二零零四年三月，中国全国人民代表大会通过了对现行《中华人民共和国宪法》的一系列修改，修改的条文有十四项，为该部宪法自一九八二年制定以来历次修改之最。近年来，「宪政」开始成为国内法学界和知识界的热门课题，引起大家关注和热烈讨论的包括被誉为开创中国「宪法司法化」的先河(甚至是中国的「马伯里诉麦迪逊案」)的《齐玉苓案》(2001年)1，以至被称为中国违宪审查「第一悬案」的《孙志刚案》(2003年)2。

有学者认为，「随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”」3。北京大学法学院的贺方教授甚至预言，「宪法学将会在未来的十年之内，成为中国的显学」，并呼吁「我们要建筑宪政的大楼」4。季卫东教授希望中国能「通过法治迈向民主」5，并指出「设立宪政委员会对法律规范的合宪性进行司法审查」6，是中国政治体制改革的最主要进路之一。

不少人认为中国虽有宪法，但无宪政，然而「宪政的梦想在中国百年历史中从未彻底消失过」7。本文将以二零零四年的修宪为出发点，对宪政中国的道路进行初步的探索。本文分为三部分。第一部研究零四年的修宪的背景、内容和意义。第二部介绍上述《齐玉苓案》和《孙志刚案》等案例，并探讨它们所带出的宪法学议题。最后，第三部从中国政治体制的现状出发，思考宪政发展作为政治体制改革的关键环节的可能进路。

一、二零零四年的修宪

中华人民共和国一九四九年建国以来共制定过四部宪法，有关年份是1954、1975、1978和1982。社会主义国家革命初期的宪法可称为「革命宪法」，作为邓小平的「改革开放」时代的标志的一九八二年宪法可视为「改革宪法」8，关信基教授则称之为「包容性宪法」(inclusion constitution)9 — 执政党尝试与社会整合，宣布阶级斗争的结束，并提高国家机构(有别于党组织)的地位。八二宪法制定后，全国人大在1988年、1993年、1999年和2004年对它进行了修改。这些修改大部份都是和经济体制的改革相关的，又反映出中国共产党的指导思想和意识型态的逐步演化。以下，让我们首先回顾前三次修订的要点，从而探讨二0零四年的修订的意义。

八八年的修订是幅度最小的，只涉及两项条文，一是关于对「私营经济」的承认(原有条文只提到「个体经济」)，二是改变了原有的土地政策，容许土地的「使用权」的转让10。九三年的修订主要反映九二年邓小平「南巡」后中共第十四次全国党代表大会(十四大)的意识型态，共有九项条文的修订，包括在宪法的序言中引进「建设有中国特色社会主义的理论」、「社会主义初级阶段」的概念、「改革开放」和「中国共产党领导的多党合作和政治协商制度」，规定「实行社会主义市场经济」(而非原有的「计划经济」)，并确认农村中的「家庭联产承包责任制」(以取代原有的「农村人民公社」制度)11。

九九年的修宪也和其最近的一次党代表大会有密切的关系。邓小平在九七年二月去世，同年九月，中共十五大决定修改党章，把「邓小平理论」加入为中共的指导思想的一部份(原有的条文只提到马列主义和毛泽东思想)。九九年的修宪涉及六项条文，包括在序言中引进「邓小平理论」和指出中国将「长期」处于社会主义初级阶段，并在其他条文中规定在经济制度上「坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展」(代替原有的只强调社会主义公有制的条文)、「个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分」(原有条文只说「私营经济是社会主义公有制经济的补充」12。除了上述涉及意识型态和经济制度的修订条文外，九九年修宪还有一项涉及法律、政治体制的重要修订，便是在宪法第五条中增加一款︰「中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。」

至于二零零四年修宪的背景，最主要的是二零零二年十一月中共的十六大。在这次会议中，江泽民从党总书记的职位退休，由胡锦涛接替。会议决定修改党章，把「三个代表」思想加入与马列主义、毛泽东思想和邓小平理论一起作为中共的指导思想。「三个代表」思想是江泽民在二零零零年开始大力提倡的，内容指中国共产党「代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益」。胡锦涛上任后，对「三个代表」思想作出了进一步的诠释，指出它的核心精神是「立党为公、执政为民」，并力倡「以人为本」的执政理念。

