【摘要】根据危害行为与食品安全的密切关系和对食品安全法益侵犯的程度，可以把危害食品安全的犯罪划分为典型形态的危害食品安全罪和非典型形态的危害食品安全罪。一些重大的食品安全犯罪案件应当注意区分两种形态的危害食品安全犯罪。从长远来看，有必要对非法使用食品添加剂等行为设立专门的罪名，以完善罪名体系。基于严格的罪刑法定精神，借用危害公共安全犯罪的罪名惩治严重危害食品安全的行为，可能会给刑法规定的罪名体系造成矛盾，甚至不利于有针对性地打击食品安全领域的犯罪。
【关键词】食品安全；罪名体系；刑法规制
一、问题的提出
近年来，食品安全事件时有发生，从“苏丹红”、“三聚氰胺”、“毒奶粉”，到后来的“瘦肉精”、“地沟油”、“塑化剂”、“染色馒头”，再到如今的“速生鸡”和“死猪事件”，等等，有的食品安全事件还伴生着严重的犯罪问题，甚至演变为众人瞩目的重大社会事件[1]。
我国食品安全问题高发的原因可以说是多方面的，其中政府监管与法律制度缺少应有的威慑力，最受人诟病。为了应对食品安全问题，我国改革了食品安全监管机构设置，并对有关法律制度逐步加以完善。2009年2月通过的《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）规定，“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。”一年后国务院食品安全委员会成立，该委员会有15个部门参加，主要职责是：“分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任。”同时，《食品安全法》强调以“食品安全”取代“食品卫生”，为食品安全法律体系的重构开启了新时代。《食品安全法》在食品安全监管体制，食品安全风险监测评估，食品安全标准，使用食品添加剂和强化责任等方面都有了制度创新和突破。特别是对于食品包装、食品添加剂、食品监管等方面的规定，为刑法立法和适用开拓了新的发展空间。
但我们也要看到，在长期强调以市场为导向的经济增长发展模式中，中国的各级政府都演化为强有力的“经济导向型”政府，在服务公众和社会方面，尤其是在服务于非经济的公共利益方面，政府部门则往往表现乏力。[2]这就可能导致由于政府监管出现“服务”漏洞，加上其他社会不良因素的诱导，食品安全犯罪还会长期存在，我们必须及时总结危害食品安全犯罪的特征，探寻防治犯罪的有效途径。科学认识危害食品安全犯罪的罪名体系，发挥刑法在惩治犯罪过程中的规制作用，对于加强全社会的食品安全责任意识，正确适用刑法打击和预防犯罪均具有积极意义。
危害食品安全的犯罪，是指严重危害食品安全，破坏市场经济秩序，依法应当追究刑事责任的行为。而根据危害行为与食品安全的密切关系和对食品安全法益侵犯的程度，可以分为典型形态的危害食品安全犯罪和非典型形态的危害食品安全犯罪。前者是指犯罪行为侵害的客体就是食品安全，或者主要是食品安全。这些罪名直接反映了刑法规范的目的，针对的对象是直接危害食品安全的行为人和直接监管食品安全者。后者是指那些有可能危害到食品的原料采购、种植、加工、生产、仓储、销售和使用，但在通常形态下多是直接侵犯其他法益，只是当它们危害到食品安全时就属于危害食品安全的犯罪；有时它们是在侵害其他法益的同时，间接危害到食品安全。司法实践证明，一些重大的食品安全犯罪案件会涉及典型和非典型形态两大类的食品安全犯罪，如前几年的三鹿奶粉案就涉及生产、销售有毒食品罪，以危险方法危害公共安全罪和生产、销售伪劣产品罪。[3]2011年11月，最高人民法院公布“瘦肉精”案等4起危害食品安全犯罪典型案例，其中，河南“瘦肉精”案被法院以以危险方法危害公共安全罪定性，河北省张北县人民法院一审的孙学丰、代文明藏匿、销售毒奶粉的案件被判决销售伪劣产品罪，上海的“柠檬黄”，馒头案件被判决生产、销售伪劣产品罪，河南省沁阳市人民法院判决了一起被告人犯玩忽职守罪的案件。2011年11月底，山东庆云县输冀肉羊“瘦肉精”案5名涉案人员被法院以生产、销售有毒有害食品罪和帮助毁灭证据罪判处刑罚。另外，在一些假酒中毒案件中，有的判决适用的是侵犯知识产权的罪名，如假冒商标罪，销售假冒注册商标标识的商品罪等。只有把握典型与非典型形态的危害食品安全犯罪，理顺各罪名之间的关系，才能正确适用和完善相关法律制度。
二、典型形态的危害食品安全犯罪
通常所言的危害食品安全犯罪主要是指典型形态的危害食品安全的犯罪，包括“生产、销售不符合安全标准的食品罪”、“生产、销售有毒、有害食品罪”，以及“食品监管渎职罪”。
