【摘要】近来微博反腐现象引起高度关注和广泛讨论。微博反腐借助微博搭建的公共领域话语平台,展现了前所未有的经由公民权利监督公共权力的反腐优势。为了认真对待微博反腐以便充分发挥其反腐正能量,需要法律调适公民监督权与官员隐私权间的权利冲突,从而正确看待和把握批评官员的尺度。微博反腐启示我国应构建一套将“权力之虎”关进“权利之笼”的法律体系,推进我国法治反腐战略从倚重权力反腐迈向倚重权利反腐。

【关键词】微博反腐；公民参与；权利反腐；法理言说

近来，微博反腐现象引起高度关注和广泛讨论，为了认真对待微博反腐以便充分发挥其反腐正能量 ，需要在法理上解析其本质和法律上应对其运作 ，从而正确把握批评官员的尺度，推进我国加快构建一套迈向权利反腐的将权力之虎关进权利之笼的法律体系 。

一、 微博反腐的现象素描及争议焦点

微博反腐是互联网用户通过微博客这一特定的新兴自媒体形式对腐败行为进行检举揭发和批评监督的社会现象，微博反腐是指通过微博曝光或收集腐败线索，监督公职人员的行为，从而达到有效预防和惩戒腐败行为的一种反腐方式。[1]近两年以检举揭发表哥、房叔、房婶、房姐等为标志，微博反腐势头迅猛，特别是十八大以后更是掀起了新的高潮，重庆市北磅区区委书记雷政富在不雅视频被曝光63小时后即被秒杀，创造了微博反腐的新速度。面对一段视频、几张照片、三言两语引发轩然大波，微博反腐被形象地描述为微博一转，关注数万；纪委一动，倒下一片。[2]《2012年微博年度报告》指出，在2012年广受关注的巧起真实的网络反腐案件中，通过微博举报的共有6起，占40%，其余9起案件中微博虽然没有直接充当举报平台，但是其产生的巨大转发量对案情的推动也产生了不可忽视的作用。由微博曝光的案件立案调查和司法处理时间缩短，在搜集到的42起影响较大的2021年网络反腐案例中，非谣言误传的为巧个，占总数的26.5%，在巧个真实案例中，政府已公布处理结果的案例为31个，占真实案例的68.76%。腐败可分为政治性腐败、经济性腐败和生活性腐败三个类别，政治性腐败主要指为官者利用公权、通过不正当的手段来扩充自身权利和利益，主要包括买官卖官、人事腐败等；经济性腐败主要指以权换钱的行为，主要包括贪污受贿、为亲友谋求利益等；生活性腐败主要指以权换欲的行为，主要包括公款挥霍、包养情妇等。就搜集到的24例网络反腐案件来看，政治性腐败占总数的8%，经济性腐败占总数的40%，生活性腐败占总数的25%，以微博反腐为代表的网络反腐主要落脚在生活性腐败上。

微博反腐的巨大影响力与微博的巨大影响力密切相关。微博是一种基于用户关系的信息分享、传播以及获取的平台，用户通过WEB、WAP以及各种客户端组建个人社区，以104字左右的文字更新信息和即时分享。微博出自美国，在我国兴起只有几年时间，但微博的影响力与日俱增，现在人气最高的大号微博其关注者已经超过了一千万，是《人民日报》日发量的5倍。互联网正从e时代0进入微时代0，中国互联网络信息中心发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年21月底，我国微博用户规模为3.09亿，较20H年增幅达到23.5%，网民中的微博用户比例达到54.7%。微博集合了BBS、QQ群、博客功能于一体的社交平台，已成为我国网民使用的主流场域，庞大的用户规模使其成为网络舆论传播的中心地位，微博正在重塑社会舆论生产和传播机制，无论是普通用户还是意见领袖和传统媒体，其获取新闻、传播信息、发表意见、制造舆论都不同程度地转向微博平台，微博客已成为当下最热门的互联网产品之一，其所具有的单一性、碎片化、开放性、整合性、实时性、跟随性等传播特征，与此前的博客、论坛等互联网产品有着很大的区别，这些特征使得微博客在信息传播过程中别有魅力。[3]就其反腐功能而言，微博文本碎片化、监督主体大众化、揭露腐败便利化、话题设置多样化、腐败情报发布实时化、传播方式裂变化和信息自我修正化等特殊优点，使其成为当今我国反腐败的重要渠道和有效方式。

