【摘要】我国社会组织参与社会管理的模式应是政府主导下的社会组织与政府合作共治。战后各国普遍立法保障结社自由，然而我国社会组织参与社会管理的制度建设严重滞后，很不完善。要以宪法结社权为统帅，加快制定统一的结社法及相关配套法规，构建社会主义结社法律体系，以充分保障结社自由，并加以必要的限制，从而为社会组织参与社会管理创造良好的法制条件。

【关键词】社会组织；合作共治；结社自由；立法

当前，中国正处于深刻的社会转型过程中，传统政府管制型社会管理模式已不能适应社会发展的需要，必须创新社会管理模式，社会组织参与社会管理的合作管理模式成为必然选择。然而，我国社会组织发育不良，一个主要原因是制度环境很不健全，为此必须加快构建社会主义结社法律体系。

一、国外社会组织立法的发展

世界范围内立法保障结社自由经历了一个曲折的发展过程。虽然结社权被认为是基本人权，但诚如托克维尔指出的，“不能否认，政治方面结社的无限自由，是一切自由当中最后获得人民支持的自由。”{1}

（一）资产阶级革命后到战前，结社自由在西方一些国家先后得到宪法确认，有的国家还制定了专门的结社法，但由于担心损害社会稳定，结社自由总体上又受到种种限制，特别是有的国家曾经一度禁止工人的政治结社。

比利时最早将结社权明确为宪法权利，1831年颁布的《比利时王国宪法》第20条规定“比利时国民有自由结社的权利，这一权利不受任何预防措施限制。”{2}

受到卢梭公意学说的影响，对公民与国家之间的任何媒介都抱有敌意，结社自由在法国长期得不到法律承认。在法国资产阶级革命中，结社自由受到打击。法国直到1848年《宪法》才承认结社权是一项基本权利，但又禁止 20个以上的人集会和结社，从而破坏了结社自由。各种限制结社自由的立法“更紧地捂住了报刊的嘴，取消了结社权。”{3}直到1901年法国《结社法》的颁布才确立了法国公民的结社自由。

英国没有成文宪法，却存在结社自由的传统。在普通法体系下，社团的成立不需要经过登记程序。服务于慈善目的或文化和政治等其他目的的社团，在 18世纪和 19世纪开始普遍存在。{4}但由于对工人运动的担忧，崇尚自由主义的英国，却在1799年和 1800年颁布的《禁止结社法》中规定工会为非法团体，禁止工人参加工会，直到1824年才被废除。1906年，英国承认结社权是一项基本权利，公民有组织宗教、文化、劳工、政治等团体的权利。{5}

在美国，无论联邦宪法还是权利法案都没有明确把结社自由规定为宪法权利，但由于继承了英国的普通法传统，结社自由在美国是普遍存在的，同时也要受到自由主义目的的限制。

在德国，国家至上思想的结果是，纯粹个人领域之外的几乎任何活动形式都必须得到国家许可，结社活动也不例外。“因此毫不奇怪的是，在19世纪争取公民权利的斗争中，自由而无须政府批准的结社权就成为首要的战斗目标。”{6}  1919年生效的《魏玛宪法》将结社权提高到了宪法权利的地位，结社自由重新规定为公民的一项基本权利，这部划时代的宪法第 124条规定：“德国人民，其目的若不违背刑法，有组织社团和法团之权。此项权利不得以预防方法限制之。”结社权是人民斗争的胜利成果，但遗憾的是魏玛宪法随着法西斯专政而名存实亡。

（二）战后，鉴于二次世界大战的教训，结社自由以及其它基本人权再度受到国际社会的高度重视，并通过国际公约和国内法加以保护和限制

第一，有关国际公约重申了结社自由为基本人权。联合国《世界人权宣言》第二十条宣布，“人人有权享有和平集会和结社的自由”；“任何人不得迫使隶属于某一团体。”《公民权利与政治权利国际公约》第二十二条约定，“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”；“对此项权利的行使不得加以限制。除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制。”1948年国际劳工大会还通过了专门保障工人结社自由的《结社自由及组织权利的保障公约》。

第二，战后很多国家普遍都在宪法里确认了不经政府批准的结社自由。结社权在世界范围内进一步宪法化。

在东亚，1946年《日本国宪法》第二十一条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由，不得进行检查。”从根本上改变了人权是天皇恩赐的观念，承认结社自由等权利是不可侵犯的基本人权。1922年成立的日本共产党从此才得以合法化。

在欧洲大陆，1949年《德意志联邦共和国基本法》第九条规定：“所有德国人有结社、集会的权利”；《意大利共和国宪法》第十八条规定：“所有公民均有不经许可而自由结合之权利”，但禁止秘密结社。