1．生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据《刑法》第143条规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指违反国家食品卫生管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的行为。对于本罪的理解，关键是界定“食品”和“卫生标准”的含义。
《食品安全法》对“食品”给出的定义是，“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。该法第2条第2款规定，供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定，农产品安全标准应当符合本法规定。《农产品质量安全法》规定“本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求”。可见，作为《食品安全法》调整对象的“食品”排除了供食用的初级农产品。所以，把《食品安全法》调整的对象“食品”概念直接引用到刑法上，是不全面的。刑法作为食品安全体系的最后法制保障，其外延应当更广阔，应涵盖《食品安全法》调整的“食品”和《农产品质量安全法》中调整的农产品的概念。所以，刑法上“食品”的概念应当作广义理解，其外延应包含各类食品安全管理法律法规所指的所有食用品及原材料。即食品是“供人食用或饮用的成品、制作成品的原材料和可以直接食用的农产品及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，食品包装视为食品的组成部分”。这样，直接食用的鲜活农产品如水果、蔬菜，以及用于食品加工的原材料、添加剂和包装物等都应纳入刑法调整的食品范围。
关于安全标准的界定。食品安全标准执行《食品安全法》和《农产品质量安全法》等规定的食品安全强制标准，以及今后有权部门制定的食品安全卫生强制标准。如《食品安全法》第19条规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。第20条规定，食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。对于尚未规定国家安全标准的，《食品安全法》第22条规定：本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。所以，在案件认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断。
本罪属于危险犯，仅要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。“足以造成严重食物中毒或者其它严重食源性疾患”的立案标准，刑法未作说明，根据“两高”司法解释[4]的规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有导致严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾病的超标准的有害细菌或者其他污染物的，就可以认定为达到足够的危险程度。本罪的主观方面是故意，即明知是不符合安全标准的食品而故意生产、销售。行为人认知的程度只需达到明知所生产、销售的食品不符合食品的卫生安全标准，无需对危险性有足够的认识。如果行为人对食品的危险后果作出错误的判断，不影响本罪的成立。
2．生产、销售有毒有害食品罪。本罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。在“三鹿奶粉”案件中，被告人耿金平就是以生产、销售有毒食品罪被判处死刑的。2013年2月上海对两起在餐馆中使用“地沟油”加工食物并予以销售的案件，也是以该罪进行判决的。[5]
本罪客观方面“有毒有害”的标准，应当以国家卫生部门及其它食品管理部门已生效的管理法规、规章直接确定的强制标准或授权有关部门制定的强制标准为准。行为人在食品中掺入有毒有害的非食品原料，或明知食品被掺入了有毒有害的非食品原料而进行销售。其次，本罪也属故意犯，即故意在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，或者明知是掺入有毒、有害的非食品原料而进行销售，并伴有非法营利之目的。在认知程度上，对掺入的非食品原料的危害性存在已知或应知。对认知上的要求，应执行统一标准，即应以国家安全卫生强制标准的有关规定为准。如相关标准已明确认定的对人体具有危害性非食品物质、变质腐败食品物质、有毒有害化工原料等，如果行为人将其掺入食品或用于食品加工或明知含有而进行销售的，均应认定为故意行为。对于未明确规定为有毒、有害的物质，或者以现有科学技术水平未能认识其危害性的物质，行为人用于加工销售食品的，不构成本罪，构成其它罪的，则依实际罪名处理。