微博反腐的兴起争议较大，到底是微言大义还是危言耸听，见仁见智。一种意见认为其利大于弊。我国反腐败之路任重而道远，习近平总书记最近指出腐败问题越演越烈，最终必然会亡党亡国，我们要警醒啊，在诸多反腐方法穷尽之后仍然效果甚微，甚至于似乎走进了越反越腐的怪圈。而从传统手段反腐到网络反腐再到微博反腐，标志着反腐技术手段的与时俱进，微博反腐的出现大大增强了反腐效果，有人总结为：微博反腐，对党委政府而言，多了一个制约监督权力的平台；对反腐败职能部门而言，多了一条获取腐败信息和线索的渠道；对腐败分子而言，多了一种威慑力量；对公众来说，多了一种快速便捷监督官员、举报腐败的途径；对党员干部而言，多了一项警示约束自己的机制[4]。微博反腐最大的特点或优势在于提供了言论自由的平台，即能够几乎毫无顾忌地检举揭发和批评监督官员的腐败行为，因为网络具有虚拟性，网民可以在微博上匿名举报，这就避免了被检举者打击报复，在当下举报制度有待完善的环境下，微博这种隐秘性的举报方式极大地保护了检举者的人身安全，也进一步地激发了广大网民参与反腐的主动性。调查显示，网络曝光成为公众最愿意选择的参与渠道，57。5%的人选择此项，76。3%的人表示应该发动全民参与反腐，要做到渠道畅通，充分保护举报人[5]。另一种意见主张其弊大于利。认为参与微博反腐的部分网民缺乏理性，通常难以站在客观公正的角度审视和思考问题，可能因产生谣言而对社会的良好秩序产生负面影响，微博网友经常Utsneahf（i听一半），mi－desrtandquatrer（理解1辫），thinkzeor（零思考），却做出了reaetdouble（双倍反应）。且由于微博反腐缺乏有效的法律规范，网站监督过滤信息的技术受到限制，微博反腐事件在受理、查处、反馈方面尚无明确的程序规范和期限规范，[6]为此带来的负面效应屡有发生，微博丑闻、微博谣言、微博谩骂等乱象丛生，伴之网络暴力、网络色情、网络诈骗等网络犯罪屡禁不止。[7]。有人还认为，微博反腐中公民的知情权、监督权容易侵犯官员的隐私权、名誉权等权利，公民的知情权不能凌驾于隐私权之上，成为获取他人隐私的挡箭牌，两者权利是平等的。甚至有人大代表提出，要官员公开财产有法律依据吗？全国人大有公布财产公开的法律吗？官员也是人，也有隐私；官员是公仆，不是老百姓的奴隶。以上利弊争议的焦点是公民的知情权与官员的隐私权的冲突与协调问题，其它争议只是附随的枝节问题，在观念认知和制度规范上解决好这个焦点问题，其它问题也便会相应迎刃而解。

二 、微博反腐的权利制约及公共领域

要认真对待微博反腐就必须在本质上对其有一个客观认知和评价，这直接关涉到政府和公民如何正确看待和对待这一新生事物。透过纷扰复杂的微博反腐现象，为了发挥其优势克服其弊端，有必要透过凌乱复杂的现象深人解析其本质内核。微博反腐表面上看只是一种新型的反腐败方式，而本质是公民参与政治活动、依法行使民主监督权利的一种行为方式，其参与特点或比较优势是公民通过微博媒介搭建了一种新型公共领域的交往平台，能够更加自由快捷地行使法律赋予的言论自由、批评建议、申诉控告、检举揭发、结社集会等民主监督权利，进而对公权力的运行及其可能衍生的腐败行为进行监督制约。腐败治理无非是权力制约和权利制约两种方式，我国反腐败成效不佳的重要症结之一是以往过于强调和运用体制内的同体监督或权力反腐，而国家权力是个密封的机器，以国家权力制衡国家权力，老百姓不能参与其中，也难以避免－官官相护[8]，难以达到治本的效果。而以公民参与为主要方式的体制外的权利反腐长期以来没有得到应有的重视，重要症结之一在于公民通过传统媒体难以对腐败等社会公共事务进行合理批评。各种传统媒介由于准人门槛较高，国家和媒介人的严密把关0，以及媒介版面有限等各种因素，使得人们难以进行自由表达和广泛交流，社会信息的流动呈现出一种国家权力部门向社会普通大众的单向性、主体间不平等性的传递，以及社会大众地位不断被边缘化的特征，导致媒介生态系统内权利不平衡现象，公共领域在此生态系统内逐渐呈现出衰退和丧失的现象，在传统代议制民主下，由于实现参政权的参与机制缺乏系统的便利渠道和规范，公民监督权的行使难以有效的发挥。[9]

微博的出现使得以上弊端大为改观，媒介组织、政府机构尤其是普通网民在微博端这个开放的平台上就腐败等公共问题开展广泛的互动和讨论，构建了一幅微博民主参与和权利制约的新型图景，虚拟网络政治空间里新型公民政治参与方式的出现，弥补了现实政治生活中公民政治参与方式的不足，提升了公民政治参与的积极性，减少了公民政治参与的时间和金钱乃至知识成本，拓宽了政治参与方式的新渠道，实现了利益主体之间的快速连接和沟通。[10]如今微博反腐现象已成为我国社会生活中的重要民情表征，这对我国公民参与等民主制度的生成与发展非常重要，诚如托克维尔在分析对调整和指导美国民主制度的三大贡献力中，如果按贡献进行分级，自然环境不如法制，而法制又不如民情，民情是一个民族的精神面貌，它不仅指通常所说的心理习惯方面的东西，而且包括人们拥有的各种见解和社会上流行的不同观点，以及人们的生活习惯所遵循的全部思想。[11]因此，法制，尤其是民情，能使一个民主国家保持自由。[12]在我国当下，微博反腐现已然成为一种政府热切关注和民众街谈巷议的民情，这种强势高压舆论氛围的营造和政府立竿见影的应对，对我国反腐败效果的改进以及整个民主进程的发展可谓起到了四两拨千斤的积极作用。从法理的角度看，微博反腐之所以反响强烈和有效管用的最重要因素在于其为公民参与政治活动搭建了一种前所未有的公共领域平台，能够使得公民参与的法定权利得以相对切实有效地实施，基本实现了如哈贝马斯所构建的自由商谈的理想场域和公共领域的结构转型。