二零零三年三月，十届人大常委会举行第一次会议，吴邦国委员长宣布有需要按照十六大的精神修改现行宪法。中共中央成立了修宪小组，进行研究和谘询，并起草修订文本。谘询是在官方架构内进行的，民间自发组织的关于修宪的讨论受到压制，甚至有报道说中央宣传部和教育部曾下达文件警告有人提出新自由主义，利用修宪来攻击共产党的领导，企图改变现行政治体制13。

二零零三年十月，中共十六届三中全会(中央委员会第三次全体会议)讨论和通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，但没有公布其内容。这次修宪内容由中全会通过，被誉为党内民主的表现，因为以往的修宪建议均由中共中央政治局通过后便以中共中央的名义向全国人大常委会提出14。零三年十二月二十二日，修宪建议提交人大常委会，官方媒体在当天公布了建议全文15。人大常委会通过了《宪法修正案(草案)》，决定提交全国人大。零四年三月十四日，十届人大二次会议终于通过修宪草案。最后通过的文本与原来提交的草案只有些微的差别(字眼、标点符号上的)，但相对于以往修宪草案无不原封不动地通过，已是少许的进步。

这次修宪涉及的条文共十四项，可简述如下︰

(1) 在序言中加进「“三个代表”重要思想」和「物质文明、政治文明和精神文明协调发展」的概念；

(2) 在序言中扩阔「爱国统一战线」的内容；

(3) 规定国家为公共利益而征收或征用土地须给予补偿(第10条)( 「征收」和「征用」的区别在于后者不涉及所有权的改变) 16；

(4) 表明国家「鼓励」和「支持」非公有制经济的发展(第11条)；

(5) 加强对于「合法的私有财产」的保护，并确认「私有财产权」的概念(第13条)；

(6) 规定国家须建立「社会保障制度」(第14条)；

(7) 在宪法第二章(公民的基本权利和义务)加入「国家尊重和保障人权」的条文(第33条)；

(8) 规定国家主席可「进行国事活动」(与外交有关)(第81条)；

(9) 把乡镇级的人民代表大会的任期由三年改为五年(第98条)；

(10) 其余五项修订包括以「紧急状态」的概念取代「戒严」(第67、80、89条)，规定国歌(第136条)和关于全国人大的组成的技术性修订(第59条)。

综观各项修订，笔者认为其中最重要、影响最深远的应算是「三个代表」思想的入宪及私有财产权和人权两大概念的宪法性确认。「三个代表」思想标志着中共从革命党蜕变为有意在中国「和平崛起」的时代长期执政的政党的过渡的完成，也是中共作为执政党的合法性或正当性的理论基础的重建。共产党的领导地位原建基于列宁关于共产党为无产阶级的先锋队的构想，而根据马克思主义，无产阶级革命的胜利乃人类历史定律之必然。「三个代表」思想(包括胡锦涛的民本主义诠释)把中共从无产阶级政党重构为「全民党」，声称它代表全民的利益。这揭示当代中国政治思想的新出路的一个可能性︰类似传统儒家的「民本」和「仁政」思想成为「新权威主义」统治的理论基础17，以取代马克思主义和它曾经合法化的极权主义。

至于对私有财产权和人权的肯定，也是马克思主义在中国的重大转折。马克思主义视私有财产为万恶之源，社会主义公有制的优越性则大受推崇；马克思主义对「人权」思想没有好感，它批判普遍人性的抽象概念，强调人的社会性和阶级性，认为「人权」是资产阶级的口号，带有自私性和欺骗性。反之，私有产权和人权都是与马克思主义长期对峙的自由主义的核心概念，共产主义国家对人权的侵犯，长期受到西方社会的严厉讉责。

这次修宪对私有财产权和人权的处理，既是大势所趋，也是民心所向。私有财产(包括生产资料和股权等非劳动收入)在中国的大规模存在已是不争的事实，非公有制经济在国民生产总值中的比例已近一半；修宪前的调查发现，93%的城市居民希望修宪以保护私有财产18。在人权方面，中国在九十年代开始积极参与国际人权活动，到目前为止，中国已是21项国际人权公约的缔约国19。1997年中共十五大和2002年十六大的报告中都提倡尊重和保障人权。

