内容提要: 根据法官与当事人在事实阐明方面的责任分配，各国典型的民事审理模式可分为三类：德国的对话诉讼、美国的对抗诉讼以及日本的对抗与判定模式。相较而言，德国的对话诉讼模式在辩论主义的框架内强调法官承担实质指挥诉讼的义务，彰显了诉讼集中主义，代表了现代民事诉讼的发展潮流。我国虽然历来注重法官的主动角色，但在从职权探知主义转向辩论主义的过程中如何设定法官在事实阐明方面的协助责任，还需深入探讨。同时，未来是否引入当事人的协助阐明义务、促进诉讼义务、真实完整义务和诚实信用义务，也关乎自认、举证期限等制度的完善以及恶意诉讼的克服。唯有构建起完善的诉讼义务体系，才能确保审理程序以公平、集中、快捷的方式进行。

关键词: 实质指挥诉讼，诉讼义务，释明，晓谕，促进诉讼

 

一、现状与问题

如何分配法官与当事人在事实阐明方面的责任，是民事诉讼的核心问题。[1]在此方面，我国的设计不尽理想。受传统子民思想[2]的影响以及客观真实理念的指引，1991年民诉法采职权探知的思想，但同时在第64条第1款规定了举证责任。[3]依照该法条的规范结构，事实阐明应以“当事人提交证据为主、法官协助收集（在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集时）和依职权收集（在法院认为审理案件需要时）为辅”这一模式进行。不过，这一设计因缺乏详尽的规则支持并未在实践中获得成功。

十年后，最高法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）将辩论主义引入我国，这不仅与民诉法奉行的职权探知主义相矛盾，[4]而且部分规定因欠缺系统的理论支持而显得粗疏凌乱。实证调查显示，《证据规定》的适用状况不尽如人意。[5]原因之一在于诉讼义务／责任体系的缺失，[6]这不仅影响到自认、举证时限等制度的适用，而且也导致庭前交换证据程序（《证据规定》第37-40条）形同虚设。当然，庭前交换证据的设计本身（例如法官仅作为被动主持人出现），也不见得适合我国的诉讼文化以及律师业不发达的国情。因此，单纯择取英美法系的某一环节（如“案件管理会议”）加以借鉴而不考察体系与制度之间的配合（例如一并引入当事人的开示义务），很难取得法律移植的成功。立法前期进行翔实的比较研究，是不可或缺的。

近十几年来，虽然各国民事诉讼法之间相互融合的进程不断加快，但两大法系在事实阐明机制、审理模式构造、法官与当事人的角色分配等重要程序议题上仍然分野明晰，以“定纷”为目的的德国和以“止争”为要义的美国[7]在这些方面的设计就不同。我国未来的事实阐明机制以及诉讼义务体系究竟应以何种模式为参考对象，不仅需要审视我国的诉讼传统与司法现状，而且也须探究他国的设计理念与制度细节。

 

二、对照与比较

施蒂尔纳教授将全球民事审理模式分为三类：罗马审理模式（以法国和意大利为代表）、美国审理模式以及德国主审理模式。[8]除此之外，不容忽视的还有具备“对抗与判定”特征的日本审理模式。[9]在这四类审理模式中，罗马审理模式的优势已经丧失，而被更快捷、高质和高效的德国模式取代，后者也一向是日本等国民事诉讼改革的借鉴对象。美国的对抗诉讼在时间和费用的耗费方面也不尽如人意，已实施或正面临一系列改革。相较之下，探讨德国主审理模式的优劣，就格外具有意义。

（一）美国：对抗诉讼

在以对抗制为基础的美国审理程序中，当事人承担着广泛的开示义务，[10]而法官仅作为案件管理人出现。这一模式因费用昂贵与程序拖沓常招致批评，但也有学者转而将审理程序的无效率视为“美国式优点”，认为它激发了当事人在审前阶段进行和解的热情；然而，由于和解也缺乏相应的效率，由此进一步推动了调解与仲裁在过去二十年间的发展。[11]综合看来，美国一方面建构起多轨纠纷解决机制作为审理程序的补充，另一方面也以“防止审理进展过缓并确保司法资源合理分配”为目标，围绕着审前开示程序[12]和“法官对案件的管理”[13]持续进行了改革。

如今，美国法官担负起管理案件的义务，但其管理标的仅限于程序进展本身。这也意味着，美国法官的管理案件义务[14]相当于德国法官的形式指挥诉讼义务。[15]当然，由于美国的审理模式建立在“不对事实主张与证据提交进行区分”[16]的基础上，加之陪审团制度、律师交叉询问证人以及发达的律师业支撑，因此法官不需承担广泛的指挥诉讼角色。

（二）德国：对话诉讼

与美国的设计不同，德国1877年《民事诉讼法典》（CPO）虽沿袭日耳曼法的传统首次对辩论主义作了统一规定，但放弃了日耳曼法“被动法官”的设计，转而采纳普鲁士“主动法官”的思想。[17]此后一百二十余年的法律修订也以“持续加强法官的主动地位”为主线。在1976年《简化附律》扩大了法官实质指挥诉讼权限的基础上，2001年《民事诉讼改革法》又引入了法官实质指挥诉讼的义务，并规定于《民事诉讼法典》（ZPO）第139条。这一法条的地位如此重要，以至于被学者誉为民诉法中的大宪章。[18]

综合看来，德国法官在辩论主义的框架内承担形式指挥诉讼的义务、促进诉讼的义务和实质指挥诉讼的义务。实质指挥诉讼义务又细分为：探讨义务、发问义务和晓谕义务。[19]探讨与发问多指向不完备、模糊或矛盾的事实主张、证据手段和诉讼申请，而晓谕多指向被当事人忽略的法律观点或依职权审查的事项。立法者引入这些义务的初衷在于，避免当事人因误解或疏忽对自身实体权利造成原本可消除的不利；在这个意义上，协助当事人和武器平等构成实质指挥诉讼义务的基石。[20]这也意味着，法官仅在事实阐明上负协助责任，并不得依职权将新的事实引人诉讼。[21]对事实阐明负首要责任的仍然是当事人，当事人不仅负有证明责任，而且还承担一系列的诉讼义务。强化与完善当事人的诉讼义务，构成德国百余年改革的另外一条主线：通过1933年附律，德国引入了当事人促进诉讼的义务和真实完整义务；通过类推适用《德国民法典》第242条（诚实信用原则），当事人也在诉讼中负有诚信义务。[22]

尤其是通过实质指挥诉讼义务和真实完整义务，纯粹的辩论主义得到了修正。[23]法官与当事人组成了“工作共同体”通力合作，[24]共同促使案情经过一个审级即被阐明。施蒂尔纳教授将德国的这一审理模式称为“对话诉讼”，认为它全面诠释了诉讼集中主义的内涵，引导了现代民事诉讼的发展潮流。[25]德国的司法统计也印证了这一观点：2009年，初级法院审结的一审普通民商事（不含家事、劳动和督促）案件共125.06万件，平均审理期间为4.6个月，每一法官年均结案613.1件；州法院年结一审普通民商事案件35.95万件，平均审理期间为8.2个月，每一法官年均结案167.6件。[26]这一数据在整个欧洲乃至全球都令人堪羡。

