某种“社会丑恶现象”一出现严重的势头，就有民众、媒体甚至于人大代表提出建议，主张应当通过新的立法、按犯罪加以打击，这类“丑恶现象”中典型的有卖淫嫖娼行为、吸毒行为、性贿赂行为、见死不求行为、赌博行为、观赏淫秽物品的行为。对以上几种情况都有学者或者司法部门的同志提出过犯罪化的建议，今年人大代表有人提出过将性贿赂犯罪化，昨天的新京报有人提出“当前我国刑法打击赌博罪的重点是开设赌场的“庄家”、组织引诱赌博的“赌头”以及“以赌博为业者”，存在重“庄家”轻参赌的倾向。”认为这是不合理的立法，（ 新司法解释还有漏洞www.thebeijingnews.com ·2005年5月14日，新京报)言下之意，应当对参与赌博也规定为犯罪。以上看法是不了解刑法立法的犯罪化科学规律的盲目的建议。
对以上行为世界各国一般都不规定为犯罪，其原因是多方面的，主要考虑以下的因素：
一是刑法应当尊重人权，不能因为犯罪化而牺牲人们的基本人权。就吸毒而言，如果对此规定为犯罪，就有可能把最初因为被欺骗、引诱甚至于被强?g吸毒，后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。在生活中真正自己主动希望吸毒的是少数。所以对于吸毒者，各国法律往往把他作为治疗对象而不是犯罪主体。另一个例是同性恋行为，因为这是由天生的性趣向决定的，正象同性恋者自己所说的，这是上帝的决定，对其作为犯罪处理（作违法处理也不行），违背人性，因而侵犯人权。
还有一种典型的情况是卖淫嫖娼。既然社会并不能保证让所有的人都有性伴侣，现在我国男女人口的比例就不是百分之百的一比一，那么有人就得以适当的方式实现自己的性权利。所以在中国历史上的有些朝代和现在不少的国家和地区卖淫嫖娼是合法的。在荷兰，不仅性产业是合法的，罪犯在监狱服刑时，国家允许其与性伴侣同居，自己没有性伴侣的，国家每周免费为其提供妓女，因为性权利被认为是和吃饭一样的人的基本人权。我们现阶段不能将卖淫嫖娼合法化，这是基于社会秩序的需要，而不是人权的需要。但也不能将其犯罪化，对其定性为一般违法行为让其处于一种边缘状态是适当的。卖淫嫖娼对于一种普遍现象是不道德的，但对于个体情况而言，也许连不道德也谈不上。而且将来将卖淫嫖娼合法化这是一个历史的趋势。原因就在于当一个国家认为性权利是基本人权时，它就不容置疑的要将其合法化，因为国家不能保证和强迫每一个人结婚，也不能保障每一人能以其他方式获得性行为。卖淫是一种没有受害人的行为。在如何处置卖淫现象的问题上有三种立场：卖淫非法化；卖淫合法化；卖淫非罪化。（李银河评，《危险的愉悦》，中社会学网，http://203.93.24.66/pws/liyinhe/grwj_liyinhe/t20031017_1504.htm，2003.10.17）
第一种立场是视卖淫为非法。世界有一些国家和地区以法律形式规定卖淫为非法，但是警方对卖淫行为往往采取眼开眼闭的办法，并不严格执行有关的法律，或只对此做较轻的处罚，因此很少有什么国家能够真正取缔所有的卖淫活动。第二种立场主张使卖淫合法化。它主张使男女双方自愿发生的性行为不成立为犯罪，不论有无报酬。卖淫合法化的一个好处是，通过对妓女征税，可以使妓女和嫖客的利益安全得到保障，这在很大程度上能够使妓女摆脱剥削，不必完全依赖于淫媒。这种作法还可以减轻治安系统的负担，可以使妓女较少遭受黑社会的侵扰；在受到威胁和盘剥时，能有更多的机会寻求警方的保护。这一主张把卖淫业与卖酒业相比，卖酒业由政府控制，抽取重税，对服务的时间、顾客年龄和持照人资格都有专门规定。已经采用妓女注册领执照，并开设红灯区的国家和城市有英国、法国、瑞典、荷兰、德国一些地区和阿姆斯特丹、汉堡等城市。有人担心如果卖淫合法化，新的妓女会大量产生。但是在卖淫合法化的国家并未发生这种情况。在卖淫问题上的第三种立场是自由主义女性主义关于卖淫非罪化（decriminalized）的观点。她们的态度受到了1963年沃芬顿报告（Wolfenden Report）的影响。英国沃芬顿爵士受政府委托，在调查研究的基础上，为英国制定对同性恋和卖淫活动的法律提出专家报告，报告的题目是《关于同性恋与卖淫问题委员会的沃芬顿报告》，这个报告影响巨大，地位崇高，在西方法律思想史上具有深远意义。