另一方面，值得留意的是，这次修宪和前三次一样，只限于宪法中关于官方意识型态和政策宣示的条文，没有政治体制方面的修改(如建立违宪审查机制)，对于公民权利的一章所列出的具体权利也没有修补(如加入一些学者建议20的生命权、隐私权、知情权、迁徙权、刑事正当程序、司法救济权等)。此外，即使在政治理论的层次，「三个代表」思想的确立并没有导致对于中国的「国体」的反思︰关于「国体」的规定是宪法第一条，即「中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家」。根据中共一贯的说法，人民民主专政即无产阶级专政。在修宪的民间讨论中，曾有人建议把「人民民主专政」改为「人民民主」或「人民民主宪政」21，这种提法显然被官方视为过于敏感和激进。

总括来说，零四年的修宪在程序和内容上确有某些进步和可喜之处22，但没有丝毫改变原有宪法的基本格局，在「国体」的理论上、具体体制的设计上和人民实质权利方面，都没有突破。修宪的作用仍停留在政策的宣示而非机构、权力和权利的重新组合。宪法本身的作用仍停留在「宪法作为根本大法对国家政治经济和社会制度的决定地位和统率指导其他部门法的立法作用」23，而非作为对公共权力的行使进行合宪性控制的具可操作性的规范。

法国国民议会在1789年8月通过的《人和公民的权利宣言》第十六条说︰「凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。」2003年，冯象先生在一篇题为「它无宪法」的文章24中引述北京一位出租车司机的话︰「您说，咱们中国问题在哪儿？它没宪法！」让我们在以下进一步探讨这个课题。

二、从《齐玉苓案》到《孙志刚案》

1803年，美国最高法院作出划时代的《马伯里诉麦迪逊案》(Marbury v Madison)判决，在世界宪政史上引为佳话。《马案》确立了美国最高法院在具体案件的诉讼中根据宪法审查国会制定的法律的无上权威，法院有权宣布立法机关通过的任何法律为违宪及无效，法院并享有宪法的最终解释权。在中国，最高人民法院在2001年8月13日就《齐玉苓案》作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批覆》(以下简称「八一三批覆」)25，在司法界、法学界和媒体引起了广泛的讨论，「甚至有人誉其为中国的“马伯里诉麦迪逊案”」26。究竟这是甚么一回事？中国宪法体制有没有因此案而出现重大的变化？

案中齐玉苓是原告，被告陈晓琪曾是原告的同学，一起就读于山东某中学。1990年，他们参加了中等专科学校的预选考试，齐氏合格而陈氏落选。齐氏进而在统一招生考试中合格，获得一间商业学校录取。但齐氏没有收到录取通知书，在陈氏的父亲——村的党支部书记——的策划下，这份文件被陈氏领走，她并假冒齐玉苓到该商业学校就读，于1993年毕业，并以齐玉苓的名义被分配到一间银行工作。齐氏失去上学的机会，在家乡务农。后来真相大白，齐氏遂以其姓名权及受教育权被侵犯为由提起民事诉讼。

第一审在枣庆市中级人民法院进行，最后判原告的姓名权受到侵害，获赔偿精神损害三万五千元。原告向山东省高级人民法院上诉，要求就其受教育权的被侵犯所导致的经济损失和精神损失获赔偿。高院就本案涉及的法律疑难问题请示最高人民法院。在「八一三批覆中」，最高法院认为被告「以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任」。山东省高院根据此批覆继续审理此案，最后判原告获赔偿经济损失和精神损害约十万元。

2001年8月13日，即「八一三批覆」公布的当天，最高人民法院民一庭庭长(现已升任副院长)黄松有在《人民法院报》以「宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批覆》谈起」为题发表文章27，畅谈此批覆的「重大意义」。他认为应改变法院过往不在裁判文书中援引宪法的惯例(此惯例乃建基于最高人民法院于1955年和1986年的两个司法解释(批覆))，并指出「八一三批覆」(1)开创了法院保护公民的宪法权利的先河；(2)创造了「宪法司法化」的先例；和(3)首次提出以「民法方法」保护公民的宪法权利。