公共领域是一种独立于政治权力之外，并且不受官方干预的社会公民自由讨论公共事务、参与政治的活动空间或者公共场所，它适合于日常交往语言所具有的普遍可理解性，公共领域最好被描述为一个关于内容、观点、也就是意见的交往网络；在那里，交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论[13]。其范围包括团体、俱乐部、党派、沙龙、通讯、交通、出版、书籍、杂志，等等。其最突出的特征，是在阅读日报或周刊、月刊评论的私人当中，形成一个松散但开放和弹性的交往网络[14]。哈贝马斯认为在传统社会中缺乏真正意义上的公共领域，具有政治意义的权力实施和权力均衡过程，直接在私人管理、社团组织、政党和公共管理机关之间展开。公众本身只是偶尔被纳人这一权力的循环运动之中，而且目的只是为了附和[15]传统社会公共领域的缺失致使民主难以生成和公民难以参与，而随着电子传媒的出现，公共领域的结构又一次发生了转型，大众传媒影响了公共领域的结构，同时又统领了公共领域。于是，公共领域发展成为一个失去了权力的竞技场，其旨意在于通过各种讨论主题和文集既赢得影响，也尽可能隐秘的策略性意图控制各种交往渠道[16]公共领域的重要政治功能是在意见表达、话语沟通、理性批判、民意共识的基础上对国家活动展开民主控制，经由话语民主构成社会影响国家行动的渠道，获得一种影响国家权力的批判功能，话语产生一种交往权力，并不取代管理权力，只是对其施加影响。影响局限于创造和取缔合法性。交往权力不能取缔公共管理体系的独特性，而是－以围观的方式。对其施加影响[17]哈贝马斯描述的政治公共领域具有对抗体制的重要功能，至少有两个过程相互交织在一起，，其一为通过交往产生合理权力，其二为操纵性的传媒力量，它创造大众忠诚、需求和－顺从。，用来对抗体制命令[18]协商或商谈民主的实现需要依赖于一个作为公共舆论的并具有批判功能的公共领域，任何一种以更广泛、更知情和更主动的参与为目标的改革，均依赖于某种健全的公共交往，它可以发挥某种敏感过滤器的功能，用于体察和解释人们的需要[19]

微博空间的形成和发展已经超越哈贝马斯公共领域理论的设想，微博基本已经成为公众自由话语交流的新型公共领域雏形。微博参与的显著特点是提供了一个较为理想的公共领域生成和发展条件，而这正是公民政治参与必备的外在条件，否则即使具有法律赋予的参与权利的内在条件，这种权利由于缺乏实现的有效平台和渠道而归于空谈，微博有力的拓宽了作为公众的个人和国家权力之间的对话沟通渠道，形塑了一个广阔的公共话语空间，微博平台上形成的民意和共识有效地影响了公共决策[20]与电子邮件、短信、BBS、Blgo、即时通讯工具、SNS等其它网络信息工具相比，微博正凭借其开放性、便捷性、低廉的信息传播成本和公共性、互动性等特点，成为越来越多的普通民众获取信息和表达观点的媒介平台。如果说传统媒体以及博客是精英阶层的话语场的话，那么，微博则最大可能地为草根阶层话语的有效传播提供了舞台[21]由于微博具有便捷性、去中心化、匿名性等传播特点，使得公众可以进行自我议程设置，微博中意见气候的形成，越来越多地依赖自下而上。而不是自上而下的方式[22]传统政府或媒体议程设置过程中，民众只是被设置者，而微博时代民众作为媒体议程设置的主要参与者，获得了更多接近、利用媒介发表意见的自由，其地位也相应地从被设置上升到引导设置，决定某个议题成为公众议题的不是议题是由谁提出的，而是议题要适应公众某种需要和其信息模糊、答案不确定的品质[23]公众的围观、回应和转发决定着媒体的议程设置的方法和过程。加之对其它网络平台的嵌套融合，借助微博平台表达意见的机会和空间都被空前放大，公共领域的机会均等、平等参与和自由讨论的各项原则能够得以实现，这就给由于大众传媒的冲击而走向衰落的公共领域机制提供了新的转机，从而对捍卫媒介的公共性原则产生了积极意义。因此，在传统媒体时代日渐衰落的公共领域，在网络信息时代来临后，看见了复兴的曙光，新闻网站、BBS论坛、博客以及SNS等网络运用都有其自身不可克服的弊端，难以符合公共领域开放、自由、平等以及批判的特质，而微博则在承继其它网络平台优势的基础上拓展了互联网运用的开放以及信息传递的便捷性，对事关公共利益话题的关注和讨论是微博最吸引人的品质，也是微博发挥影响力的主要途径，微博成为促成公共领域复兴的重要契机[24]