（三）日本：对抗与判定

日本民事诉讼兼采大陆法系与英美法系的设计。在事实阐明的整体框架上，日本较多借鉴了德国法的思想：当事人在辩论主义的框架内对事实阐明负主要责任，法官通过释明权（《日本民事诉讼法》第149条）提供协助。通过2003年的改革，日本在“改善与加快民事法院的工作以及简化当事人实施诉讼”的立法目标指引下，[27]又为法官与当事人设定了“促进程序计划性推进”的义务（第147条之二），这与德国法官和当事人负担的促进诉讼义务类似。然而，在具体制度的设计上，日本又持续吸纳了英美法系的元素。除了早就引人的律师对证人或当事人交叉询问的制度外，[28]2003年的改革还加强了当事人在诉前获取证据的可能性（第132条之二以下），其中“针对对方的照会”即是对英国诉前笔录的借鉴。[29]有学者认为，照会的目的仅在于诉前获取证据而非诉前获取信息，这是与美国审前开示程序的重大区别。[30]不过，由于法律并未规定相应的惩罚措施，照会制度是否真正有效，还备受质疑。[31]通过上述改革，日本立法者期望“诉前的照会”与“诉中的法院释明”相互配合，在事实阐明上补充发挥效力。[32]然而，日本对两大法系的兼容并蓄是否可能引发矛盾，例如未引人当事人开示义务而引入了诉前获取证据制度，诉前照会制度是否可能产生“摸索证据”[33]等，都尚待探讨。

（四）中间结论

综上，各国的民事审理模式虽然不同，但一个共识是：单纯依靠法官或当事人进行事实阐明的审理模式，已不复存在。“世界上并不存在绝对的当事人主义诉讼模式或者纯粹的职权探知主义；在任何国家的民事诉讼中，两种模式都以不同的样态交错存在”，不仅法国最近的改革体现这一点，[34]而且美国逐渐强化的“法官管理案件的义务”、日本新增的“法官和当事人的促进程序计划性推进的义务”，乃至《跨国民事诉讼原则》中法官与当事人的角色分配[35]都体现了这一趋势。相较而言，德国法官承担着最主动的角色，美国法官对案件的管理义务仅相当于德国法官的形式指挥诉讼义务，日本法官负担的计划性推进程序的义务仅与德国法官的促进诉讼义务相类似，然而德国法官承担的实质指挥诉讼的义务在一定程度上超出了日本法官的释明权。

法官与当事人在事实阐明问题上的角色承担与责任分配（四国比较）

┌─────┬───────────┬─────────┬──────────┬───────────┐

│　　　　　│德国　　　　　　　　　│美国　　　　　　　│日本　　　　　　　　│中国　　　　　　　　　│

├─────┼───────────┼─────────┼──────────┼───────────┤

│诉讼特点　│对话诉讼：　　　　　　│对抗诉讼：　　　　│对抗与判定：　　　　│转型中：　　　　　　　│

│　　　　　│1．辩论主义；　　　　 │1．对抗制；　　　 │1．辩论原则；　　　 │1．从职权探知主义走　 │

│　　　　　│2．法官协助阐明事实； │2．律师交叉询问； │2．律师交叉询问；　 │　向辩论主义；　　　　│

│　　　　　│3．不负证明责任的当事 │3．陪审团。　　　 │3．专业委员会制度。 │2．特定情形下法官依　 │

│　　　　　│　人与案外人的协助阐　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│　职权和依申请收集　　│

│　　　　　│　明责任。　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│　证据。　　　　　　　│

├─────┼───────────┼─────────┼──────────┼───────────┤

│法官义务　│1．形式指挥诉讼义务； │管理案件的义务。　│1．释明权（《日本刑 │《证据规定》第3条第　 │

│　　　　　│2．促进诉讼的义务；　 │（FRCP第16条）　　│　事诉讼法》第149　 │1款、第35条、最高　　 │

│　　　　　│3．实质指挥诉讼义务。 │　　　　　　　　　│　条）；　　　　　　│人民法院《关于审理民　│

│　　　　　│　　　（§139 ZPO）　 │　　　　　　　　　│2．促进程序计划性　 │事案件适用诉讼制度若　│

│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│　推进的义务（第　　│干问题的规定》（以下　│

│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│　147条之二）。　　 │简称《诉讼时效规定》）│

│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│第3条。　　　　　　　 │

├─────┼───────────┼─────────┼──────────┼───────────┤

│当事人义务│1．真实完整义务；　　 │普遍的开示义务。　│1．真实完整义务；　 │诚实举证（《证据规定》│

│　　　　　│2．促进诉讼义务；　　 │　　　　　　　　　│2．促进程序计划性　 │第3条第1款）。　　　　│

│　　　　　│3．诚实信用义务。　　 │　　　　　　　　　│　推进的义务；　　　│　　　　　　　　　　　│

│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│3．诚实信用义务。　 │　　　　　　　　　　　│

└─────┴───────────┴─────────┴──────────┴───────────┘

德国模式在全世界找到拥趸者，西班牙、英国、日本最近的改革都在朝这一方向发展。这一模式，也适合我国的诉讼土壤。与德国类似，我国法官在民事诉讼中历来拥有主动与积极的地位，加之我国现有诉讼制度更多依托大陆法系这一背景，以及律师制度不发达等现有国情，德国的设计[36]更适宜作为我国民诉法改革的参考蓝本，这基本也属于学者的共识。[37]以德国法为导向引入法官实质指挥诉讼的义务，“不仅可促进一审程序以快速、集中、理智与公正的方式终结，还有助于提高当事人对判决的认可程度”，[38]因为这也促进了当事人与法院之间的沟通和理解。与此同时，构建当事人的诉讼义务体系，对于实现诉讼公正与效率也不可或缺。

 

三、法官义务：从释明走向实质指挥诉讼

（一）概念梳理

我国民诉法仅对法官协助和依职权收集证据作了宽泛的规定（第64条第2款），并不包含法官实质指挥诉讼的义务。在此方面，《证据规定》有新发展：第3条第1款大致确立了“法官说明和促使当事人适当举证的义务”以及当事人的诚信义务，而第35条第1款将法官的晓谕义务拓展至“告知变更诉讼请求”这一领域。最高人民法院2008年制定的诉讼时效司法解释又对法官主动释明时效抗辩进行了限制，[39]这在一定程度上确立了法官释明的界限—以法官中立为底线，且不违背处分原则等根本性原则。以上规定表明，我国也正在建构类似德国的法官实质指挥诉讼义务的体系，只不过相关规定仍然零散粗疏，[40]而且使用的概念不尽统一。

《证据规定》并未对法官担负的义务予以概念归纳，学者一般借鉴日本的学说使用“释明”或“阐明”的表述。直到2008年，最高人民法院才在关于诉讼时效的司法解释中首次使用了“释明”概念。在我国的语境下，释明概念并不限定在“事实关系”方面，[41]因此“释明义务”一词也不似其德语原文具有误导性，[42]未来继续使用未尝不可。然而，为了与日本法上的“释明权”相区分，本文倾向于使用“实质指挥诉讼义务”的表述。无论如何，“阐明权”或者“释明权”[43]的概念尚不足以体现“法官担负的实乃强制性义务”这一点。因此《证据规定》第35条使用了“应当”这一用语，表明是强制性规定。

（二）疏漏评析

最高人民法院引入《证据规定》第35条，旨在“促进对双方当事人的平等保护、防止裁判突袭和证据突袭”。[44]这一规范目的固然可取，但内容却有待商榷。该条第1款最后部分使用了“变更诉讼请求”的措词，即使按照最高人民法院的一贯观点将诉讼请求视同实体请求权（=民事责任），[45]其本意更倾向于指“变更诉讼标的”或“诉之变更”。因为关于“法律关系的性质”的观点发生转变，未必总是导致“诉讼请求的变更”，但导致诉讼标的发生改变，我国传统的观点一向认为：诉讼标的是指当事人争议的要求人民法院通过审判予以解决的民事权利义务关系。[46]