报告的一个重要结论是：“私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象。”刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权。例如，婚外性行为也是不道德行为，卖淫和其他婚外性关系只有程度上的不同，只惩罚卖淫行为是不公正的。因此，卖淫不应被从所有其他不道德行为中单挑出来，被置于刑法审理的范围之中。联合国文献在 1959年(《关于个人和卖淫中的交易的研究》)提出，卖淫本身不应当是非法的。根据这一精神，很少有国家将卖淫规定为非法。我国的刑法也并不惩罚卖淫者和买淫者，只惩罚强迫、组织、容留他人卖淫者。但是，在行政法规(治安管理法)中，却是禁止卖淫嫖娼的。（李银河，评《危险的愉悦》，中社会学网， http://203.93.24.66/pws/liyinhe/grwj_liyinhe/t20031017_1504.htm，2003.10.17）
法律是为人民的利益而制定的，而人民作为个体的每一个人，感受快乐和幸福的方式是不同的。因此，对于刑法而言，应当尊重人们在不妨害他人的情况下的个体的快乐幸福。这就是刑法尊重人性，保护自由的价值。我认为，联合国文件禁止将卖淫嫖娼非法化也正是基于这个角度的考虑。
二是不应当把纯粹的个人生活空间内的行为规定为犯罪，这容易导致因为划一的恶的规定而抹杀具体的善。有的行为虽为违法，但确定其为一般非法行为具有历史原因，这类情况典型的是观赏淫秽物品、经同意的成年人间变态性行为，通奸行为。
中国历史上，沈家本等人与礼教派的争论的具体内容之一就是所谓“无夫奸”（相当于我们今天所说的非婚同居，只是由于男尊女卑，只针对女性而已）是否应当规定为犯罪。清朝末年以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争，实际上是一场围绕道德与个人自由的争论。法理派从国家主义出发，主张法律保障个人自由。礼教派则从家族主义出发，妄图以礼教扼杀人性。法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。在有关法律与道德关系问题的争论中，斗争的焦点是"无夫奸"和"子孙违犯教令"。前者属于法律上的性权利问题；后者属于一般行为自由问题。守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍，限制自由；而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。
当沈家本等人将无夫妇女与人和奸治罪的条文从新刑律草案中删去时，道貌岸然的礼教派人士大为震怒。他们以社会代表的姿态出现。大嚷“无夫奸，中国社会普通的心理，都以为应当有罪”；攻击沈家本等人在 “无夫奸”问题上“失之太过”，甚至提出无夫妇女与人和奸后生下的私生子必不是好人的奇谈谬论。面对礼教派杀气腾腾的阵势，沈家本等人据理力驳，再三强调无夫奸问题不应该在法律上禁止，不能由国家法律来解决。这种事情纯属教育问题，不该写入刑法。至于说“私生子多秉戾气，将来必不是好人”，那更属荒诞不经；因为 "古来私生子贤哲者亦属不少，未必非私生子即尽是好人。“为了以其人之道还治其人之身，沈家本等人也搬出礼教经典著作来论证无夫奸行为即使在古人看来也不为罪。《周礼》所记。"仲春三月，男女私会，奔者不禁。”沈家本等人认为这表明古人也赞成法律上对此不加禁止。沈家本等人还以法制文明的世界发展潮流为论据来回答守旧派的挑战，指出“此最为外人著眼之处”。关于无夫奸问题，在资政院议场的最后表决中，沈家本等人的主张还是遭到了否决。表决结果还是认定“无夫和奸”有罪。（杜钢建中国近百年人权思想www.dajun.com.cn/bainianrenquan.htm - 79k，2001年4月3日 14:50 ）