3．食品监管渎职罪。2011年《刑法修正案（八）》新增了“食品监管渎职罪”，指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。该罪没有依据《刑法》第397条确定为犯罪（即滥用职权罪和玩忽职守罪），而是分解出了“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”两个罪名，避免了在司法实践中产生认识分歧，有利于及时有效地查办食品安全监管领域的渎职犯罪。
我国《食品安全法》对食品安全监管全程，包括从食品安全事故发生前的监管和事故发生后的监管都作出了明确规定，违反这些规定的行为即为食品监管的渎职行为。具体说来，行为人滥用监管职权，对明知违法而不予以处罚，导致食品企业生产、销售不合安全标准的食品或者有毒、有害食品，造成重大食品安全事故或者其他严重后果；对明知食品企业合法正常进行生产、销售经营，违反规定进行处罚，干扰食品企业正常生产、销售经营活动，造成其他严重后果的情况。或者说，行为人玩忽职守，不履行监管职责或者不认真履行监管职责，对违法行为睁一只眼闭一只眼，甚至接受吃请送礼后，不履行监管职责或者不认真履行职责，因而产生重大食品安全事故或者其他严重后果的情况。2011年5月时任上海市长的韩正表示，要确保上海成为全国食品最安全的城市之一，就必须采取更加严厉的措施，实行最严的准入、最严的监管、最严的执法、最严的处罚、最严的问责，把上海食品安全工作切切实实做到位。这五个“最严”几乎涵盖了食品安全链的“来龙去脉”和政府监管工作的全部职责，在其中任何一个环节都可能存在监管失职、渎职的问题。因此，在理论上讲，只要发生了重大食品安全事故，背后就可能存在食品监管渎职行为。
正因如此，《食品安全法》第75条规定，“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明负有监督管理和认证职责的监督管理部门、认证机构的工作人员失职、渎职情况”。这说明只要发生了食品安全事故，就既有一个追究事故单位和个人的责任问题，也有一个追究对造成事故单位有监管职责的管理部门国家机关工作人员渎职责任的问题。有监管职责的国家机关工作人员不履行监管责任就应当承担监督过失的责任，这不是客观归罪，而恰恰是国家设立食品安全监管的机构与人员岗位以防止责任空置、监督失灵所明确要求的。这种监管职责即使是被认为与重大食品安全事故仅有间接的因果关系，也应当承担刑事责任，唯有如此才能符合国家设立监管机关、增加监督措施以达到切实保护人民利益的服务宗旨。在影响恶劣的“三鹿奶粉案”中，是否存在渎职犯罪值得进一步深入研究。
关于食品监管渎职罪的罪过形态，目前尚有争论，有的学者提出复合罪过[6]，笔者认为，这个问题仍然应该在渎职犯罪的基本理论范畴内，故意与过失都可以成立本罪。
另外，从实践来看，虽然不少观点批评食品安全监管“4个大盖帽管不了1颗豆芽菜”，但在司法机关追究这类犯罪时，监管部门往往认为他们的实际状况也有难处，如食品药品监管力量弱、设备缺，与监管地域广、任务重形成鲜明反差。尤其是在广大农村，这一问题更加突出。[7]这些对于追究本罪成为一种事实上的阻却，厘清多个监管部门的职责，对于本罪的适用具有重要意义。至今虽然危害食品安全的犯罪屡见不鲜，但适用该罪名追责的并不多见，恐怕也有这方面的原因。
三、非典型形态的危害食品安全犯罪
实践证明，在发生重大典型的食品安全犯罪的同时，经常伴有与之密切相关的，前置的或后续的或者同步发生关联的犯罪行为，可称为非典型形态的危害食品安全犯罪。如2011年9月，上海检察机关分别对包括“染色馒头”案在内的6件危害食品安全犯罪案件提起公诉，涉案11人，罪名涉及生产、销售有毒、有害食品，生产销售伪劣产品，生产、销售不符合卫生标准的食品和假冒注册商标等。上海检察机关分别对在生产“小苏打”过程中添加劣质原料以及以散装鸡精假冒“太太乐”、“天熹”等品牌鸡精进行销售的假冒注册商标案提起公诉。[8]后分别判处17名被告人拘役6个月至有期徒刑9年，并处1000元至65万元罚金；另有一被告单位被判处罚金50万元。