「八一三批覆」及其引发的广泛讨论凸显了中国宪法的一个根本的问题，就是法院作为司法机关在执行宪法方面应该扮演甚么角色。由于上述不援引宪法条文作为判案依据的惯例，所以长期以来，法院在执行宪法上基本上是没有角色的︰法院只可以执行法律，不可以直接执行宪法；宪法主要是对立法机关的指引，立法机关通过立法来实施宪法的规定。一般情况是如此，但也有极少数的例外，就是在个别案件中，地方法院间中有在判决文书里援引宪法条文以支持其他法律条文的应用或作为判案依据28。例如在1995年，四川省一县级法院援引宪法关于男女平等的平等权规定，裁定某村委会制定的村规民约中要求本村出嫁的妇女必须迁出户口的规定为歧视性及无效。1998年，四川省另一县级法院援引宪法第42条关于劳动保护的条文，裁定某合同中关于工伤事故责任承担的规定为无效。在最高人民法院的层次，该院在1988年也曾颁布《关于雇工合同「工伤概不负责」是否有效的批覆》，援引宪法第42条以裁定一份招工登记表中关于「工伤概不负责」的条款为无效，虽然这个批覆没有得到「八一三批覆」那样的广泛报道、宣传和讨论。

在明确宣示宪法条款可被法院引用为判案依据方面，「八一三批覆」对中国宪政的发展的积极意义是不容忽视的。但是，黄松有法官关于此批覆开创了中国法院保护公民的宪法权利的先河的说法，似乎过份乐观和高估了批覆的意义和影响。作为宪法性判例和中国宪政发展的里程碑，《齐玉苓案》和「八一三批覆」有以下的局限。首先，它没有确立法院对宪法的解释权，也没有对宪法第46条(关于公民受教育的权利和义务)作出讨论、分析和解释。一般来说，宪法规定的公民权利是用以规范国家和公民的关系的(而非私人之间的关系)，政府必须尊重和保障公民的宪法性权利。如果对宪法第46条进行细致的分析，结果很可能是发现受教育权「所产生的相关的请求权的对象应当是政府，而不是其他公民」29，即政府有责保证公民受教育权的实现。从这个角度看，如果有朝一日法院颁令要求一地方政府为贫困家庭的儿童提供真正免费的义务教育，这才是受教育权的真正司法化。

第二，《齐玉苓案》是一宗民事诉讼而非宪法诉讼，宪法诉讼是公民就公权力的行使向国家机构提出的诉讼，要求法院根据宪法去审查国家机构的行为(包括立法和行政行为)的合宪性。宪法的主要目的是规范政府(包括立法机关)的权力的行使，从而保障人民的权利。因此，典型的宪法的司法适用是由法院就某项政府行为行使合宪性控制(或称违宪审查)30，正如在《马伯里诉麦迪逊案》，法院审查国会通过的立法的合宪性。《齐玉苓案》涉及的是私人之间的民事纠纷而非公权力的行使是否违宪，所以不能与《马案》相提并论。在宪法学里，对于宪法的规范是否应该或如何适用于私人之间的民事法律关系中，存在一定的争议性31。因此，在中国法学界，就「八一三批覆」的内容是否适当以至是否构成对宪法条文的滥用或误用，也有不同的意见32。

最后，虽然「八一三批覆」使民间的宪法权利意识有所增长，但其后民间提出的以宪法维护自己权益的、针对政府政策或行为的宪法诉讼均以失败告终。在「八一三批覆」公布当天，三名青岛市应届高中毕业生向教育部提起行政诉讼，声称《关于2001年全国普通高等院校教育招生计划》违背宪法上的平等受教育权，因为该计划中关于不同地域招生人数的规定，导致高考分数线在不同地区有很大的差异。法院拒绝了原告的请求33。

另一宗广为人知的案件是涉及对乙型肝炎病毒携带者(占中国人口近10%)的歧视的《张先着案》34。张先着是安徽省的青年，大学毕业后两年(2003年)在芜湖市国家公务员考试中名列前茅，但因在进行身体检查时被发现其携带乙肝病毒而被淘汰。张氏在2003年12月向该市人事局提出行政诉讼，认为受到身体健康歧视，有违宪法上的平等权和劳动权。虽然法院裁定被告在公务员招录过程中取消原告资格的行政行为所赖的证据不足，但却回避了有关体检标准是否歧视及违宪的问题。