有意思的是 在20几年前，我国也有所谓通奸（已婚奸）造成严重后果的，应当规定为“通奸罪”的立法建议，这在现在看来是很荒唐的。这类行为产生的原因有其特殊的复杂性，不能简单地以善恶加以判断；行为的程度不具备刑法所要求的社会危害性，社会不应当用过于严厉的方法干涉个人空间。就通奸而言，由于人类感情的复杂性，对于普通人而言，这是不道德的，可在琼瑶的小说里，可能通奸是追求美好爱情和反抗世俗偏见的高尚之举。尽管法律是复杂的，但相对于道德而言，法律规定仍然具有抽象、简单、划一的特点，法律不应当把由复杂的道德判断的事情纳入自己的划一的调整范围。这样容易把具体的善归入统一的恶的范围。
同样，我们不能把自己欣赏淫秽物品的行为规定为犯罪。“刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”的进一步的深层次的原因在于道德的时代性，一个时代不能接受的往往在另一个时代就能够被人普遍接受。因而犯罪也具有一定的时代性，随着时代的变化可能不再把以前认为的犯罪行为认为是犯罪，这是所谓行政犯罪而非自然犯。也就是说这种行为并不具有天然的恶，只是一个时代基于社会秩序和人们的容忍度的原因，在民主的旗帜下确立规范，将其确定为犯罪。而民主本身是有缺陷的，容易形成多数人的暴政，真理有时掌握在少数人的手中，所以对于暂时不能被社会接受的思想、文化，应当在犯罪化的问题上特别慎重，否则容易把前卫的文化、艺术扼杀在摇篮中。日本曾经将《查特莱夫人的情人》判定为淫秽物品，过去我们曾经把邓丽君的歌当做淫秽物品，现在的标准就变化了。今天我们可以看到，邓丽君的歌虽然不一定“代表先进文化”，但是这些当初我们认为是淫秽物品的文化却能带给人们健康的享受。所以对思想文化的判断尤其体现了宽容的必要性。
就赌博而言，事实上对于赌博本身没有道德上的善恶之分，只有合法与不合法之分，在时机成熟的时候，将博采业合法化，能够通过征收高额的畸形消费税调节分配、发展社会福利事业，我国由国家发行的采票就是一种合法的赌博。将来社会发展到一定的时期，完全有可能将现在的非法行为合法化、规范化。
房龙在他的名著《宽容》里给我们讲了一个叫“无知谷”的地方有一位智慧的人去探寻外面的世界，但这违背了“守旧老人”的规矩，这里的法律要求人们守着这个即将干旱的地方不准离开。这勇敢的人因为发现了外面的世界，要求人们离开而被处死。没过多久，“无知谷”爆发了一场特大干旱。潺潺的知识小溪枯竭了，牲畜因干渴而死去，粮食在田野里枯萎，无知山谷里饥声遍野。“归根结底他是对了，”人们说道。“他对了，守旧老人错了。” “他讲的是实话，守旧老人撒了谎…… ”。“他的尸首还在山崖下腐烂，可是守旧老人却坐在我们的车里，唱那些老掉牙的歌子。他救了我们，我们反倒杀死了他。”（房龙：《宽容·序》，据电子书：http://www.oash.com/read/wg/f/fl/kr/index.htm）也许这是很多先知者的命运。
因为传播邓丽君的歌而被定罪判刑的人最大的错误在于他们做的事比别人早了几年。其实在政治思想领域又何尝不是如此，历史上无数的伟大思想家，都曾经是他们那个时代的异端。
三是有些行为的性质在认定上十分困难，如性贿赂和见死不救，如果将这些行为规定为犯罪容易伤害无辜。就性贿赂而言，两人的性行为是否存在交易就很难证明。与金钱的交易不同的地方：金钱虽有一定的人情往来的情况，但一般的情况下对于没有特别亲密的感情的人而言，其投资与回报的关系比较明显就能看出来。但是性行为本身的过程具有快感，也就是说就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起。