这一将“诉讼标的”与“诉讼请求”割裂并与实体法紧密联系的诉讼标的理论，在实践中造成诸多问题，因为同一生活事实可能涵摄多种民事法律关系，而同一民事法律关系之上又可能存在多个实体请求权，以“实体法律关系”作为识别诉的标准，不仅会牺牲当事人在同一法律关系之上产生的其他（可能在后才发生的）实体请求权，[47]而且其如同德国旧实体诉讼标的（诉讼标的＝实体请求权）理论一样也无法解决请求权竞合问题。[48]加之，最高人民法院出于司法管理需要对“案由”的强调更加剧了实践的混乱。由于案由“反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”，[49]一些法院据此将“民事法律关系”、“案由”和“诉讼标的”这三者混同，转而将案由作为判断是否受理诉、是否重复起诉以及诉之变更的标准，最高人民法院也不得不一再对案由的功能与性质进行强调。

若要改变上述混乱状况，还须从理论建构做起。在引人与“实体请求”相分离的“诉讼请求”概念的基础上确立起恰当的“诉讼标的”理论，[50]并对我国民诉法中的“诉讼标的”（第53条、第55条和第56条）、“诉讼请求”（第108条第3项）、“案由”、“争议的事实和理由”（第138条第1项）等概念重新进行诠释，实属当务之急。在此方面，最高人民法院的判例也带来新发展，在2009年“黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉一案”[51]中最高人民法院确认：“判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求”。虽然这里的表述仍不清晰，例如使用了“法律事实”而非“生活事实”的表述，而且仍强调“同一法律关系”，但其隐含的思想已将“诉讼标的”与“诉讼请求”、“事实”联系起来，这在一定程度上预示着最高人民法院持有的诉讼标的观已在向着德国的二分肢诉讼标的理论（诉讼标的＝诉讼请求＋生活事实）[52]靠拢，但仍需进一步精确化。

若从二分肢诉讼标的理论以及与实体请求相独立的诉讼请求概念出发，《证据规定》第35条即属不成功的规定。原告在“法律关系的性质或者民事行为的效力认定”等方面的观点仅属于原告对生活事实进行的法律判断，这样的法律判断或者“法律效果主张”既非“诉讼申请”，[53]也不属于“请求理由”。[54]因此，如果原告在诉讼过程中从某个“法律后果主张”转向另外的“法律后果主张”，并不构成诉讼请求的变更，也不构成诉之变更。[55]而且，原告在“法律关系的性质或者民事行为的效力”方面持有的法律观点，也不对法院发生拘束力：法官知法原则决定了法官不必限定在当事人主张的请求权基础之上，当事人也不能限定法官的涵摄，尤其是原告不能要求法院仅基于特定的法律观点对诉进行审查。[56]当然，出于防止突袭裁判的考量，如果法官拟将判决建立在与双方当事人的法律判断不同的其他法律观点之上，他有必要晓谕自己的观点。属于此情形的有：法官拟引人另外的请求权基础（例如以不当得利取代契约之债）、法官针对同一请求权基础持有另外的观点（例如认为并非侵犯财产权而是侵犯一般人格权）、法官在合同种类（例如认为是买卖合同而非加工承揽合同）、损害赔偿请求权的种类、法律行为有效与否、是否适用合同约定或者一般交易条款等方面持有其他观点等。[57]从这一角度看，未来将《证据规定》第35条后半部分修订为“法官应将自己的法律观点告知当事人并给予其表达意见的机会”，更为妥当。当然，这也应限定在对裁判具有显著意义的法律观点上。

即使延续目前的“诉讼标的（＝实体法律关系）”理论和“诉讼请求（＝实体请求权）”概念，《证据规定》第35条要求“法官告知当事人变更诉讼请求”的做法仍然不妥，因为这仅在特定的前提要件下才合法。德国虽然为了诉讼经济目的规定法官应当敦促当事人提起适合的诉讼申请，但判例和学说均严格限制“法官建议当事人进行诉之变更”。一般而言，仅在诉讼申请依据当前的诉讼状况已无法实现原告追寻的诉讼目的时，法官才能建议当事人进行诉之变更，[58]例如告知当事人将不合法的确认申请转化为给付申请、将不再可能实现的回复原状申请变更为赔偿损失申请等。[59]但是，如果法院促使当事人改变或扩大原来的诉讼目的，例如促使当事人将交还请求权变更为损害赔偿请求权、指明原告未提起利息申请、建议将执行异议之诉变更为否定的确认之诉等，就不合法，[60]因为法官无权也无义务干预当事人对诉讼标的的处分权。此外，如果需引入新的核心诉讼资料，法官促使当事人进行诉之变更也不适当。[61]参照德国的探讨，我国即使不转变对诉讼请求和诉讼标的的理解，也有必要对《证据规定》第35条的适用条件加以限定。

（三）改革展望

毋庸置疑，《证据规定》第3条、第35条以及《诉讼时效规定》第3条等零散规定，并不能满足司法实践的需求。未来在此方面制定翔实的规范，实有必要。就此而言，德国《民事诉讼法典》第139条不失为参照文本。虽然该法条选择的“发问、探讨、晓谕”等概念并不一定特别理想，但是围绕着该法条发展起来的判例与学说已建构起完善的体系，颇有借鉴价值。具体而言，我国未来需重点关注如下问题：

首先，德国引入法官实质指挥诉讼义务的目的在于塑造集中、公平与高效的程序。[62]为此，立法者仅加强了法官在协助澄清诉讼资料方面的责任，并未突破辩论主义或者走向协同主义。[63]换言之，法官实质指挥诉讼，并非站在处分主义和辩论主义的对立面，而是服务于这两个根本原则。[64]具体到我国，在职权探知主义尚未成功转向辩论主义的现阶段，在旧制度与新设计均不够具体与清晰的状态下，尤其应当防止误认“法官实质指挥诉讼意即法官拥有广泛的纠问权限”。法官负有实质指挥诉讼义务，并不等同于职权探知主义或者职权主义，因为在诉讼中起主导作用的仍然是当事人。当事人负责提供诉讼资料，自由决定诉讼标的，而且“是否遵从法官的晓谕，也取决于当事人自己”。[65]

其次，法官实质指挥诉讼义务的内容相当广泛，我国未来的规范应当尽量精细详尽，这也决定着未来司法实践的质量。[66]除了有必要区分不同情形制定严密的规范之外，还尤其应重点强调：法官进行的一切探讨、发问、晓谕或释明都应以“必要”为限度，并坚守法官中立的底线和遵从辩论主义、处分原则、保障法定听审权等根本性原则。在此方面，德国的判例发展对法条内容作出了有益的补充：

1．德国法官的探讨与发问义务涉及事实和法律两方面的内容，主要旨在促使当事人及时和完整地阐明所有的重要事实，尤其是补足不充分的事实陈述、标明证据手段、提出适合的申请等，但法官的活动应以必要为限度（德国《民事诉讼法典》第139条第1款）。此外，法官可以在诉讼的任何阶段进行多次探讨，探讨的手段主要是发问。[67]具体情形如下：

其一，关于事实主张。法官应清楚无误的指明当事人的（重要）事实陈述过于概括、存在漏洞、明显错误、相互矛盾或者存在歧义等，并给予当事人补足的机会。[68]

其二，关于诉讼申请。法官应当向当事人指出诉讼申请的不清或不确之处，例如指明排除妨碍之诉不够精确、需列明应交还的附属零件的数量等。[69]但是，如果服务于新的诉讼目的或者需要引入新的核心事实资料，法官不得建议当事人提起新的诉讼申请或者进行诉之变更。

其三，关于证据手段和证据申请。原则上，法官可向当事人指示证据申请不完整或者不确切（例如缺乏证人的地址或者姓名）、证据手段不合适等。[70]而且，如果当事人在证明责任的分配和证明必要方面存在明显错误的认识，法官也可就此进行晓谕。[71]然而，如果法官不信服当事人提交的证据，原则上他并无义务向负有证明责任的当事人建议进一步提起证据申请；反之，如果法官信服，他也无义务向另一方当事人要求提交反证；不过，法官在证据调查结束时有义务与当事人探讨案件和争议状况（德国《民事诉讼法典》第279条第3款），并述明自己的心证。[72]在此问题上，我国《证据规定》第3条第1款的规定有欠具体。