我国长期以来应该说非常缺乏微博这样的自由、平等和开放的民间交流和批评官员的公共领域，公民权利监督权力的缺失成为我国腐败诱发和滋生的极为重要的成因，近年来，传统媒体对权力的监督日益萎缩，它们成为权力的喉舌，成了只会唱赞歌的－鹦鹉[25]而微博等网络媒体的兴起使得这种局面大为改观，网络传媒重新建构了公共领域，这对现代社会中政治权力在国家机构水平上的获取方式、实施方式以及维护方式必将产生深远影响[26]微博的公共舆论场带动着整个社会政治环境的变化，公众参与公共事务的积极性逐渐提高，公民意识逐渐苏醒，公众越来越多的参与到公共事务中去，极大提升了整个社会的信息透明度和意见表达的均衡性与多元化，建构了对于真相追逐的公共空间，微博逐渐成为促进我国社会民主开放和社会健康平衡的一个重要的手段，诚如哈贝马斯所说：公众的批判舆论已不仅仅是舆论了，其来源不是单纯的个人偏好，而是私人对公共事务的关注和公开讨论[27]。《华盛顿邮报》曾如此评论：微博正在改变中国公共舆论的结构，过去公共议程或者热点话题均由精英和记者决定，现在形势正在变化，通过微博，民众已经在塑造公共舆论方面占据了优势地位《纽约时报》曾评论中国近两年的微博热说，数以亿计的微博用户，当他们的注意力集中于某个社会热点时，就成为一个强大的政治压力集团，足以推动变革[28]人民论坛2009年问卷调查显示最能保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权渠道，96%的受访者选择网络[29]中国青年报和腾讯网联合调查显示，公众对有效举报方式首选为网络曝光（53。8%）[30]微博作为网络媒体中的新型形式，搭建了一个监督权力和张扬民主的前所未有的平台，对政府和官员在行使权力过程中的任何涉嫌权力腐败的行为进行严苛的批评、抗议、谴责和控诉，人人皆有可能将自己所见所闻所知的事情置于全民审视之下，并对相关人或机构给予一定的压力和监督。所以，有人认为微博时代是全民监督的时代，更有利于推进政府廉洁执政[31]微博等言论自由尤其是在腐败现象泛滥的时期更应得到价值上的肯定和制度上的维护，以便充分发挥其反腐正能量，尤其是，在政府无能，官僚腐败，权力失控，民不聊生之时，如果公民和社会组织还有适度的言论自由，则可借自由的言论进行舆论抵抗，对专横的政治也可以遏制其发展，保护人民的权利[32]

三 、微博反腐的权利冲突及法律调适

微博反腐的争议焦点从法律的角度看涉及到两类权利的冲突问题，目前微博反腐凸显在法律层面上的最大问题就是官员个人的名誉权、隐私权与公民的知情权、监督权相冲突的问题。一方面，政府官员作为普通公民，享有宪法规定的隐私权；另一方面，宪法又规定政府及其官员在行使公共权力时应接受人民群众的广泛监督，公民享有知情权[33]正确认知、判定和调适这种权利冲突是认真对待微薄反腐现象的前提，解决这一问题的关键是在学理上和法律上正确看待和对待两类权利的价值位阶。公民通过微博平台批评监督官员的涉嫌反腐败行为行使的是宪法性基本权利，必须得到全面而充分的法律保护，这种权利从宏观角度看是公民是言论自由权，从相对微观的角度看其可分解为公民对公共事务的知政权、监督权等。这类权利之所以极其重要源于基本的人民主权的原则，即源于人民的公权力自然应该公开透明运行而让人民知晓并接受人民的监督。讨论、理解和解决这一主题我们仍然可以借鉴美国著名的1964年的《纽约时报》诉沙利文案，[34]其所彰显的法理原则以及判决依据对我们今天认真对待微博反腐行为仍具启发意义，因为二者的根本性质一致，并不因为形式和时空的差异而发生改变。这一案件的影响力经久不衰，直接促使新闻监督权跃升为立法、行政、司法之外的第四权[35]该案在推动新闻自由和言论自由，尤其是媒体、公民批评政府宫员的自由方面起到了里程碑式的作用。布伦南大法官执笔的判决意见中的那句对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开，它很可能包含了对政府或官员的激烈、刻薄，甚至尖锐的攻击，成为日后被频繁引用的经典判词。该案宣判数十年后，美国最高法院一系列错综复杂的判决显示了大法官们改造诽谤法的努力，使之逐渐向一项核心价值趋近不得立法，侵犯言论自由或出版自由[36]由于这方面的背景介绍和研究成果在我国已经相当多见而不再赘述，这里主要汲取亲历案件过程的、原《纽约时报》资深记者刘易斯新近出版的《批评官员的尺度》一书对该案的介绍和评论。