1．生产、销售伪劣产品罪。根据《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上的行为。由于本罪对象是具有广泛意义的产品，包括各种经过加工、制作、用于销售的产品，所以完全可能包括日常食品类的产品。一般认为，本罪规定的“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。而违反《产品质量法》的食品也可能违反《食品安全法》，所以，当生产、销售伪劣食品的危害行为构成犯罪时，势必危害食品安全，成为非典型的危害食品安全的犯罪。如我国多地的“问题”奶粉案件就涉嫌这类犯罪。如2011年3月，陕西省渭南“问题”奶粉案被定性为生产、销售伪劣产品罪。2011年9月，上海“问题馒头”案[9]也是被以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。
在这类案件中，犯罪故意的认定主要是涉及对于食品质量和卫生安全问题的认知程度。上海“问题馒头”案的判决就很有代表性。该案的被告人叶某某辩称，不知晓馒头内禁止添加“柠檬黄”，否认有犯罪故意。法院判决认为，叶某某系食品生产企业的经营者，具有多年从业经验，作为食品生产行业从业者必须严格执行食品添加剂的使用范围与使用量规定的确保食品质量安全的强制性标准。且有关质量监督部门曾多次要求被告单位自查食品安全，并进行核查。在质量监督部门检查时，被告单位仅提供没有加入着色类添加剂的高庄馒头，有意不让监管部门检测添加了“柠檬黄”的玉米馒头；在玉米馒头的标签上，对于使用“柠檬黄”的情况也未如实标明，上述情况均反映出被告人明知在不需要着色的馒头中添加“柠檬黄”违反国家规定却故意为之，因此对其犯罪的主观故意予以认定。
2．非法经营罪。非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪作为危害食品安全的犯罪，是指违法经营食品、药品等法律法规规定的特殊专营专卖产品，对食品、药品安全造成严重危害的非法经营类的犯罪行为。
非法经营罪是对常态典型的危害食品安全犯罪的必要补充，有时该行为是危及食品安全的前置性犯罪。比如，在已有的司法解释中，已开始适用该罪状处罚危及食品安全的非法经营行为。如“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（俗称‘瘦肉精’）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的”，以及“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的”，均构成非法经营罪。[10]再如，“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任”[11]。还有，食品生产经营和运输的许可制度已由法律作出规定，无证经营属非法经营行为，情节严重的构成非法经营罪。食品的生产、经营、运输的许可证前置原属于部门规章和地方规章的要求，因规章效力层级较低，导致无证经营的违法行为是否成罪在理论和司法实践中多有争论。但随着《食品安全法》的颁布实施，从法律的层面要求食品经营须取得卫生许可。该法规定“从事食品的生产、经营者和食品运输者应当办理卫生许可证和运输许可证制度（农民自产自销农产品、食品摊贩现制现售食品不需办理运输许可证）”。同时《卫生行政许可管理办法》第66条规定“公民、法人或者其它组织未经卫生行政许可，擅自从事依法应当取得卫生行政许可的活动的，由卫生行政部门依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；涉嫌构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任”。这些都为刑法在食品安全领域适用非法经营罪提供了制度基础。
3．妨害传染病防治罪。根据《刑法》第330条规定，本罪是指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。如果饮用水供应部门因违法行为造成水源污染，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的重大水污染安全事故，就构成本罪，是严重危害食品安全的犯罪。而从事食品生产加工的工作人员，因具有禁止从事该类工作的疾病而违法从业，通过食品介质引起传染性疾病的传播，产生重大公共卫生事故，由此亦构成危害食品安全的犯罪。