最后，关于实体抗辩或其他诉由。原则上，法官的发问和探讨应以当事人提交的诉讼资料为基础，法官无权也无义务晓谕超出当事人目前提交的诉讼资料之外的其他诉由或防御主张，因为是否实施形成权或进行抗辩属于当事人的事务。[73]这也意味着，如果当事人的陈述未包含相关的依据，法官不得晓谕新的诉由、抗辩（例如履行、免除、抵销）或者抗辩权（例如时效、留置），否则法官即有不中立的嫌疑。[74]我国最高法院在2008年的司法解释中禁止法官主动释明时效抗辩的规定即体现了这一思想，未来还宜通过类推适用、司法解释或者指导性案例再行扩充此方面的内容。

2．为了避免突袭裁判并保障法定听审权，[75]德国还规定了法官的晓谕义务（德国《民事诉讼法典》第139条第2款和第3款）。法官的晓谕应尽早作出并书面备案（德国《民事诉讼法典》第139条第4款），这通常以释明命令、晓谕决定等形式为之，例外情形也可以辩论笔录、笔录附件、电子邮件或文书附注（例如在电话晓谕之后）等形式体现。[76]法官作出晓谕时还应注意给予当事人回应的机会，这也由法定听审权决定。[77]晓谕义务适用的情形如下：

其一，在非单纯涉及辅助债权的情形，如果法官拟将一方当事人明显忽略或认为不重要的观点作为裁判基础，法官应先行晓谕并给予当事人表达意见的机会（参见德国《民事诉讼法典》第139条第2款第1句）。这里的观点，既包括法律观点也包括事实方面的观点，还可包括证据评价（心证），而且这些必须是对裁判具有显著意义的观点；所谓“明显忽略”指既未在审理中也未在相关文书中提及。[78]

其二，对于有别于双方当事人的观点，法官也应当晓谕并给予当事人表达意见的机会（德国《民事诉讼法典》第139条第2款第2句）。这里的观点也须是“对裁判具有显著意义的观点”，[79]但仅指法律观点，并不包括事实陈述，因为法院必须将“双方当事人一致陈述的事实”作为裁判的基础事实，除非存在依职权探知的情形。[80]具体说来，如果法官拟适用另外的请求权基础规范，或对法律行为的效力、合同种类等持有不同的法律观点，都应晓谕。显然，我国《证据规定》第35条原本应在这一情形发挥作用。

其三，法官还应晓谕其在“依职权考虑事项”上存在的疑虑（德国《民事诉讼法典》第139条第3款），这主要涉及诉讼要件和诉讼救济要件。[81]诉讼要件由法官依职权审查，但非依职权探知，[82]因此法院通过晓谕此方面存在的疑问，以便相关当事人提交必要的证明或解释，往往涉及“未依法代理、法院无管辖权、起诉状或上诉状中的瑕疵”等问题，但是法官不应晓谕“诉讼障碍”（例如仲裁条款、调解约定），因为只有在被告提起抗辩时法院才应考虑此事项。[83]

最后，我国未来若引入法官实质指挥诉讼的义务，还须考虑增加违反义务的诉讼救济规定。在德国，如果法官违反规定未实施实质指挥义务，就构成重大程序瑕疵，当事人可以提起控诉或上告，并要求撤销在违反德国《民事诉讼法典》第139条基础上作成的判决（德国《民事诉讼法典》第513条第1款、第546条）。[84]显然，未来在我国增加类似的规定相当必要。[85]

 

四、当事人的诉讼义务

（一）协助阐明义务

我国不仅亟需引入法官实质指挥诉讼的义务，而且也有必要为法官指挥诉讼提供必要的手段。在这方面，德国自2002年1月1日增加了法官命令双方当事人亲自出庭（德国《民事诉讼法典》第141条）、命令当事人或案外人提交文书（德国《民事诉讼法典》第142-143条）、命令勘验和鉴定以及命令提交勘验标的或容忍勘验和鉴定（德国《民事诉讼法典》第144条）等规定。这些措施属于法官实质指挥诉讼的手段，同时也可能构成法官依职权收集证据的措施。此外，这些规定是否意味着为不负证明责任的当事人引入了所谓的“普遍阐明义务，以致每一当事人都须主动或者应对方当事人的要求开示他知晓的所有对自己不利的事实”，在学界引发了争论。立法者否认这些规定旨在向美国的审前开示程序靠拢，一些学者例如施劳瑟教授认为这至少迈向了“普遍阐明义务”，[86]而另外的学者例如普维庭教授反对这样的发展方向，他认为：普遍阐明义务将会蚀空证明责任分配体系；[87]莱颇特教授也持否定意见，他表示：“查明真相并非终极目的，而只是实现权利保护之目的的手段……若引入普遍的阐明义务就相当于引入了普遍意义的透明条款，甚至演变成使自身蒙受不利的普遍义务”。[88]但是，施蒂尔纳教授和高特瓦尔特教授从立法论的角度赞同未来引人普遍阐明义务。[89]瓦格纳教授则认为，德国目前的规定至少已表明：所有的诉讼参与人都负有协助义务。[90]

我国的法律并未规定类似的“协助义务”，民诉法第65条（“有关单位和个人不得拒绝”）不能与之比拟。而且，我国在法官依职权命令双方当事人亲自出庭、命令提交文书、命令鉴定等方面的规定也有所欠缺。[91]在此方面，2011年10月底公布的《民事诉讼法修正案（草案）》增加了法院依职权命令鉴定的可能性（第12条第2项），但是与德国《民事诉讼法典》第144条第1款第2句（“法官可以命令当事人或者第三人提交其占有的物品并为此指定期间”）相比，草案第12条第3项的内容[92]还相对保守。

此外，此次修正草案也未在提交书证和物证方面带来完善。相较之下，德国《民事诉讼法典》第142条第1款强调：“法院可以命令一方当事人或者第三人提交其占有的文书及当事人曾援引的其他书面材料。法院可以为此指定期间，并命令将已提交的书面材料在指定期间内留存于书记处”。[93]文书提交命令尤其可在当事人陷入证明困境例如涉及商业秘密时提供帮助。[94]但是，法院并不能直接强制当事人提交，如果当事人拒绝服从法院的提交命令，通常情况下他会遭受诉讼不利—法院在自由心证的范围内对拒绝提交的行为作出结论；如果不拥有拒绝作证权的案外第三人不履行提交义务，则会遭受支付费用、违警罚款、违警拘禁以及拘禁等惩罚。[95]总之，德国指向不负证明责任的当事人和案外第三人的提交书证、提交鉴定或勘验标的以及容忍鉴定或勘验等命令，为法官实现实质指挥并阐明案情提供了重要手段，也为我国未来的立法提供了借鉴。与此相关，未来是否在我国引人不负证明责任的当事人乃至案外人的“协助阐明义务”，也成为需要探讨的重要问题之一。而且，这一问题也与真实完整义务的探讨存在密切联系。

