法案大大限制了有关司法诉讼的言论，这些累赘的限制并没有完全保护刑事诉讼免予受到舆论的不利影响。这一法案既不能在司法诉讼开始前(17)或在上诉程序启动前(18)阻止具有潜在煽动性的材料的曝光，也不能阻止在英国可读到的外国报纸散布这些受限的信息。禁止报道的禁令很容易地被网络报道所攻破，一家报纸宣称：“限制报道已经被互联网推翻”。(19)
其实，新媒体并非只有副作用，也有其积极的一面，同样在这次2007年的大会以上，马西·维拉女士（Marcy Wheeler）在《非传统媒体如何改变审判中公众与媒体报道的关系》一文中，描述了这些新型媒体的显著特征。(20)在她的术语中，“非传统媒体”是基于互联网的新闻来源，包括网站、博客和维基。维拉解释道，非传统媒体的特征在于有限的编辑结构，与读者对话性、发展性的关系，较少的新闻价值和报道形式的规则要求，以及对人力资源更少的依赖性。综观这些特征我们会发现，它们使得新型的媒体形式较之传统的媒体方式而言能够在允许的条件下提供更加详实和细致入微的新闻分析。而且，这些特征让读者能像积极的参与者那样，通过与其他人的在线对话和对网站公布的信息来源的意思和可信度进行自我评判，从而加入到分析过程中去。维拉通过引用莱温斯基丑闻案、美国中情局情报泄露案和杜克大学曲棍球队案来说明，非传统媒体在这些备受关注的案件中是如何起到教育公众的关键性作用的。虽然她也承认，正式编辑结构的缺乏和匿名投稿人的存在会对非传统媒体的可靠性提出质疑，但随着这一媒体领域自身的不断发展和规范，它们将有保障公众获得公正而准确的报道的公共利益的潜力。
最重要的是，美国言论自由的传统与英国也有很大的差别，英国的规则即使成功，在美国也可能没有民意基础，因为这违背了这个国家的传统。关于欧洲（包括英国）与美国在言论自由传统上的差异，早就有学者注意到，法国学者罗杰·埃内拉认为在对待新闻出版和一般的表达自由的法律和社会态度中，美国与欧洲国家之间存在三点主要区别(21)。首先，在美国存在一个第一修正案——它关于言论与出版自由的条款形成了统一的力量，使美国形成了一套保护表达自由的法律体系。而欧洲各国的表达问题散见于不同的法律中。第二种区别在于美国法律制度对在先约束（无论它采取什么形式）的坚决抵制。在某些特定情况下，通过法院禁令或行政机关决定来压制写作的做法在许多欧洲国家是得到认可的；但在美国，这些手段通常被认为是与第一修正案相背而无效的。第三种区别涉及到与形式极端的政治言论有关的表达自由的限度问题。像欧洲国家今天的法律一样，美国法律在1917年到1920年代后期并再次在1950年代曾经允许多种影响言论之内容的规则和限制存在；最高法院当时并不认为它们依照第一修正案是无效的(22)。今天的美国法律则差不多容忍任何种类的政治言论之自由表达(23)。
中国的古话说：三十年河东，三十年河西。但“言论自由至上”是美国文化中最重要的传统，在美国人的心中，表达个人思想、挑战正统、批评政府而不必担心政府的处罚，这是生活在自由国家的根本标志。最高法院大法官本杰明·卡多索（Benjamin Cardozo，任期1932-1938年）形容言论自由是“母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件”。(24)要让美国最高法院的大法官们学习逐渐失效的英国限制媒体的做法，回到30年前的老路上去，几乎没有可能。2006年杜克大学曲棍球队案至今，6年过去了，我们看不出美国最高法院新的判例有恢复司法对媒体预先限制的任何迹象。
（作者系西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。本文为最高人民法院2012年审判理论重大课题《人民法院依法独立审判与舆论监督关系》的阶段性成果）
注释：
①James C. Goodale：《第一条修正案与新闻出版自由》，《交流》2001年第2、3期合刊，http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl02&0301/amend.html，2001.
②荆知仁：《美国宪法与宪政》第177~178页，台湾三民书局1994年版
③Robert J. Pushaw, Jr., THE INHERENT POWERS OF FEDERAL COURTS AND THE STRUCTURAL CONSTITUTION, Iowa Law Review, March, 2001, p766.
④简海燕：《美国司法报道的法律限制》第134页，知识产权出版社2008版
⑤Howard D. Hunter, Toward a Better Understanding of the Prior Restraint Doctrine: A Reply to Professor Mayton, 67 Cornell L. Rev. 283, 288- 89 (1982).
⑥Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966).
⑦[美]唐纳德·N·吉尔摩等著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》第383页、第355~358页，清华大学出版社2002年版
⑧[美]韦恩·奥弗贝克(Wayne Overbeck)著，周庆山等译：《媒介法原理》第327页，北京大学出版社2011年9月版
⑨Nebraska Press Association v. Stuart，247 U. S．539（1976）.
⑩1n re Providence Journal) 13 Med. I. Rptr. 1945, 820 F.2d 1342 (1st Cir. 1986).
(11)[美]唐纳德·M·吉尔摩等著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》第362页，清华大学出版社2002年版
(12)DON YAEGER, IT'S NOT ABOUT THE TRUTH: THE UNTOLD STORY OF THE DUKE LACROSSE CASE AND THE LIVES IT SHATTERED, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p147.
(13)STUART TAYLOR, JR. & KC JOHNSON, UNTIL PROVEN INNOCENT (2007). For more on KC Johnson's coverage of the Duke lacrosse case, see Mary Vallis, Midnight Blogger Exposes a Scandal, NAT'L POST, Apr. 16, 2007, available at http://www.canada.com/nationalpost/news/story.html?id=41cf8ef1-d41a-45e9-83e4-aae85d0fd52c&k=52797.
(14)KC JOHNSON, THE DUKE LACROSSE CASE AND THE BLOGOSPHERE, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 155.
(15)The conference program, information about conference participants, and webcasts of conference proceedings are available at http://www.law.duke.edu/conference/2007/publicopinion.
(16)GAVIN PHILLIPSON, TRIAL BY MEDIA: THE BETRAYAL OF THE FIRST AMENDMENT'S PURPOSE, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 29—30.
(17)见1981年《藐视法庭法》第49章第2 V(3）。比如，只要一名疑犯未被正式指控，报纸就可发表可能的疑犯的先前犯罪记录等不能作为证据的细节。
(18)见《藐视法庭法案》第2节（详细描述了诉讼进行期的时间）。
(19)Loretta S. Yuan: GAG ORDERS AND THE ULTIMATE SANCTION, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, P629.
(20)Marcy Wheeler, How Noninstitutionalized Media Change the Relationship Between the Public and Media Coverage of Trials, Law & Contemporary Problems, Autumn 2008, Volume 71, p 135.
(21)[法]罗杰·埃内拉：《美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版社自由》，路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》第89~90页，生活·读书·新知三联书店1996年版
(22)Abrams v. United States, 250 U.S. 616(1919).
(23)最高法院最终从是否具有鼓动性上区分了说明和提倡。只有“鼓动即将发生的不法行动”者才受到禁止和处罚。Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 444(1969).亦可参见：Hess v. Indiana, 414 U. S. 105(1973).
(24)Melvin Brodsky：《人民的权利──个人自由与权利法案》，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，2009.07.17.