《纽约时报》诉沙利文案充分实现了美国宪法第一修正案言论自由条款，赋予了公民言论自由的极端重要价值并进行特别保护，如果没有言论自由和集会自由，所谓理性商讨就是一句空话。有了言论自由和集会自由，才能保障理性商讨，防止有害学说的蔓延传播。自由的最大威胁，是思维僵化、消极冷漠的民众，，对社会危害的恐惧，不能成为打压言论自由和集会自由的正当借口[37]为此，批评的限度就是民主的尺度，政府官员名誉受损，并不意味着我们要以压制自由言论为代价进行救济，在关于言论自由案件中涉及所谓诽谤侵权问题，法院确立了主观恶意和举证责任倒置的原则，沙利文案。最重要的变革之一，是改变了诽谤诉讼中的举证责任，其次则是引人了过错要件[38]判决彻底改造了普通法中的诽谤诉讼程序，从此以后，原告必须证明被告明知所言不实，存在重大过错，或者周顾真相，明显不负责任。所以，原告只有先指出出版物中存在不实描述，并举证证明，方有胜诉可能，如此一来，诽谤诉讼的结果完全可能乾坤逆转。为此，言论自由应容忍错误的存在，甚至是一些严重错误。判决提出，仅仅保护实事求是的陈述是不够的，因为人们有时会因害怕犯错，而不敢对政府提出批评，为了防止人们自我审查，必须允许他们存在犯错的空间。鲍威尔大法官说，对事实的错误陈述没有任何宪法价值，它们之所以被宪法保护，仅仅因为错误在自由讨论过程中在所难免，追惩错误势必引发难以容忍的自我审查，如果不得不对错误事实陈述提供保护，法律就必须在保护言论自由与个人名誉间保持平衡。由于公众人物更方便利用公共平台回应不实言论，那些身居公职或声名显赫者，应当承担受到争议的风险，诚如哈里＃杜鲁门总统说过：扛不住热，就别待在厨房1971年美国最高法院首度审理与冒犯性言论有关的科恩诉加利福尼亚州案案件，最高法院撤销了对科恩的有罪判决，哈伦大法官主笔的判决意见成为最负盛名的判决之一，他把类似操他妈的征兵制度之类不体面的感叹视为一种政治性言论，并认为相关言语越是粗鄙，越能显示第一修正案关于言论保护的价值，创设这一权利就是为了解除政府对公共讨论施加的种种限制，将讨论何种议题的决定权，最大限度交到每个人手中，我们希望，表达自由最终能够创造一个更有力的公民社会、更优良的政治制度。我们也相信，对言论自由的任何限制和约束，都与我们的政治体制所依赖的个体尊严和自由选择格格不人，从这个意义来说，允许这一自由的存在，或许会导致尘世喧嚣，杂音纷扰，各类不和谐之声不绝于耳，有时甚至会有一些胃犯性的言论。但是，在既定规范之下，这些仅是扩大会共讨论范围导致的一点点副作用罢了。容许空气中充满不和谐的声音，不是软弱的表现，而是力量的象征[39]。

美国的经典案例所昭示的法理和判决的依据早已成为世界诸多国家通行的立法和司法样本，也应该成为当下不断走向民主化和法治化的中国批评官员尺度的参照样本。前文论述过微博反腐是公民参与政治活动或公共事务的一种方式，从法律的角度看是公民行使民主监督的法定权利，微博反腐中公民的言论自由权及其衍生的知情权、监督权等是宪法赋予公民的基本民主权利。有人担心在微博反腐过程中涉及到侵犯官员某些权利的问题，从而主张对其限制或控制，理由是宪法规定公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这种担心不无道理，但需要澄清的是，微博反腐并不是对官员名誉权、隐私权的彻底剥夺，与官员所任职务或执行的公务没有直接或间接联系、纯属个人的事务，其隐私权等理应受到法律的保护，只是涉及与官员司职相关的公共事务领域则并不存在名誉权、隐私权侵犯的问题，在事关公务行为上政府及其官员无权提起名誉权诉讼[40]。有学者认为，从法理上说，公民和媒体的言论自由和舆论监督权利与政府官员或政府机构的－名誉权之间的冲突，不应把它当成私人之间或私权利与私权利的冲突，而应是公民的公权利与政府的公权力的冲突[41]严格约束公权力是民主法治的要义，在我国当下公民言论自由尤其是网络言论自由还不够健全甚至受到官员无端打压的情势下，[42]充分而严格保护公民的言论自由和批评监督权尤为重要，政府对公民的监督应有克制义务。在公民权利与政府权力的关系上，应当以公民权利为本位，党政机关及其官员的权力是人民赋予的，应当为权利主体服务并受其监督。这个主从关系不能颠倒。在公民和媒体行使舆论监督权利过程中，党政机关与官员更要坚守这一原则[43]当然，公民在发表言论进行批评监督的过程中，可能会因为诸多因素的制约而有失偏颇甚至有夸大其词，就微博反腐而言并不例外。但犹如有光的地方就有影子，我们不能因为有影子而否认光的能量，微薄反腐所带来的一些负面效应与其所展示的正能量相比几乎是微不足道的，增进反腐效果自不待言，从更为宏观的视角看其对民主氛围的营造、权利的张扬和制度的推进意义尤为重要，从这一意义上考量，其可谓是微言大义而不是危言耸听。诚如托克维尔早就提出：为了能够享用出版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得好处而又要避免痛苦，这是一个国家患病时常有的幻想之一[44]。

因此，在法律上看待和对待微博言论自由应分为两大领域，一是涉及公共利益或与官员司职行为相关的公共领域，政府官员尤其是高级官员作为社会公共事务的管理者，在职责上负有特定的法律义务，其财产收人、社会关系、生活经历、教育背景、道德品行、能力水平、年龄资历、健康状况、活动信息、社会评论、个人爱好等因素会不可避免地对其管理公共事务产生重大影响，其个人私事与社会利益、公共利益有着密切的关系，成为国家政治生活的一部分，在本质上已经不是民法所要保护的隐私权范畴，从各国的立法实践来看而应适用公职人员伦理法加以严格限制[45]。另一是涉及官员行为无关公共事务的私人领域，充分保护公民的言论自由权并不是无节制放宽甚至无视官员的正当法律权利，任何权利都是有边界的，对与公务人员司职无关的名誉、隐私侵权行为，可依《侵权责任法》等民事法律进行救济。我国法律也应参照各国的做法明确规定普通公民的隐私权与政府官员的隐私权侵权适用的归责原则和具体规则的区别，在对公务员的行政行为的言论自由方面，也应该区分政治人物和一般公务员的身份界定不同的微博台论自由边界。建议我国尽旱在法律中完善微博在公共领域中的自媒体言论自由边界，引导微博言论自由的方向，预防侵权行为的发生[46]