（二）真实完整义务

我国民事诉讼中缺乏当事人的“真实完整义务”，严重影响了民事诉讼中事实阐明的成效。而在德国，当事人的真实完整义务（德国《民事诉讼法典》第138条）被置于“法官的实质指挥诉讼义务”之前，两者共同对辩论主义形成重要的修正与补充。真实完整义务包括：如实义务、完整义务和陈述义务。真实义务实乃如实义务，也即“禁止谎言”，当事人不得为明知不真的主张，也不能对明知真实的对方当事人的主张进行争辩，但可以主张推测的事实或对不认为真实的对方当事人的主张予以争辩。明显不真的陈述，被法官排除在自由心证范围之外（德国《民事诉讼法典》第286条）；[96]撒谎可能构成诉讼欺诈罪，刑事宣判后即可开启再审之诉（德国《民事诉讼法典》第580条）；此外，如果法院虽不认为当事人的行为故意不真但认为其行为草率，也可以依照《法院费用法》第38条判处相关人支付“诉讼拖延费”。[97]

“完整义务”要求负主张责任的当事人不得隐瞒必要的事实（所谓“禁止半真”）；这里需强调的是，完整陈述的范围仍取决于证明责任的分配，也即当事人不须对争议的生活事实的所有细节进行详尽的陈述，他只须陈述满足他所主张的法律后果的要件事实即可。[98]据此，德国主流观点强调，真实完整义务并不意味着为不负证明责任的当事人引入了“普遍的阐明义务”。[99]最后，具有重要意义的是“陈述义务”，其作为辩论原则、真实完整义务以及促进诉讼义务交互作用的结果，[100]要求“任一方当事人均须在言词辩论中针对对方当事人的事实主张进行陈述”。[101]严格说来，陈述义务不是真正的义务，仅属于诉讼负担，因为不履行此负担的当事人将承担“拟制自认”（德国《民事诉讼法典》第138条第3款）的不利后果。[102]这一义务尤其应当引人到我国，其不仅对于自认制度的完善，而且对于探讨“第二位的主张责任”[103]也具有重要意义，后者为医疗等特殊诉讼中“具体举证责任”的分配提供了必要的补充。

（三）促进诉讼义务

德国与日本的改革经验还表明，实现诉讼集中并防止当事人拖延诉讼的一项重要对策在于，引人当事人和法官的促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，意味着当事人在真实完整义务的范围内负有尽早提交攻击与防御手段的义务，这特别包括：（1）如果对方当事人不经事先调查不能作出表示，任一当事人均须在言词辩论之前以“准备书状”的形式将申请、攻击与防御手段及时告知对方当事人，以便其进行调查（德国《民事诉讼法典》第282条第2款）；（2）被告必须在主期日之前及时针对诉的合法性提出责问；若法院在言词辩论之前为他指定了答辩期间，他还必须在此期间内主张这一责问（德国《民事诉讼法典》第282条第3款第2句）；（3）当事人必须遵守法定期间和指定期间，[104]这一点也与德国法官的促进诉讼义务联系在一起，因为法官有义务为答辩或再答辩指定期间。如果当事人耽误了法定或指定期间，法官就可驳回攻击或防御手段，或者不许可迟误的攻击或防御手段（德国《民事诉讼法典》第296条）。这也意味着，如果被告未在指定期间内做出防御声明，法院根据原告的申请就可在书面准备程序中发布缺席判决（德国《民事诉讼法典》第331条第3款）。

将以上规定与我国民诉法第113条第2款第2句对照（“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”），不难发现：缺乏答辩失权的规定，是造成我国庭审程序不够集中的原因之一。相较而言，《证据规定》向前跨出了半步，它虽未引入当事人促进诉讼的义务，却引入了举证时限制度（第33和34条），这在一定程度上改变了民诉法实行的“随时提出主义”。[105]但是，我国的失权规定仅限于证据手段或时效抗辩，[106]而不象德国将当事人促进诉讼的义务拓展至所有的攻击与防御手段（主张、争辩、抗辩、证据抗辩等[107]）。此外，我国有关举证期限的例外规定（也即“许可新证据”的判断标准）较为严苛，主要以“证据是否已在期间内客观存在”与“当事人是否存在故意或重大过失”[108]这两项内容为判断依据。这一规定不仅与我国当事人的诉讼能力较弱的国情不符，而且也与长期受客观真实理念影响的司法观念形成反差。相较而言，德国的失权规定更加弹性：仅当依照法官的自由裁量许可迟误的攻击与防御手段不致拖延争讼的终结，[109]或者当事人对迟误有正当理由时，法院才能许可迟误的攻击与防御手段（德国《民事诉讼法典》第296条第1款）。当然，德国立法者以信赖法官为出发点赋予了法官较强的自由裁量权，我国立法者是否持同样立场尚不得而知。但无论如何，未来在体察我国国情的基础上放宽与精简现有有关举证时限的规定，确有必要。

2011年10月底公布的《民事诉讼法修正案（草案）》拟为民诉法增加第65条。[110]新的草案似乎不仅视“促进诉讼”为当事人的负担／责任（否则承担证据不被采纳的不利），而且也视其为真正的诉讼义务，违反此义务将被视为“妨害民事诉讼”处以不同程度的惩罚。然而，这里的疑难问题仍然在于“及时”的判断标准问题。就此而言，可能又需借助举证时限的规定。可见，改革举证时限制度，无法回避。

（四）诚实信用义务

当事人恶意诉讼是困扰我国司法实践的一个问题。引入当事人诚信义务，对于克服当事人恶意制造诉讼状态（例如拆分诉讼标的规避管辖）、矛盾行为以及滥用诉讼权限（例如无正当理由一再申请法官回避、拖延诉讼等）均具有重要意义。[111]目前，诚信义务不仅存在于德国，而且也先后被韩国（1990）、[112]日本（1996）和瑞士（2011）[113]等国引入。我国是否也应考虑引入这一义务，值得探讨。

 

五、结语与展望

每个国家的民事诉讼发展史都是学习、移植与借鉴的历史。从德国集中、高效与高质的民事审理模式代表着现代民事诉讼潮流的角度看，鉴于我国法官一贯在民事诉讼中扮演主动角色以及律师业不够发达的国情，以及考虑到我国民诉的理论框架与现有设计更多源自德国法这一背景，我国的审理模式改革更宜以德国的制度设计为参考方向。德国模式的成功仰赖于法官与当事人的责任分配得当、诉讼义务体系建构完备：一方面，法官在辩论主义的范围内通过承担实质指挥诉讼的义务对阐明事实予以协助和促进；另一方面，事实阐明并不单纯是负证明责任的当事人的任务，所有的当事人乃至案外第三人都负有协助责任（例如提交书证、勘验标的、容忍鉴定或勘验等）。我国未来是否考虑引人这些规定，成为立法者审慎思考的问题。同时，引人当事人的促进诉讼义务、真实完整义务以及诚实信用义务，对于确保辩论主义在我国扎根具有重要意义。

注释:

[1]参见Wassermann, Der soziale Zivilprozess, 1978, S.32.

[2]普鲁士有类似观念，故其民事诉讼也采职权探知主义，参见Bonisdorf, Prozessmaximen and Rechtswirklichkeit, Verhandlungs-und UntersuchungsmaximeimdeutschenZivilprozess, 1971，S.162.

[3]举证责任仅在适用辩论原则的程序中才存在，因为只有在此程序中，诉讼材料的范围与证明必要才取决于当事人，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 115 Rn. 4.