4．生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。《刑法》第147条规定了本罪。农药、兽药、化肥、种子是进行农业生产的必备生产资料，如这些农资具有毒害性，则可能影响初级农产品的质量和安全，以有毒有害的初级农产品为原料生产的食品难免存在安全隐患。从源头抓起，从起点监管，是保证食品安全的有效途径，也是能把食品安全事故的损失控制在最小限度的有效手段。故笔者认为，该罪也应归入非典型的危害食品安全的犯罪范围。
5．提供虚假证明文件罪及出具证明文件重大失实罪。在《刑法》第229条规定的犯罪行为中，中介组织及从业人员所出具的证明文件涉及食品检测、食品添加剂检测及食品包装检测等食品及相关产品原料时，若其失误或故意出具虚假的证明文件，同样也威胁到食品安全问题。故该规定的犯罪作为关联犯罪，也应纳入非典型危害食品安全的犯罪类别中。
6．徇私舞弊不移交刑事案件罪。有统计显示，2009年6月以来，我国工商部门查处流通环节食品违法案件2.1万起。而在这一年，公安机关立案侦查食品安全案件190余起，抓获犯罪嫌疑人230余名。而从2010年情况看，在种植养殖、食品生产加工、商贸流通、餐饮服务等环节，共查处违法违规行为13万起，重点查处食品严重违法犯罪案件115起，抓获犯罪嫌疑人248人，取缔和停产违规企业单位10余万家。[12]这一方面说明，我国食品安全领域的违法犯罪现象比较严重。另一方面也说明绝大多数案件被行政处理了。行政执法机关不仅要保证这些涉嫌食品安全案件的公正处理，还应该依据国务院2001年实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，积极向司法机关移送涉嫌危害食品安全犯罪的案件，严禁以罚代刑。否则可能构成徇私舞弊不移交（危害食品安全犯罪）刑事案件罪。
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私情、私利，弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件而不移交司法机关处理，情节严重的行为。如食品监管人员在食品生产、销售环节检查、检验时发现监管对象涉嫌生产销售伪劣商品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒、有害食品罪和非法经营罪等情况时，因私情、私利而弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等，不将相关的刑事案件移交司法机关处理，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。当违法企业继续生产、销售不符合安全标准的食品，或者生产、销售有毒有害食品造成重大食品安全事故或者其他严重后果的，则食品监管人员还构成食品监管渎职罪，应当数罪并罚。
另外，在侵犯知识产权犯罪领域，也可能发生危害食品安全的犯罪，常见的是侵犯食品商标权的犯罪。如在2011年前5个月，上海各级检察机关共依法批准逮捕危害食品卫生安全犯罪的嫌疑人10人，其中就有涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪的犯罪数起。这类犯罪直接危害的是知识产权和市场经济秩序，对食品安全本身一般没有大的危害，一旦对食品安全造成较大危害，就可能需要以其他罪名加以惩治。
至于以危险方法危害公共安全罪，作为非典型的危害食品安全的犯罪，也有适用，但属于极少数案件，也是理论上的法律竞合情形。该罪名适用于食品安全领域的犯罪，反映了危害食品安全犯罪罪名体系有待完善，对此，下文作进一步说明。
四、健全危害食品安全犯罪罪名体系的思考
当代社会现代科技越来越广泛应用到食品种植、生产、加工和销售等各个环节。“三聚氰胺”、“瘦肉精”亦是现代科技发展的产物。危害食品安全犯罪实际上也面临着科学的挑战。早在2011年的两会上，有人大代表提交的“关于制定‘食品、药品安全犯罪法’，以严刑峻法惩治食品、药品领域严重犯罪的议案”受到多方呼应。在2013年的两会上，也有不少代表继续关注食品安全领域的刑事犯罪问题。不可否认，新的《食品安全法》对种种危害食品安全的行为已经规定了多方面的制裁措施，具体从第84条到第98条规定了违反本法的种种“法律责任”，其中的第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但违反“本法”，可能未必构成犯罪，除非刑法规定了相应的罪名。无论是《刑法》对接《食品安全法》，还是从《刑法》自身的完善来看，危害食品安全犯罪的罪名体系已显示出一些问题，有必要加以探讨：