四、迈向权利反腐及编织权利之笼

马克思指出：表面上高高凌驾于社会之上的国家政权，实际上正是这个社会最丑恶的东西，正是这个社会一切腐败事物的温床[47]阿克顿说：在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素[48]国家权力的力量犹如猛虎，被滥用于谋取私利便会滋生腐败，如何行之有效地制约权力和控制腐败是人类不懈探索的难题。依靠公民参与的微博反腐有效制约权力之虎的实践表明，我国反腐败的观念、模式、制度等需要适时转向以公民参与为主要方式的权利反腐，只有赋予公民充分切实的民主监督权利，才能对公权力运行的各个环节能够进行有序和有效地制约。权利反腐的本质是社会的民主化及民主的法治化，重要的是公民拥有法律授权的、全面充分的制约公权力的知政权和监督权，民主是腐化的天敌。社会越民主，权与钱的运用就越清正，腐败现象就难以滋生和易于抑止。这是因为，不受制约的权力是导致贪污腐败的病根，而民主则是制约与监督权力的良药。民主的精义在于广泛分配权力与权利，并以权利制约权力，以公民权利监督公共权力[49]只有从根本上提高我国民主化水平并进行切实有效的法律保障，才能真正把权力关进制度的笼子里，这种笼子不仅包括权力掌握者作茧自缚的体制内权力制约权力的制度笼子，更重要的是编织权力监督者通过权利监督权力的体制外制度笼子，两只笼子缺一不可，且把权力之虎关进权利之笼是腐败治理的根本出路和有效基石，舍此笼子而另谋他途便是舍本逐末，反腐败制度必然演生为治标不治本的隔靴搔痒和应景之策。我国反腐败制度体系中存在明显的不均衡现象，尤其是权利反腐这只制度笼子可以说是漏洞百出、巫待修补。

美国反腐败研究领域的权威学者约翰斯顿认为参与和制度是腐败的发生病理和矫治对象，参与指政治经济领域民主参与的方式和程度，民主参与的不足是腐败发生的主要病理，相应的矫治措施是创设公开、竞争、自由和有序参与的比较成熟的民主政治和市场经济。在其所分析的包括中国在内的官僚权贵腐败征候群类型中，制度化程度非常薄弱，政治上民主程度不高且缺乏竞争，经济机遇正在过渡期，公民社会很弱或根本就不存在，弱小的公民社会组织很难以独立的身份有效地参与到预防和反对腐败的斗争中来，许多国家特别是在亚洲、非洲和中欧等变革中社会里，腐败间题长期以来是由于强国家与弱市民社会的非均衡所造成的[50]因此，对抗公权力的公民社会力量的不断增长是阻止腐败现象发生和蔓延的重要源泉，其内聚的崇尚多元自由、公开开放、自治参与、民主法治等特质是反腐败的内在动力，必须充分发挥市民社会沟通市场与政府、表达意见监督政府权力、网络反腐败等功能。为此，腐败治理改革的根本措施是推进和保障深度民主化，这是一件有关正义的大事，不仅要有选举而且要求对人们和集团中存在的问题进行积极的争论，使其有能力为自己的政治辩护，还有一个能够对抗政府权力的强大的公民社会，没有这种社会基础，即使再好的理念也无法生根[51]尽管在深度民主化的社会中仍然还存在腐败，而且在朝向这一目标的改革进程中至少有一段时期可能不得不面临动乱，但最终会产生一种不仅生根于惩处和行政程序而且来源于社会自身活力的能力[52]从而大大减少腐败的几率和降低腐败的破坏力。重要的是，政治自由化）民主自由化，，并不仅仅是一种市场扩展的折射。这两种进程仅靠自身都无法成功：它们都需要一个扎实的制度基础[53]好的制度不仅不会成为自由的政治与经济参与的绊脚石，相反会有助于这种参与，而软弱的制度不仅放任公民和官员寻求非法利益、逍遥法外，而且当人们在一个不确定的环境中寻求保护时，这种制度刺激了更多的腐败[54]因此，促进和保障社会参与是我国未来反腐败能否取得明显成效的突破口，必须从社会大结构的基础层面构筑反腐败的新的廉政工程，使中国在21世纪实现反腐败斗争由加大惩处力度到扶持公民社会成长的战略大转移[55]