[4]参见翁晓斌、周翠：《辩论原则下法官实质指挥诉讼与收集证据的义务》，载《现代法学》2011年第4期。

[5]参见邹碧华、俞秋玮：《关于民事诉讼证据规定的实证研究》，载《民商审判指导》2008年第2辑；安徽省高级人民法院民一庭：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉施行情况的调研报告》，载《人民司法·应用》2007年第15期；纪格非、刘佳洁：《〈民事证据规定〉实施效果的实证考察与分析》，载《中国司法》2007年第10期。

[6]虽然民事诉讼研究常使用“义务”（Pflicht）的概念，但其含义与民法中“义务”的内涵不同。诉讼义务通常仅是诉讼负担（Last），当事人可以自行决定是否为此负担，并在不为时承担不利的后果。一般而言，真正属于诉讼义务的仅是真实完整义务，当事人的其他义务实际上均属诉讼负担／责任，例如应诉责任、主张责任、陈述责任等，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 2 Rn.12。不过，关于促进诉讼义务尚存在争论，莱颇特教授认为其也属真正的义务，而非负担／责任，参见Stein/Jonas/Leipold, § 282Rn. 6。

[7]参见苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革》，载《中国法律评论》2009年第2卷。

[8]参见Stiimer, ZZP （2010），147, 151f.（[德]施蒂尔纳：《当事人主导与法官权限》，载《清华法学》2011年第2期）。

[9]参见王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2010年版，第50-66页。

[10]双方当事人负有主动披露的义务（FRCP Rule 26 （a） （3））；若一方当事人未履行此义务，对方当事人可以要求其对此进行完全披露（FRCP Rule 26 （a） （5） （B））；当事人不履行开示义务的，可能被法院处以藐视法庭的处罚。

[11]参见注[8]。

[12]例如，1993年和2000年的改革针对审前开示程序进行，参见[美]斯蒂文·N·苏本、马莎·L·米卢、马克·N·布诺丁：《民事诉讼法—原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第351页。

[13]围绕着“法官管理案件”进行的改革可追溯至上世纪初。此后的多次改革，例如1938年民事诉讼规则、1974年加速审理法案、1990年民事司法改革法案、2006年和2007年的民事诉讼法修订案等，也很难谓之成功，参见Flanders, “ Case management:failure in America? Success in England and Wales?” C.J.Q. 1998, 17 （Jul），308-319; Gensler, “Judicial Case Management: Caught in the Crossfire”,60 Duke L. J. （2010），669.

[14]美国法官承担的管理角色不是纠问意义上的角色，因为他在确定提交何申请和如何证明申请等方面扮演着弱的角色，参见McGovern, “An Analysis of Mass Torts for Judges”, Tex. L. Rev. 73 （1995） : 1838-1839; Oakley/Amar, American Civil Procedure: A Guide to Civil Adjudication in US Courts，Wolters Kluwer, 2009, p.26.

[15]德国法官形式指挥诉讼的内容包括：（1）通过确定期日、指定、延长或缩短期间、传唤、通知、命令送达或者开启、指挥与终结期日等掌控程序；（2）促使程序依照法定进程运行；（3）维护法庭秩序；（4）分立与合并审理；（5）限缩辩论与休止程序，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 78 Rn. 6f.

[16]同注[8]。

[17]德国1877年《民事诉讼法典》第130条规定，“法官为了阐明事实可以根据第132 - 135条命令双方当事人亲自出庭、提交文书或者依职权命令勘验和鉴定”，这些内容与现今法典第139-144条的规定基本类似。关于历史发展参见Bettermann, ZZP 91（1978），365, 389; Sturner, Die richterlicheAufdarungimZivilprozess, 1982, S.6; Pruning, FS Musielak （2004），S.397, 405; Schumann, FS Leipold （2009），S.175.

[18]参见Baumbach/Lauterbach/Alhers/Hartmann, § 138 Rn. 1.

[19]第139条的法条题目为“实质指挥诉讼”，但学者对其具体内容的概括各不相同，例如“探讨义务、发问与晓谕义务”（Stein/Jonas/Leipold, § 139）、“探讨与发问义务、晓谕义务”（Zoller/Greger, § 139 Rn. 2）、“晓谕义务”（MunchKomm/Wagner,§ 139）、“发问和释明义务”（Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl., 2011, §25 Rn. 33）、“晓谕与释明义务”（Musielak/Stadler,§139Rn.4）、“照管义务、中立义务、探讨与发问义务、晓谕义务”（Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 139）。

[20]参见MitnchKomm/Wagner, § 139 Rn. 1

[21]参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 Rn. 5.

[22]参见BGH NJW 1956, 990; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 2 Rn. 18.

[23]参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 Rn. 5; Schilken, Zivilprozessrecht （2010），Rn. 353; Musielak, Grundkurs ZPO （2010）, Rn.105; Baumbach/lauterbach/Albers/Hartmann, Gndz§128, Rn. 28ff.

[24]“工作共同体”的表述先由Rosenberg提出，后被Schwab承袭，也得到Wassermarm（同注[1]，第109页）、Sturner（同注[8]）等学者的赞同。但是，Jauemig在其教科书（Zivilprozessrecht, 29. Aufl. 2010, S.79）中反对这一提法，认为这一概念既模糊又具误导性。该教科书的继任者Hess则对工作共同体的提法持谨慎质疑态度，并援引其他学者的观点强调“诉讼的特征在于利益对立”。参见Jauemig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl.，2011，§ 26 Rn. 60.

[25]在此，施蒂尔纳教授（同注[8]）特别指出，工作共同体的提法与协同主义（Kooperationsmaxime）存在差别，因为后者更倾向于模糊与稀释当事人与法官之间的责任分配。关于此问题参见刘明生：《辩论主义与协同主义之研究》，载《政大法学评论》第122期（2011年）。

[26]不过，德国一审民事普通程序的平均审理期间也有逐渐拉长的倾向：2002年，州法院的程序平均审理期间为7个月，2005年为7.4个月，2008年为8个月；2002年至2005年间，初级法院程序的平均持续期间为4.4个月，而在2006年至2008年间则为4.5个月。参见德国联邦司法部网站http://www.bmj.de, 2012年4月30日访问。

[27]2003年法律108号，改革评析参见[日]竹下守夫：《日本民事诉讼法的修订经过与法制审议会的作用》，载《清华法学》2009年第6期；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第313页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第507页；Masahisa Deguchi（出口雅久）, FS Leipold （2009）, S.555, 561; Ya-sunoriHonma（本间靖规），FS Leipold （2009）, S.581; MorioTakeshita（竹下守夫），FS Leipold （2009）, S.769; ShusukeKakiuchi（垣内秀介），ZZP Int.9 （2004）, 267; MotokoYoshida（吉田元子），ZZP Int.9 （2004）, 293ff.

[28]参见《日本民事诉讼法》第202条以下（证人交互寻问的程序）。

[29]诉前笔录发生在诉前和解阶段，主要目的是为了使各方当事人详细获知对方当事人的优劣势，参见Andrews, English Civil Justice and Remedies, 2007, 2-19, 6-08.

[30]吉田元子因此认为日本的改革并不充分，参见ZZP Int.9 （2004）, 293, 309．但出口雅久认为，诉前照会属于诉前信息获取制度，参见Masahisa Deguchi, FS Leipold （2009），S.555, 565.

[31]参见MasahisaDeguchi（出口雅久）, FS Leipold (2009), S.555, 563.

[32]参见注[27]，第506页。

[33]当然，诉前照会的规定也致力于避免摸索证据，例如当事人在申请状中必须说明“拟收集的证据资料与未来诉讼所涉事实情况之间处于何种关系”，以及述明收集证据的必要性等（《日本最高裁判所民事诉讼规则》第52条之五第2款第4项），参见Motoko Yoshida, ZZP Int.9 (2004)，293, 306

[34]参见金邦贵：《法国司法制度》，法律出版社2008年版，第435页。

[35]参见StUmer, "The Principles of Transnational Civil Procedure-An Introduction to Their Basic Conceptions", RabelsZ Bd. 69 (2005)，201，226.