由此可见，虽然「八一三批覆」表面上增强了宪法在法院审判案件时的适用性，但当案件涉及到的是政府当局的政策或规范性文件是否违宪或侵犯公民的宪法权利时，法院是软弱无力的。于是便有这样的吊诡情况︰宪法规范的是国家的权力和国家与公民的关系，但法院愿意援引和应用宪法的情况只限于与国家权力的行使不相干的私人之间民事法律关系的领域。然而从中国现行宪法的体制设计来看，这个结果却是并不奇怪、甚至是理所当然的。因为根据宪法的规定35，监督宪法的实施的权责，不在法院，而在全国人大及其常委会；解释宪法的权责，不在法院，而在全国人大常委会；撤销违宪的法规的权责也不在法院，而在全国人大常委会。「法院在“神圣”的宪法面前成为“缺牙的看门狗”。」36那么，上述这些法院无权无力扮演的角色，全国人大及其常委会能胜任吗？这个问题正好把我们带进《孙志刚案》的讨论范围。

孙志刚37，2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业，2003年2月24日受聘于广州的一间服装公司。2003年3月17日晚，孙因没有携带身份证明文件而被民警拘捕，送到根据国务院1982年制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》而设的「收容遣送站」(主要用于收容和遣返来自农村的无业游民)。3月18日，孙因「身体不适」被送到「收容人员救护站」，3月20日，被同房的被收治人员毒打致死，年仅27岁。

4月25日，《南方都市报》刊登题为「被收容者孙志刚之死」的文章，披露了事件。之后，其他媒体也报道了事件，即时在互联网(包括官方的「人民网」)上舆论哗然，群情汹涌，要求追究责任。5月14日，三位在北京大学获法学博士学位不久并任教于不同大学的教师(俞江、滕彪、许志永)联名向全国人大常委会提交了「关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书」38，此事因《中国青年报》在5月16日的报道而公开，被喻为「三博士上书」事件39，《孙志刚案》则被称为「中国违宪审查“第一悬案”」40。5月23日，北大法学教授贺方等五位学者又联合上书人大常委会，要求它动用宪法第71条赋予它的权力，成立「关于特定问题的调查委员会」，对收容遣送制度的实施状况进行调查。这便是所谓「五学者上书」事件41。

两次上书之所以成为「事件」，主要是因为在政府的容忍下媒体得以报道这些事情，从而启动了民间舆论的作用。从法理的角度来看，两次上书都是有充分法律依据的，虽然它们所要求人大常委会做的事情都是常委会在法律上有权做却从来未做过的事情。例如「三博士上书」的理据是宪法保障人身自由，《行政处罚法》(1996年)和《立法法》(2000年)均订明对公民人身自由的限制只能由全国人大或其常委会制定的法律来规定，《收容遣送办法》只是国务院制定的行政法规，因此它规定的对人身自由的限制是越权和违法的，根据《立法法》第87和88条，人大常委会有权予以撤销，而根据《立法法》第90条，公民有权向常委会提出审查此行政法规的建议。

结果，全国人大常委会并没有就这两次上书作出回应，但中央领导人却以另外的方式——「领导批示」的方式42——纾缓了《孙志刚案》引起的民愤。首先，官方对于孙之死的追究责任迅速和严厉地进行，2003年6月9日，广州市中级人民法院对孙志刚被害案作出判决，涉案的与孙同房的被收容人员和被指「现忽职守」的官职人员被判重刑(但由于案件的调查和审结异常迅速、记者和一般市民不获准听审，有学者担心公正审判是否因舆论压力而被牺牲)43。第二，2003年6月20日，国务院废除了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取而代之，原有的强制收容制度改为有需要者自愿到「流浪乞讨人员救助站」接受救济。

《孙志刚案》中上书者的原意，是「促成建立一个违宪审查的经常性机制」，并推动「转型时期公共讨论与制度变迁相互作用」44。很可惜，领导人并不愿意(或仍未有足够准备)接受这个挑战，他们放弃了启动在书面存在但未试用过的法律制度(即违宪及违法审查制度和特别调查制度)的难得机会，最终以他们所熟悉和惯用的「批示治国」45方式解决问题。这样的处理是与中国现有(以至传统)的官场文化密不可分的。如果人大常委会正式启动审查国务院订立的行政法规的程序，「不但国务院“没有面子”，全国人大常委会自己也会“不好意思”」46。另一个考虑是，「有初一就有初二」，如果有了审查法规的先例，「雪片一样的违宪审查的建议就来了」47。