微博反腐是民主化得以发展的一种表现形式并起到了较好的反腐效果，正促使我国反腐败的重点由权力反腐不断迈向权利反腐，起码为这种路向的转型提供了有益的经验和深刻的启示。但公民参与反腐败的权利反腐仍需要纳人法治的轨道。一方面要加强微博及其反腐等行为的管理，当前，中国成为世界微博用户和微博网站数量第一大国，也拥有着最大和最复杂的微博传播空间，微博传播的双刃剑效能更为凸显。从全球来看，加强微博治理是各国普遍的趋向[56]微博并不是不受约束的世外桃源，微博让人民出场，却更需植人法治的精神与规范[57]另一方面更为重要的是对微博反腐等言论自由的界定和保护，因为在私人领地范围中，私人自治是基本原则，言论自由权利当然保护较弱。而公共领域由于其关涉较多的国家、民族、社会利益，所以应给予公众言论自由以更多的权重。我国法律对私人领域微博言论自由的限制性规定较为全面，而对公共领域而言较为笼统和原则，没有专门立法体现[58]解决这一问题的总体方向和原则诚如托克维尔所说：在浩瀚而又复杂的人类行动准则中，极端自由有时反而能纠正自由的滥用，而极端民主有时能防止民主的危险[59]在具体实施中，我国的法律使命不是限制而是力保微博等媒体更加充分地行使批评监督的权利。微博等领域的有序讨论和共识达成等都需要法律的支持，民主商谈的原则必须通过法律来提供制度化的程序规则和交往预设，商谈原则如果要作为民主原则借助于平等交往权利和参与权利在立法程序中得到实施，就必须发挥法律媒介的作用[60]离开法律的推进和保障，包括微博反腐这种新型的民主监督渠道和方式，也会流于短效而逐渐式微，法律必须保障话语方式，根据这一话语方式，必须在辩论的前提下制定和使用法律条款。这意味着法律程序的机制化，这些法律程序保障了交往前提的进一步实现，以进行公平协商和自由讨论[61]同时我们还应正视，微博反腐的价值不仅仅是一种反腐形式的创新，而更应看作我国民主法治化进程的提速，正是微博对许多热点问题的关注、讨论和批评促进了民主法治建设的进步，催生着公民意识的养成和公民社会的生长，微博的力量并不微薄，正是由于微博的存在，为公众参与法治建设提供了一个开放的平台，提升了民众参与民主法治建设的热情，才最终推动了中国法治的进步[62]

推进和保障公民参与、认真对待微薄反腐，政府的责任重大，诚如德沃金在分析认真对待权利时指出，一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由的时候[63]只要言论自由对其他权利的影响是预测性质的和边缘的，就不能以此为借口来剥夺它，如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。为此，不能因为微博反腐不够成熟带来的些许负面影响而因噎废食，相反政府应该借势编织一套迈向权利反腐的将权力之虎关进权利之笼的法律体系，达致从根本上把权力关进制度的笼子里。我国政府首先必须切实履行《联合国反腐败公约》中关于保障社会参与反腐败的法律义务，[64]为迈向权利反腐的正当路径奠定社会和制度基础。为此，一方面须推进和落实我国宪法等赋予公民政治参与反腐败的各项既有法定权利，包括公民的批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权、取得国家赔偿权，以及言论、结社、集会、游行、示威、通信等自由权利，必须使这些纸面上的法定权利转化为行之有效的现实权利。另一方面针对我国权利反腐的体制性不足，需要保障公民参与反腐败的渠道、范围、程序、方式以及明确参与者的权利义务和法律救济等，急需完善和创制社团法、新闻法、出版法、政务公开法、财产申报法、公民举报法、证人保护法等新型法律，从而能够切实推进和保障公民有序和有效参与腐败治理、制约权力运行的权利，为迈向权利反腐提供制度支撑和法律保障。

蔡宝刚，扬州大学法学院院长、教授，硕士生导师，中国法学会法理学研究会理事、江苏省法学会法理学研究会副会长。

【注释】

[1]杜治洲、张阳阳：《微博反腐：模型、现状与对策》，《理论视野》2012 年第6期 。

[2]王亦君：《微博反腐的权利边界在哪》，《中国青年报》2012 年12月16日。

[3]卢金珠：《微博客传播特性及盈利模式分析》，《现代传播 》2010年第4 期 。

[4]高斌：《当反腐邂逅微博》，《检察日报 》2012年6 月7 日。

[5]参见黄冲：《不信腐败不除》，《中国青年报 》2009年 10 月27 日。

[6]参见周凯：《微博反腐已进入剥洋葱式深度挖掘时代》，《中国青年报 》2013年 l 月4 日。

[7]曾哲：《微博的法律边界》，《法制日报》2012 年3 月 1 日。

[8]郭道晖：《社会权力与公民社会》，《山东科技大学学报》2007年第2 期 。

[9]孔令兵：《法治视野下的网络反腐》，《行政与法210 2年第2期 。

[10]唐亚林：《网络政治空间与公民政治参与， 《文汇报》2009年3月17 日。

[11]法托克维尔：《碳论美国的民主》（上卷）， 董果良译 ， 商务印书馆 19 79 年版， 第3犯 页 。

[12]同上注， 托克维尔书， 36页 。

[13]德哈贝马斯：《在事实与规范之间》， 童世骏译， 三联书店2003年版 ，第4 6页 。

[14]德哈贝马斯：《关于公共领域问题的答问》，《社会学研究1999年第3 期 。

[15]德哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版， 第201页。

[16]同上注， 第15页。

[17]同上注， 第28 页 。

[18]同上注 。

[19]同前注[14]，哈贝马斯文

[20]陈样平：《微博：公共领域崛起的新契机》， 西北大学硕士论文2012年，第4页 。

[21]张跳：《微博与公共领域》，《文艺研究》2012年第12 期 。

[22]金晓春、金永成：《微博的广播效应探析》，《新闻界2011年第2 期 。

[23]曹茄：《新媒介环境中议程设置的变化及其实质》，《河北大学学报》2008年第4 期 。

[24]同前注[20]， 陈样平文， 第47 页。

[25]周永坤：《网络反腐多炒作， 反腐倡廉靠制度》，《社会科学报》2012年1 月2日。

[26]汤普森：《大众传播、社会理论 、奋共生活》，卫林等译 ， 复旦大学出版社2003年版 ， 第97 页。

[27]同前注[15]，哈贝马斯书， 第112 页 。

[28]参见李光：《中国政治微博》，《凤凰周刊》2012年第7 期

[29]参见游海滨：《反腐倡廉建设进入信息化时代》， http：／／lsael。people。eon，e，／GB／42729／11857595。hmt ，2013 年3 月6 日访问 。