[36]参见注[7]。

[37]参见李浩：《论法律中的真实—以民事诉讼为例》，载《法制与社会发展》2004年第3期。

[38]Zoller/Greger,§139 Rn. 1

[39]参见《诉讼时效规定》第3条。

[40]批评意见参见张卫平：《民事诉讼释明概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期；熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析》，载《中国法学》2010年第5期；武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。

[41]关于该德语单词的日译参见Bernd Gotze,《独和法律用语辞典》，成文堂1993年版，第30页。不过，当“事实关系”和“释明”连用时，这一复合词（Sachverhaltaufklamng）通常被中译为“事实阐明”。而且，当Aufklarungspflicht与当事人联系使用时，其多被译为“当事人的阐明义务”（详见下文探讨）。关于阐明与释明的概念评析，参见张卫平，同注[40]，第130页。

[42]德国学者一般认为的释明义务适用范围偏狭，仅指向事实关系，而不能涵盖法官告知法律观点等内容，详见Bettermann ,ZZP 91 （1978）, 5.365 , 390。反对释明义务这一提法的例如有：Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 Rn. 16; Stiimer, Die Aufklarungspflicht der Parteien, 1976, S.64.

[43]参见谢文哲：《阐明权制度的确立及其适用事项的范围》，载《法治研究》2010年第1期；肖建华、陈琳：《法官释明权之理论阐释与立法完善》，载《北方法学》2007年第2期；毕玉谦：《对民事诉讼中法官阐明权的基本解读》，载《法学家》2006年第6期；张力：《论阐明权的界限》，载《法律科学》2006年第3期；蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。

[44]最高人民法院民一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第409页。

[45]例如，《合同法解释（一）》第30条在对《合同法》第122条进行解释时使用了“请求权竞合”的提法（而非“请求权规范竞合”），但在规范内容中使用了“诉讼请求”的概念。

[46]参见江伟：《民事诉讼法》第4版，中国人民大学出版社2008年，第29页。

[47]例如，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001] 7号）第6条（“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”）就贯彻了我国传统的诉讼标的理论，并将“侵权关系”作为识别重复之诉的标准，虽然法条措词使用了“侵权事实”的用语，但其远非“生活事实”，而是法律判断。这种生硬切断当事人的权利保护请求的做法，并无正当理由；况且，《合同法》第122条和我国的相关理论，也并未采纳英美法系“一次性提出救济请求”的原则。

[48]以旅游纠纷为例，最高人民法院规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”（《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条，2010年9月）。这就提出一个问题：在人民法院不予支持违约之诉中的精神损害赔偿请求之后，是否允许旅游者再行提起侵权之诉并主张精神损害赔偿？显然，从《合同法》第122条、侵权精神损害赔偿司法解释第6条（同注[47]）中均不能得出否定的结论。这样的解决方案显然并不符合诉讼经济原则，而且容易产生矛盾判决。相反，若采两分肢诉讼标的理论即不会出现这样的问题，因为当事人作出的侵权或违约等法律判断仅属法律观点，并不对法官产生拘束力（法官知法！），故而法官可根据自己对生活事实的判断进行裁判，也即法官在当事人提起的违约之诉中仍然可以以侵权之债为判决基础支持当事人提起的精神损害赔偿和其他请求。当然，法官在裁判前应对自己有别于当事人的法律观点进行晓谕。

[49]参见最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，2011年2月。

[50]参见王洪亮：《实体请求权与诉讼请求权之辨》，载《法律科学》2009年第2期。

[51]最高人民法院（2007）民三终字第4号民事裁定书。

[52]当然，探讨欧盟法域内的核心理论（Kempunktheorie），对我国未来重塑诉讼标的理论也不无益处。

[53]诉讼申请决定着权利保护请求（诉讼标的）的种类和范围，对法院具有拘束力，参见Zoller/Greger, § 253 Rn. 13.

[54]请求理由又称生活事实关系（Lebenssachverhalten），指原告为了论证其诉讼请求的理由而引据的事实群，也即导出他所主张的法律后果的事实关系，参见MunchKomm/Becker-Eberhard, § 253 Rn. 75.

[55]参见MiinchKomm/Becker-Eberhard, vor §§ 253ff.，Rn. 39.

[56]参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 Rn. 9; MunchKomm/Becker-Eberhard, vor §§ 253ff. Rn. 39; Zoller/Greger, § 253 Rn. 12.

[57]参见Stein/Jonas/Leipold, § 139 Rn. 67

[58]从这一视角看，《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条（同注[48]）即符合这一情形。

[59]参见PG/Prutting, § 139 Rn. 10; MunchKomm/Wagner, § 139 Rn. 42.

[60]参见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 13; Zoller/Greger, § 139 Rn. 15．仅当有依据表明一方当事人或其律师在此方面有所疏忽时，法官才应在损害赔偿之诉中向当事人晓谕利息申请的欠缺，参见MiinchKomm/Wagner, § 139 Rn. 43.

[61]参见MunchKomm/Wagner, § 139 Rn. 29.

[62]参见PG/Prutting，§ 139 Rn. 1; Zoller/Greger, § 139 Rn. 1.

[63]参见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 1.

[64]参见Stein/Jonas/Leipold, § 139 Rn. 2; PG/Piiitting, § 139 Rn. 2.

[65]Musielak/Stadler,§139 Rn. 1.

[66]就是在德国，各法院在履行探讨和晓谕义务方面的实践也不尽统一，例如许多法官常延至言词辩论才作出晓谕，有关实证调查参见Hommerich/Pritting/Ebers/Lang/Traut, Rechtstatsachliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des. Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis-Evaluation der ZPO-Reform, 2006, S.95ff.

[67]参见Zoller/Greger, § 139 Rn. 3ff.

[68]参见MtinchKomm/Wagner, § 139 Rn. 22ff.

[69]德国《民事诉讼法典》第253条规定诉状必须包含确定的申请，这意味着，支付请求必须包含具体的数额、不作为申请的内容必须如此具体以致能清晰界定防御标的和执行标的，参见Zoller/Greger, § 253 Rn. 13.

[70]参见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 14.

[71]参见PG/Prutting，§139 Rn. 11; Stein/Jonas/Leipold, § 139 Rn. 42．如果证据调查证实了举证人的主张，而他依照目前的诉讼进程误以为现有的证据已足以使自己获得有利的判决，此时法官向其晓谕提起进一步证据申请的必要性（BGH NJW 1989, 2756）。

[72]参见MllnchKomm/Wagner, § 139 Rn. 46.

[73]参见PG/Priitting, § 139 Rn. 12.一般而言，法官建议当事人更改实体权利的状态也不合法（例如当原告欠缺实体适格时，法官建议权利让与），除非从被告的陈述中可推知他已作出类似的形成权意思表示，详见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 9.

[74]参见RGZ 106, 115/19; Zoller/Greger, § 139 Rn. 17但是，如果当事人在诉讼中仅陈述了抗辩事实，并未发出实体法上抗辩有效所需的“形成权意思表示”，法官应当告知当事人：只有在发出这样的意思表示之后才能发生权利诉追或者权利防御的后果（例如抵销、撤销、解除），参见MunchKomn/Wagner, § 139 Rn. 35ff．此外，如果当事人陈述的行为不明或者需要解释，法官也有义务进一步询问：特定的行为是否应被理解为撤销或者视为提起了时效抗辩，详见PG/Pititting，§139Rn.12.

[75]参见BVerfGE 84, 1274; Zoller/Greger, § 139 Rn. 5．晓谕的目的仅旨在防止突袭裁判，而非减轻当事人的促进诉讼的义务，详见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 22.

[76]如果当事人立即遵守了晓谕，就不需进行记录。如果对裁判重要的晓谕因疏忽未作记载而该晓谕亦未被当事人遵循，就可以在判决中补足该晓谕（BT-Drs. 14/6036）。不过，联邦最高法院（BGH NJW 2006, 60）要求，还必须在判决中写明“曾因疏忽未对晓谕进行记录”。学者认为这是错误的形式主义，详见Rensen, MDR 2006, 1201ff.；Zoller/Greger, § 139 Rn. 13.