在英美，英国于1998年《人权法》中纳入了《欧洲人权公约》的权利，其中包括结社自由权。美国在立国之初虽然没有将结社权列入宪法，但是通过宪法案例已经接受宪法第14修正案所隐含的结社自由原则。1958年美国联邦最高法院宣布：“为了信仰和思想的提高而从事于结社自由，是宪法第 14条修正案所保障的‘自由’的一种不可分割的方面”。{7}这是由“全国有色人种民权促进会诉阿拉巴马州”一案得出的结论。美国学者埃默森认为，本案最大的贡献就在于创设了“结社自由”这个宪法权利。作为一项个人权利的延伸，结社权受到联邦法律的普通保护，政府只能通过社团保护个人，而不能借助社团迫害个人。{8}

第三，一些国家还通过专门的结社法及相关法律来保护和限制结社权。宪法确认公民结社自由；专门的结社基本法规定社团的权利义务；民法规定社团的主体制度、财产权制度；行政法规定对社团的登记管理程序、财政税收优惠制度，促进社会组织的发展。

以德国为例，德国不但在基本法中确认了公民的结社自由，而且有独立的《结社法》，《德国民法典》中有关社团法人规定，《德国税法》中有关对社团法人税收优惠的规定等，形成了完备的结社法律体系，凸显了德国社会的结社自由思想。

德国并未规定所有的社会团体都要进行登记。《结社法》所称社团“是指多数的自然人或法人为共同的目的而在长期内自愿地结合在一起，不问其法律形式如何，能够有组织地表达其意思的一种团体。”{9}如公益性社会团体、市民小协会和工会等都可以不进行法律登记。登记取得法人资格，承担有限责任，而且是享受国家税收优惠的条件。未登记的社团，也可以自主开展活动，但没有法人资格，不能享受税收优惠，承担无限责任。在德国，政府对社团就是负责登记，登记过后，其管理应当完全靠社团自己，政府不过多干预，社会团体登记后，也没有年检。但结社法同时也规定公民不得滥用结社自由危害社会民主和国家安全。德国《结社法》规定了禁止结社的三种情形：“一个社团的目的和活动是与刑法相抵触的，该社团的宗旨是不利于宪法秩序的，不利于国际团结友好的思想的。”{10}

二、我国社会组织立法的现状和缺陷

(一)我国结社立法的现状

我国涉及社会组织的法律法规主要包括：1.宪法：《宪法》第35条规定，我国公民享有结社的权利；2.法律：《民法通则》第50条规定了“社会团体法人”；3.行政法规：《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》；4.地方性法规和部门规章：如《深圳市社会团体组织通则若干规定》、《社会团体分支机构、代表机构登记办法》、《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》、《建设部社会团体管理暂行办法》等；5.一些单行法律法规就某些特殊社会组织的有关具体规定。主要有：《工会法》、《民办教育促进法》、《消费者权益保护法》等。

由此可见，我国关于社会组织立法初步形成了以《宪法》为统帅，以三个登记管理条例为主体，配套的地方性法规、部门规章为辅助，一般法与特别法相结合的法律体系。

(二)我国结社立法存在的主要问题

第一，立法指导思想实际上是抑制结社自由，而不是鼓励结社自由。由于计划经济时代建立的国家与社会高度统一的集权式社会管理模式，社团立法强调国家对社会组织的控制和管理，并以维护国家安全和政权稳定为出发点和归宿，集中体现了国家本位的观念。由于对结社自由的不信任，担心放开结社自由会损害社会和政权的稳定，我国现行结社法律制度总体上是抑制结社自由的，不能适应社会组织蓬勃发展的需要，这也是造成大量社团游离于法律之外成为“非法组织”的法律原因。非法社团的大量存在，一方面有损法律的尊严，另一方面也不利于社会的稳定。  第二，立法严重滞后，缺乏一部统一的结社法。缺乏一个与宪法相衔接的统一的结社基本法规定结社的基本权利、义务。在尚无基本法的情况下，长期仅有三个登记管理条例是非常不合理的，出现了本末倒置。依据法律保留原则，结社权作为公民基本权利应该制定法律，是各国通行做法。我国《立法法》第八条也规定，对民事基本制度只能制定法律，故结社立法与公司立法一样属于法律保留范围。因此，应该先出台一个规定结社权利义务的结社实体法，然后才出台一个行政管理性的登记管理条例，就像先有《公司法》规定公司的基本权利和义务，然后再制定一个行政管理性的《公司登记管理条例》，才是通常作法。目前，我国社团管理没有结社基本法，而民间结社活动又很活跃，国务院出于行政管理的需要先出台一个登记管理条例，不可避免在实施过程中出了很多问题。

第三，现行行政法规对社会组织的准入门槛设定过高。1998年颁布的《社会团体登记管理条例》，对社团人数、财产数额、发起人和拟任负责人以及设立程序等问题均作了比其它国家严格得多的限制。其中最为严格的是“双重审批制”，即设立新社团必须经过业务主管部门与行政主管部门的双重审批，社会组织注册的时候必须由一个政府的机构向民政部门担保，也就是俗话所说的要找一个“娘家”，找不到娘家，“婆家”就不给登记。一般的政府机构不愿意做这个“娘家”，因为“娘家”有一定责任要求。由于门槛过高，成立社团就非常困难，很多的社会组织不可能通过登记为社团或民办非企业单位开展活动，严重抑制了社团的建立。