就见死不救而言，它要求明知他人处于危险状态、有能力予以解救而不解救，那么对于普通人是否明知他人的危险状态、此人有没有能力解救他人都难以取证。美国刑法对这种情况不定罪、确立道德不能作为刑法上不作为的义务是最早始于1907年（people v. beardsley，Supreme Court of Michigan ,1907.150Mich.206,113 N.W. 1128）。1997年5月在美国的拉斯维加斯发生了一起叫David cash 的人在而所目睹一个自己的伙伴强奸一个7岁小女孩而没有救助的案件(Outrage Follows cold reply to killing, Boston globe, aug,7,1998,At A1)，但法院最后没有对这们见死不救的人定罪， 1997年的这个案件中，被告人辩护说，“我不救助的理由很简单，因为我不认识这个女孩，就象我不认识巴拿马的饥饿儿童和死于疾病的埃及人一样。”法院对此案没有定罪。其理由有以下几个方面：一是很难确定救助能力，即行为人当时是否存在救助的能力不好确定；二是救助以后是不是能避免危险结果发生难确定；三是如果救助也许情况会更遭。但是最重要的是因为美国的个人自由观念：法律只要求不损害别人而并不设定做有益别人的事的义务。(Joshua Dressler, Some Brief Thoughts about “Bad Samaritan” Laws,40 Santa Clara L. Rev .971, 986-987(2000))所以美国法律对于一般人（有特殊义务的人如政府官员除外）的见死不救和知情不举等情况不做为犯罪处理。
不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，在实践中可能伤害无辜。现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。
四是从刑法公平角度来考虑的，有些行为本身并没有直接的严重社会危害性，对其以犯罪处罚，违背了刑法的公平性要求。如吸毒、卖淫嫖娼、赌博、欣赏淫秽物品，这些行为本身是自愿行为，也不直接损害他人的利益，属于刑法上所说的无受害人行为，人们这所之确定其为违法，基于两个原因：一是这些行为的相关行为有害，而这些行为是直接危害他人利益的。如吸毒和赌博。有吸毒就必有买毒，就使贩毒者有了市场，有了贩毒就必有引诱、欺骗、强迫他人吸毒的行为；赌博则可能诱发挪用公款及其他各种犯罪。二是考虑人们的心理承受能力，如卖淫嫖娼和观赏淫秽物品，对社会没有什么直接的害处，但可能让社会的传统道德观念无法接受。所以今天喜欢欣赏淫秽物品的人不愿意让人知道，是因为怕道德的指责，而对他自己和社会不一定有害。
所谓刑法公平，就是要求刑法规范和司法适用对罪与非罪、重罪与轻罪的界限划分，以及罪刑关系、刑刑关系的确立与适用应当做到公平、合理、协调，其关键就在于坚持罪刑均衡原则。在资产阶级启蒙思想家们的大力倡导下，罪刑均衡原则在西方国家的刑事立法中逐步得以确立。例如，1789年的法国《人权宣言》第 8条在确定了罪刑法定原则之后，又在 1793年法国宪法所附的《人权宣言》第 15条中规定：“刑罚应与犯法行为相适应，并应有益于社会。” 该法典关于罪刑均衡原则的规定后来为许多欧陆国家所仿效，从而成为一项世界性的刑法原则。同样，我国1997年刑法修订时，在刑法总则第4条中规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”坚持罪刑均衡原则，就要求有罪必罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚。无论是轻罪重罚，还是重罪轻罚，都是为罪刑均衡原则所坚决禁止的。
现在有的人在评论这些行为的时候，把其相关行为与这些无被害人行为本身混同起来了。如卖淫嫖娼与组织卖淫嫖娼、参与赌博与充当赌头、观赏淫秽物品与贩卖淫秽物品。这对于仅仅有单纯的“无被害人行为”的人而言是不公平的，已经超过了犯罪与行为相当的范围。至于与此相关的行为如挪用公款从事赌博行为，已经在对挪用公款罪进行处理时体现了，不能无限扩大到相关行为中去。同样对于组织卖淫、贩卖淫秽物品、开设赌场等行为，也另有相应的罪名可以适用处理。
刑法要宽容，刑法应当作为社会秩序的最后手段。因为刑法是一把双刃剑，在保障秩序的同时也容易侵害公民自由与法律公平。如果因为对于某一类社会现象痛恨，就简单地上升为犯罪来处理，公民犯罪的比率就会增加，国家权力就会无限扩大。一个侵犯公平与自由的社会，尽管秩序很好，但会是一个很紧张很可怕的社会。所以还是且慢乱提某某行为应当规定为犯罪要好。
2005.5.13