[77]这意味着，言词辩论之前的晓谕应尽早发出，以便当事人以书状形式予以准备；如果法官在言词辩论过程中才作出晓谕，而且根据具体情况和德国《民事诉讼法典》第282条第1款的规定无法期待当事人马上发表意见，法官就不得径行结束言词辩论，参见Zoller/Greger, § 139 Rn. 14.

[78]参见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 17, 22.

[79]Musielak/Stadler,§139 Rn. 23.

[80]不过，德国《民事诉讼法典》第139条第2款第2句也对自由心证适用：如果法官对证人的可信性、书证或勘验标的说服力的判断明显不同于双方当事人，法官应当作出晓谕并在必要时询问。此前有争执的事实是否已被自认或仍然存在争议，参见Musielak/Stadler,§139 Rn. 23

[81]参见Zoller/Greger, § 139 Rn. 9.

[82]关于“依职权审查”与“依职权探知”的区别，参见注[4]。

[83]参见Musielak/Stadler, § 139 Rn. 24．关于法官可否晓谕“确认之诉缺乏权利保护需求”，在德国还存在争议。

[84]此外，如果违反德国《民事诉讼法典》第139条导致违反了法定听审权，当事人还可以依照第321a条提起听审责问（Gehorsruge）；在穷尽所有的审级之后，当事人可以因法院违反了《基本法》第103条或违反了禁止恣意的禁令提起宪法抗告（BVerfG NJW 94, 1274），参见Zoller/Greger, § 139 Rn. 20; PG/Pruitting, § 139 Rn. 2．另外，如果一审法官因持有错误的实体法律观点认为不存在晓谕的必要，则在此基础上作成的判决应当因适用法律错误被撤销，而非依照德国《民事诉讼法典》第538条第2款第1项被发回重审（BGH NJW 09, 355）。

[85]参见注[40]，第138页。

[86]BT-Drs. 14/6036, S.120．普维庭、哈特曼认为，德国《民事诉讼法典》第142条包含了不为德国民事诉讼相容的美国发现程序的因素，参见Prutting, AnwBl. 08, 153; Baumbach/lauterbach/Albers/Harunann, § 142 Rn. 2．施劳瑟认为，第142条跨向了“普遍阐明义务”，参见Schlosser, JZ 03, 427.

[87]参见PG/Prutting, § 138 Rn. 20.

[88]Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 26, 30.

[89]参见Gottwald, Gutachten 61. DJT, 1996; Sturner，同注[8]。

[90]参见MtinchKomm/Wagner, §§ 142-144 Rn. 21f.

[91]参见注[4]。

[92]该项内容为：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

[93]但是，该条并未赋予法院不依赖当事人的正当陈述、仅为了获取信息而命令提交文书的权限。这意味着，当事人须就该文书对诉讼的重要意义进行正当陈述，而且待提交的文书内容须与诉讼标的有关。从规范目的看，该法条非以直接证明为目的，而主要是服务于诉讼指挥，但结果上却可能构成对证据调查工作的准备（BGH NJW 2007, 155）或者使证据调查不再必要，参见Zoller/Greger,§142Rn.1．

[94]法院在权衡是否作出提交文书命令时一般要考量认知价值、合比例原则以及保护商业秘密或人格权利益（BGH NJW 2007,2989/92），但禁止当事人借机摸索证明，参见Baumbach/Iauterbach/Albers/Hartmarm, § 142 Rn. 2; Wagner JZ 07, 719.

[95]参见Zo11er/Greger, § 142 Rn. 15.

[96]当然，法官在此方面也负有实质指挥诉讼的义务，如果法官在判断当事人争辩或自认方面存在疑问，他就应当通过发问（德国《民事诉讼法典》第139条）、重开言词辩论（德国《民事诉讼法典》第156条）或者命令当事人亲自出庭（德国《民事诉讼法典》第141条）等途径析明疑问，参见Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 33.

[97]参见Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 17.《法院费用法（GKG）》第38条（拖延诉讼）第一、二句的内容为：除《民事诉讼法典》第335条规定的情形外，如果因原告、被告或者代理人的过错导致言词辩论延期或有必要指定新的言词辩论期日，或者事后才陈述原本能早日提出的攻击或防御手段、证据手段或证据抗辩，法院就可以依职权令原告或被告承担数额相当于一个费用基准的特殊费用。法院可以将此费用数额最低减为0.3个费用基准。

[98]参见BGH NJW 2009, 2137; PG/Prutting, § 138 Rn. 5; Zoller/Greger,§138 Rn. 7b．此外，当事人也不须揭示自己的不名誉事实或者受刑事处罚的行为，参见Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 2, 13.

[99]PG/Prtltting, § 138 Rn. 20; Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 7, 26.

[100]参见Zoller/Greger, § 138 Rn. 8.

[101]若先为陈述的当事人对特定事实进行了确切说明，对方当事人仅进行简单争辩还不足够；证实性事实主张之后必须也附随对方当事人的证实性主张。这里的主张仅指事实主张，与法律问题无涉，参见PG/Prutting, § 138 Rn. 10.

[102]参见MtinchKomm/Wagner, § 138 Rn. 18·与正式的自认不同，拟制自认至最后一次言词辩论结束时才最终发生效力。因此，在不存在撤回自认（德国《民事诉讼法典》第290条）的情形，当事人也可在一审或控诉审甚至发回重审后的任一期日补足之前未作或拒绝作出的说明，但应注意迟延失权的规定，详见Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 43.

[103]如果负具体主张责任的当事人处于应陈述的事实之外且不掌握该决定性事实的详情，而对手知情并有能力详细说明，德国判例即要求对方当事人承担所谓的“第二位主张责任”和“第二位举证责任”。但若结果仍真伪不明，照旧依抽象证明责任予以处理。也即，第二位主张责任并不影响抽象证明责任的分配，参见Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast, Bd. 1, § 3Rn. 40ff.; PG/Prutting, § 138 Rn. 11；周翠：《侵权责任法体系下的证明责任倒置与减轻规范》，载《中外法学》2010年第5期。

[104]参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 81 Rn. 15 ff.

[105]参见李浩：《举证时限制度的困境与出路》，载《民事程序法研究》第3辑，厦门大学出版社2007年版，第2页。

[106]《诉讼时效规定》第4条对当事人在二审期间提起诉讼时效抗辩有所限制。

[107]攻击与防御手段仅包括事实主张，而不包含法律观点，参见Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 64 Rn. 10.

[108]最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发[2008] 42号）第10条。

[109]如何理解“拖延诉讼”，德国存在分歧。实务界倾向于采纳“绝对拖延”的标准，也即将“许可迟误主张时诉讼持续的时间”与“失权情形下程序持续的时间”相比较；联邦最高法院亦认为绝对标准符合宪法规定（BGH JZ 1988, 90）。不过，“臆定的拖延标准”显然更加合理，但却存在证明困难，依此标准应在“许可迟误主张时诉讼持续的时间”与“及时提交主张时诉讼持续的时间”之间进行比较，参见MunchKomm/Prtittung, § 296 Rn. 77ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 68 Rn. 31.

[110]该条内容为：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。

[111]此外，如果当事人在诉讼中长时间未实施某行为以致对方当事人产生一种印象以为他不会再实施，该当事人也丧失此项诉讼权限，参见Schilken, Zivilprozessrecht （2010），Rn. 147f.

[112]《韩国民事诉讼法》第1条第2款，参见[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，中国法制出版社2010年版，第40页。韩国引人诚信原则是借鉴意大利、瑞士经验的结果。

[113]诚信原则最初散见于瑞士部分州的民事诉讼法中；2011年1月1日生效的《瑞士民事诉讼法典》在第52条规定：所有参与诉讼的当事人都应当依照诚信原则行事。

出处:《法学家》2012年第3期