其一，关于设罪关口前移的问题。如有论者认为，我国食品安全的刑法是否需要对运输、储藏或者帮助等预备性、辅助性的危害食品安全的行为单独设罪处罚，是否需要拓展危害食品安全犯罪的行为范围，如将非法存储、持有有毒、有害的非食品原料、食品添加剂和食品的行为纳入到刑法的规制范围；或者将用于食品的包装材料、容器，用于食品生产经营的工具、设备等也纳入食品安全犯罪的范围。笔者认为，将一些本为预备性或者帮助性的行为独立规定罪名只是针对一些特别的情形，要么是主行为不构成犯罪，如引诱、容留、介绍卖淫罪，要么是帮助行为对于主行为有重要意义，如协助组织卖淫罪、运送他人偷越国（边）境罪等，这样的辅助性行为具有很大成分的独立性，这是它们独立成罪的基础。而上述一些危害食品安全的辅助性行为没有达到这样“独立”的程度，不宜轻易设立为新罪，它们完全可以在相应犯罪的共同犯罪与停止形态范围内解决问题。
同样一个问题，现行的危害食品安全罪名体系中没有规定过失犯，也有观点倡导设立过失危害食品安全的犯罪。笔者认为，从实际情况看，那些严重的食品安全事件都是人为故意造成的，且刑法处罚过失只是例外。对于过失危害食品安全的行为，可以通过食品安全法等相关行政法律法规处罚，而不必依赖刑法这最后一道屏障。若构成其他犯罪的，则依据刑法规定处罚。我们既要考虑适当扩大食品安全犯罪调整范围，又要防止刑法越俎代庖。
其二，设立新的罪名问题。比如，针对非法使用食品添加剂的问题是否可以设立新罪名？非法使用食品添加剂已经成为民众食品安全的一大隐患，2011年4月，国务院食安办等九部门联合发布公告，严禁任何单位和个人在食品生产经营中使用非法食品添加剂。对故意非法添加的，一律吊销相关证照，没收非法所得，要求其对造成的危害进行赔偿，并依法追究刑事责任。对于制贩非法添加物一律从重从快惩处。[13]但如何追究责任，刑法目前只能依照现有罪名来处理。而且，有的基础性问题还有争论。以2011年上海“问题馒头”案件为例，食品专家陈君石就认为，这不是食品安全问题。“染色馒头”是用了政府批准的添加剂柠檬黄来生产假玉米馒头，从颜色看起来像玉米馒头，其实没有玉米，以此来冒充欺骗消费者。而柠檬黄是一种比较安全的食品、药品着色剂，联合国粮农组织和世界卫生组织的专家委员会在1994年就给了它一个很宽容的每日安全摄用量。柠檬黄加在汽水中是合法的，但加在馒头中是非法的；因为国家食品添加剂标准中没有允许在馒头生产中使用柠檬黄。这是一个非常明确的假冒伪劣事件，但事发后成为了食品安全问题。这类问题还有很多，如染色花椒、假红酒、假鸡蛋等。假鸡蛋的原料基本都是食品添加剂，有些也许用的是工业级而不是食品级的，但不能被称为“有毒”。[14]或许正是因此，上海法院的判决很慎重。[15]同时，科学上要证明非法使用添加剂达到刑法要求的足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患，或者有毒、有害，并不是容易的事情。有时还需要等待数十年的科学实验结果。因而，笔者设想，对因果关系的判断不必遵循传统理论，可借用大陆法系国家对病原体因果关系的客观判断的标准：即当该非法添加剂的投放区域，与某种疾病的突发区域相吻合时，即使没有医学之标准论证该添加剂的具体危害性，在排除其他可能致病因素之外，可以视该添加剂与相关结果之间存在因果关系。从长远来看，可以考虑对于非法使用食品添加剂，情节严重的行为予以刑法制裁。还有论者认为，只有超标准的有害细菌或者其他污染物，才能足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病。但对婴幼儿的主食食品应有所例外，对专供婴幼儿食用特别是作为主食的食品不需要作这一限制，仍应采用“含有超标准的有害细菌或者其他污染物”的要求。[16]这也显露该问题的复杂性。但从长远来看，对非法使用食品添加剂的行为设立新的罪名还是必要的。
其三，关于危害食品安全犯罪性质的归属问题，这个问题是影响这类犯罪罪名体系的根基所在。2011年河南“瘦肉精”案的判决适用了以危险方法危害公共安全罪，该判决被评论为“食品安全领域一里程碑”，有观点进而认为应该将生产销售有毒、有害食品等五个破坏市场经济秩序的犯罪升级为危害公共安全犯罪，更有力地保护公民的生命健康权。[17]甚至还有人提出，“人大审议执法检查报告：食品安全乃国家安全”[18]，但食品安全是不是刑法中的“公共安全”呢？这颇值得研究。