第四，立法层次较低，法律冲突较多。在我国结社的法律体系中发挥主要作用的是国务院颁布的几个行政法规以及其他部门规章。《民法通则》仅有第50条第2款是关于社团法人资格的规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”与他国相关立法相比，我国结社法律体系效力层次明显偏低。由于制定主体多元，立法数量繁多，我国结社法律体系缺乏统一性，法律冲突问题比较严重。

三、我国社会组织立法的完善

(一)转变结社立法的指导思想

随着我国社会转型，社会组织立法应当由国家本位向社会本位转变，以保障公民的结社自由为出发点，鼓励和支持社会组织参与社会管理。具体说来，我国结社立法思想应从防范和抑制社会结社向鼓励和支持社会结社，从事前审查向事后审查转变，应有意识地引导支持社会组织，进一步培育社团，放开其活动空间，促进其健康成长。保障国际公约和宪法规定的结社自由权，支持社会多元化与宽容性的发展，促进社会管理创新，弥补公共部门的功能失灵。当然在保障结社自由的同时，也要加以适当法律限制，防止结社自由的滥用，危害社会稳定。

(二)当务之急是制定一部统一的《结社法》作为结社活动的基本法律

制定一部结社法把宪法结社权具体化，统领结社法律法规是当前的迫切需要。制定结社法应该确定以下基本原则：结社自由原则、非暴力原则、非营利原则、合法原则。其中结社自由原则是根本，在此前提下再以其它三个原则加以限制，这种限制不是否定结社自由，而是防止滥用结社自由而损害社会稳定，最终损害到结社自由本身。

结社法在保障结社自由的同时也应限制滥用结社自由。具体而言其内容应主要包括:对社会组织性质的规定，如非暴力性、非营利性、自愿性、中介性等；对社会组织功能的界定，如自我管理、自我服务、与政府合作等；对社会组织运作程序的规定，如议事程序、制定内部规约、仲裁程序、处罚成员违规行为等。

(三)修改社团登记条例，降低社团准入门槛

修改现行的《社会团体登记管理条例》等程序性法规，废除对社会组织的双重审批和多头监管模式，降低设立社会组织的门槛。新的管理条例可参照国家对公司的单一管理模式，公司登记部门和业务主管部门统一由工商行政部门管理，社团登记部门和业务主管部门为什么不可以统一由民政部门管理？这既方便了公司的设立，又便于国家对社团的统一管理，从而剪断原政府主管部门与社团之间的从属依附关系，增强我国社会组织的独立性和自主性。为保证社会组织顺利发展，必须降低设立社会组织的门槛，为其发展扫清法律上的障碍。

(四)修改完善结社配套法律法规以形成完备的结社法律体系

社会组织是现代市场经济社会中和自然人、企业法人、国家机关法人并列的最重要的民事主体，对之进行调整的法律法规也涉及到各个法律部门。要形成一个有机统一的社会组织法律体系，在制定社会组织基本法的同时，还必须完善社会组织的配套法律法规。完善《民法通则》有关社会团体法人规定，涵盖各种社会组织，同时应逐步允许社会组织自由选择法律形式，可以不必登记为法人。

要增加制定有关社会组织的财务收支、税收管理、募捐和捐助等法律规定。如在税法方面，应针对社会组织非营利特征，制定公开透明的有关社会组织税收优惠制度。在竞争法方面，鼓励社会组织间的竞争，但必须对社会组织违反正当竞争的行为予以规定。在破产法方面，应该规定社会组织的破产程序。我国现行的《破产法》只适用于企业法人，而不适用于社团法人。因为社会组织具有独立的民事主体资格，在资不抵债的时候应该允许通过破产来承担债务责任。

黄辉明，自由撰稿人。

【参考文献】

{1}[法]托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良译.北京:商务印书馆,2004:217.

{2}范宝俊.结社立法与社团管理[M].北京:光明日报出版社,1989:30.

{3}马克思恩格斯选集(第一卷)[M].北京:人民出版社,1972:458.

{4}[英]阿米?古特曼等著.结社—理论与实践{M}.吴玉章、毕小青等译.北京:生活?读书?新知三联书店,2006:416.

{5}王建芹.从历史视角看欧洲国家社团发展及立法保护[J].社团管理研究.2008(8):24.

{6}[英]阿米?古特曼等著.结社—理论与实践{M}.吴玉章、毕小青等译.北京:生活?读书?新知三联书店,2006: 374页.

{7}李龙、夏立安.论结社自由权[J].法学.1997(12):5.

{8}邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京:北京大学出版社,2005:535.

{9}[10]吴玉章.社会团体的法律问题{M}.社会科学文献出版社,2004:467.