[30]参见刘永涛：《举报找网络不找政府的反讽》，《中国青年报》2009年3 月17 日。

[31]同前注，金晓春 、金永成文。

[32]郭道晖：《论作为人权和公民权的表达权》，《河北法学》2009年第 l期。

[33]涂永珍：《微博反腐：公众的知情权与官员隐私权之博弈》，《领导科学》2012年第5 期 。

[34]1960 年因为一则批评性广告 ，警察局长沙利文以诽谤为由将《纽约时报》告上法庭， 并申请巨额赔偿。两审失利后， 几乎被各地官员相继提起的索赔逗至绝境的《纽约时报》奋起上诉至联邦最高法院。九位大法官在《纽约时报》诉沙利文案中力挽狂澜， 宣布对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开， 维护了媒体、公民批评官员的自由。

[35]第四权理论源自美国联邦最高法院大法官波特斯图尔特在耶鲁大学法学院的演讲。他认为宪法就是要维持一个有组织而且负责任的新闻界存在，使之成为立法、行政、司法三权之外的第四权， 真正起到监督政府， 防止政府滥权的作用， 参见 Bernn。aderss，Rutgers Law Review 173（1979）。

[36]美安东尼。刘易斯：《批评官员的尺度：＜纽约时报）诉警察局长沙利文案》，何帆译， 北京大学出版社2011年版， 第244页。

[37]同上注， 第106页 。

[38]同上注， 第197 页

[39]同前注[36]， 安东尼。刘易斯书， 第90 页 。

[40]郭道晖：《公民的监督权与政府的克制义务》，《广州大学学报》2011年第3期。

[41]同上注 ，郭道晖文。

[42]近年常因为公民或新闻媒体、互联网、出版物揭露了某些地方党政官员的专横霸道腐败的丑闻恶行， 就被该官员以侵犯其名拳权或其他 莫须有的罪名为由，擅 自派公安人 员跨 省抓捕批评人、检举人。如辽宁某县公安干警到北京构捕《法制日报记者， 河南灵宝市到千里外的上海抓捕王帅， 渭南书案） 陕西公安人员到北京抓捕揭零三门峡移民贪腐黑暗的《大迁往》作者谢朝平， 前些年甚至有深lIk 某基层法院作为原告起诉《工人日报》和《民主与法制》杂志， 因报道其判案不公、存在猫腻而控告报社侵犯其名誉权等等。参见前注[40]， 郭道晖文 。

[43]同上注。

[44]同前注[11]， 托克维尔书 ， 第207页。

[45]参见同前注？， 涂永珍文 。

[46]赵金英：《微博网络侵权的法律利益权衡研究》，《前沿》2102年第02 期

[47]《马克思恩格斯选 集》第 3 卷， 人 民出版社 19 5 年版 ， 第 45 页

[48]英阿克顿：《阿克顿勋爵论说文集》， 侯健、范亚峰译， 商务印书馆2001年版， 第342页。 [49]郭道晖：《民主：廉政建设的政治保障》，《法学》1990年第6 期 。

[50]美约瀚斯顿：《论作为一种反腐败战略的社会发展》，《经济社会体制比较 》2005年第6期。

[51]美约翰斯顿：《腐败征候群：财富、权力和民主》，衷建华译，上海人民出版社2009 年版 ， 第3 页 。

[52] 同上 注， 第227 页。

[53]同上 注， 第7 页 。

[54]同上注， 第93 页。

[55]施雪华：《大力推进中国公民社会的成长、实现中国反腐败战略的大转移》，《社会科学》2009 年第7 期 。

[56]刘瑞生等：《全球微博发展态势及治理策略》，《中国党政干部论坛》2031 年第l 期 。

[57]汪吉庶：《微博反腐／ 人民0再现》，《新产经》20 21 年第 12 期 。

[58]同前注[46] ，赵金英文 。

[59]同前注[11] 托克维尔书， 第207页 。

[60] 同前注[13]， 哈贝马斯书， 第156页 。

[61] 同前注[15]， 哈贝马斯书， 第26页 。

[62]周晓鹏 ：《微博推进中国法治进程》，《检察日报》2012年10月20日。

[63]美德沃金：《认真对待权利》， 信春鹰 、吴玉章译， 中国大百科全书出版社1998年版， 第252页。

[64]《联合国反腐败公约》第31条明确规定了各缔约国必须保障社会参与的法律义务， 这种参与应当通过下列措施予以加强：（1）提高决策过程的透明度 ，并促进公众在决策过程中发挥作用；（2）确保公众有获得信息的有效渠道；（3）开展有助于不容忍腐败的公众宣传活动，以及包括中小学和大学课程在内的公共教育方案；（4）尊重、促进和保护有关腐败的信息的查找、接收、公布和传播的自由。