河南省高院对为何以“以危险方法危害公共安全罪”对“瘦肉精”案被告人定罪时，是这样阐释的：“以‘以危险方法危害公共安全罪’对食品安全犯罪的被告人定罪量刑，并从重从快从严打击，充分发挥了司法保障食品安全、保护人民群众生命健康安全的职能。此案向社会昭示：沉疴还需猛药，乱世须用重典。人民群众的生命健康安全不容侵犯，任何人不管是谁胆敢冒天下之大不韪，以身试法，都必将受到司法的严厉惩处。”也就是说，其理由主要是“治乱世用重典”。也有学者对本案定性作了这样的解释，本案一审判决确认，被告人实施的研制、生产、销售“瘦肉精”的唯一用途就是在饲料中添加并用于生猪饲养，此种行为对公众的身体健康乃至生命均具有极大的危险性和现实的危害性，与刑法典第114、115条明确规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法具有大体相当性，其中尤其与投放危险物质具有明显的相当性、相近性，具备危及不特定或者多数人人身和财产安全的特征。[19]说到底，将该案定性为危害公共安全的犯罪，取决于其社会危害性大，需要从重从严惩治。将相关罪名纳入到危害公共安全罪中，也是这个道理。但笔者认为，这并不适当。
我们不否认河南“瘦肉精”案件具有严重的社会危害性，但个案的危害程度不能决定其所属的这类罪名就必须归属到更严重的犯罪类别之中。我国刑法对罪名的归类取决于犯罪整体的社会危害性和犯罪客体的一致性，也要考虑与其他罪名的关系以及立法技术问题。将主要的危害食品安全犯罪置于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪之中，既考虑到行为人实施犯罪的经济属性和营利目的．也考虑了这类犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪的相似关系。而且，生产、销售伪劣商品犯罪已经是置于破坏社会主义市场经济秩序罪的最严重的犯罪了。还有，2011年《刑法修正案（八）》对生产、销售不符合卫生标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪进行了修订，对加重刑事责任的承担，增加了“有其他严重情节的”或“有其他特别严重情节的”适用条件，使量刑标准更加灵活和多元化；对罚金刑的适用取消了具体的比例式规定，只规定“并处罚金”，增加了法官的自由裁量权，为加大对该类犯罪的惩处力度提供了空间，已充分表明了国家严厉打击食品安全犯罪的立场和决心。对典型的危害食品安全的犯罪，不仅可判处主刑，还同时并处罚金，而传统的危害公共安全的犯罪是没有财产刑的。在此意义上，如果判决的主刑一致（例如都是无期徒刑），有罚金刑的无疑还更重。可见，如果单纯是为了从严惩治，将危害食品安全的犯罪升格为危害公共安全的犯罪未必是合适的途径。所以，基于严格的罪刑法定精神，借用危害公共安全犯罪体系中的罪名惩治极其严重的危害食品安全的行为未必适当，反而可能给刑法规定的罪名体系造成矛盾，将生产、销售有毒、有害食品罪等罪名从刑法分则第三章调至第二章的观点缺乏法理基础，甚至不利于有针对性地打击食品安全领域的犯罪。
至于从社会学、政治学角度，说食品安全关涉公共安全，甚至国家安全．当然是可以的，在此不必多言。
金泽刚，同济大学法学院教授、博士生导师，法学博士，经济学博士后。
【注释】
[1]如由于国内民众到香港大量采购奶粉，导致香港政府发布限购令，即《2013年进出口（一般）（修订）规例》。该规例规定，离境人士仅能携带1.8千克（约两罐）奶粉，16岁以下人士禁止携带奶粉离港。修订规例于2013年3月1日起生效，任何人若违反有关规例，即属犯罪，一经定罪，可罚款50万元（港元）及监禁两年。在限购首日香港即逮捕了10名违规者。香港政府的做法引起大陆人士的关注和讨论，包括许多批评性意见。
[2]贺军：《食品安全问题推进政府改革》，载《社会科学报》2011年5月12日。
[3]“三鹿”集团生产的含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害。据卫生部统计，此次重大食品安全事故共导致29万余名婴幼儿出现泌尿系统异常，其中6人死亡。2009年1月22日，三鹿问题奶粉系列刑事案件开始在石家庄市中级人民法院一审宣判。原三鹿集团董事长田文华以生产、销售伪劣产品罪，被石家庄市中院一审判处无期徒刑。原三鹿高管王玉良、杭志奇、吴聚生分别被判处有期徒刑15年、8年和5年。三鹿集团犯生产、销售伪劣产品罪，被判罚金4937余万元。生产销售含有三聚氰胺混合物的张玉军被判处死刑；张彦章被判处无期徒刑。向原奶中添加含有三聚氰胺混合物并销售给三鹿集团的耿金子被判处死刑。另有多人被判有期徒刑。
[4]参见最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[5]一起案件的被告人郑嫔在上海市雁荡路经营“福辣火锅川菜店”，自2012年6月起指使被告人郑伟在“鼎辣重庆火锅店”内使用自己店内回收的“地沟油”，制作火锅底料“红油”，并销售给顾客食用。法院以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处郑嫔有期徒刑3年半，并处罚金20万元；判处郑伟有期徒刑1年，并处罚金2000元。另一案件的被告人余振江在上海市嵩山路经营“上海振江川菜馆”，自2012年5月起授意被告人杨才友使用菜馆内回收的“地沟油”，制作“红油”烧制烤鱼等食物并予以销售。法院以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处余振江有期徒刑3年半，并处罚金20万元；判处杨才友有期徒刑1年零3个月，并处罚金2000元。
[6]储槐植、李莎莎：《食品监管渎职罪的复合罪过》，载《检察日报》2012年3月1日。
[7]按照目前体制，食品药品监管部门只设到县一级，且人员很少，监管能力普遍不足。地处西部的甘肃平凉市华亭县有18.4万人口。该县食品药品监管局只有19位工作人员，平均每万人仅有1名监管人员。
[8]上海起诉6起危害食品安全犯罪案件，http：／／www．tech—food．com，2011—9—2，中国食品科技网。
[9]案情是：叶某某于2000年3月在上海某经济开发区注册成立盛禄公司，后分公司迁至宝山区，生产馒头等食品。叶某某系盛禄公司法定代表人，全面负责公司生产经营，先后聘请徐某某担任销售经理，谢某某担任生产主管。叶从徐处得知公司生产的玉米馒头因色泽等问题影响销售的情况后，为牟取暴利与提高销量，明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”不符合《食品添加剂使用卫生标准》，仍决定添加“柠檬黄”，销售至联华、华联、迪亚天天等多家超市。经审计，盛禄公司销售添加“柠檬黄”的玉米馒头计62万余元。经上海市质监抽查，均检出“柠檬黄”成分，属于不合格产品。同期，盛禄公司还存在回收过期馒头重新利用等行为。法院判决，盛禄公司违反国家关于食品安全法律、法规的禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额62万余元，三被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。
[10]2003年5月13日两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条和第2条。
[11]2002年9月4日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
[12]《今年前5月质检部门立案查处食品生产违法案件1.2万起》，载新华网2010年9月3日。
[13]《九部委：使用非法食品添加剂将追刑责》，载《新京报》2011年4月25日。
[14]陈君石是中国工程院院士、中国疾病预防控制中心营养与食品安全所研究员，是我国食品毒理学学科的创始人之一。
[15]2011年9月，上海“问题馒头”一案中，法院判决认为，在馒头中添加“柠檬黄”的行为，不符合食品安全标准这一强制执行的标准。食品生产关系到公众的身体健康，馒头更是公众普遍食用的主食，在未经风险评估的情况下，擅自在食品中扩大添加剂的使用范围，违反了有关食品安全的强制性规范以及产品质量法等相关法律，存在危及人身健康的不合理危险。
[16]袁彬、孙道萃：《食品安全犯罪的刑法治理》，载《人民法院报》2012年10月19日。
[17]袁悦：《张立勇代表：食品安全犯罪当纳入危害公共安全罪》，载人民网2012年3月9日；张立勇：《危害食品安全就是危害“公共安全”》，载《新京报》2013年3月12日。
[18]参见新华网2011年6月29日。
[19]赵秉志：《河南瘦肉精案量刑体现宽严相济》，载《法制日报》2011年8月10日。