虽然这样的先例未开，但是民间的违宪审查建议还是压抑不了。在2003年5至6月，由于媒体对《孙志刚案》和「三博士上书」事件的广泛报道，「违宪审查」成了频频出现、民间耳熟能详的字眼，「三博士」本人和人大常委会都收到多份来自全国各地的违宪审查建议书48，包括2003年11月20日由1611名公民联名向人大常委会提交的《要求对全国31省(市)公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书》49。由此可见，《孙志刚案》的确带来了民间宪法权利意识的增长，四川学者王怡甚至称2003年为「新民权运动年」50。虽然到目前为止，「三博士上书」所依据的违宪和违法审查机制仍未启动过，民间各违宪审查建议也未获正式的回应，但全国人大常委会法制工作委员会毕竟在2004年5月低调地成立了一个「法规审查备案室」，其中一项职责便是对关于法规的审查建议进行「先期研究」，发挥「过滤作用」，以决定是否就某法规启动《立法法》规定的正式审查程序51。虽然这离宪法学界的主流意见52 — 即在人大或其常委会下设立宪法委员会负责违宪和违法审查工作—的被采纳仍十分遥远，但不失为为未来违宪审查机制的建立创造有利「制度环境」的预备阶段的举措，甚至是「透出黎明的曙光的“第一步”」53。

三、「宪政」作为中国政治体制改革的可能进路

文革时代后中国改革开放的事业原应包括经济体制和政治体制的同步改革，在1987年中共的十三大，赵紫阳曾经提出党政分开等政治体制改革构想，但因「六四」事件而胎死腹中，九十年代以来，政治体制改革基本上处于停滞状态54。另一方面，市场经济的发展的确带来了经济增长，经济增长成了政权的合法性或认受性的主要泉源55。一种后极权主义时代的新权威主义模式逐渐形成和变得稳定，意识型态褪色，私人领域得以非政治化，不受政府监控和干预，中共与新经济精英和知识精英结盟，尽量满足他们的经济利益，但仍维持对政治权力的垄断，继续其毋须问责的家长式统治56。

由于市场化是在专制式管治的环境下进行的，国有资产(包括土地)的私有化不受民主或独立法制的有效监察，因而带来了严重的官僚腐败和「权钱交易」等问题。改革成果的分享是极不平均的57，一方面形成了「暴富阶级」，另一方面，大量的农民和工人沦为弱势群体，失去土地的农民和下冈的工人成为改革的牺牲者，以上访以至示威等形式表达的社会不满与日俱增58。但是，为了政治和社会的「稳定」，当局不惜采用政治高压和媒体控制等手段，务求把任何「不安定因素」消灭于萌芽状态59，任何抗议社会不公或要求政治民主化的较激进言论或民间组织都会随时受到打压或甚至刑事的处罚。

掌权者不愿意因民主化而失去权力，这是可以理解的，但这并不排除「在特定情势中的政治力量的理性战略互动中」，「主要的游戏者」「选择宪政，以保证自己的安全和争取自己的利益」60。宪政并不要求立刻通过普选和多党竞争产生议会或政府，也不要求立刻全面开放言论、出版、新闻、结社、集会游行等自由；宪政只要求励行法治以规范公权力的行使，司法独立，国家机构之间有所分权以收相互制衡之效，以及加强立法议会对行政机关的制约、监督和问责，立法议会充分行使其立法权、财政权和监察权，以至建立中立公正的违宪审查制度，制约立法权和行政权的违宪行使，以保障公民的宪法性基本权利和自由。

宪政的建立是相对温和的、在目前情况下较可行的政治体制改革的进路。在清朝末年，中国同时兴起立宪运动和革命运动，其中立宪运动便是较温和的路线，它并不以推翻满清王朝为目标，只要求君主立宪，使皇帝和朝廷的绝对权力转化为有限的权力，受到宪法和法律的限制和议会的制衡61。从英国近现代政治体制发展的模式来看，也是先在十七世纪末建立宪政 — 即君主立宪的制度，英王的权力受到法律的限制和国会的制衡，法治和司法独立得以确立，但英王仍保留行政实权，后来才出现议会内阁制和较成熟的两党政治，实权由英王转移到首相，到了二十世纪，下议院才由普选产生，民主政治才渐臻成熟。

如果中国要迈向宪政，传统的「共产党的领导」(至少在领导方式和党政关系上)和「民主集中制」以至对于分权制衡的否定必须有所变通，中央政府的权力高度集中于党中央和地方政府的权力高度集中于地方党委的制度必须予以调整。更具体来说，必须把更多实权让与人大和法院，让人大能更有力行使其财政权、人事权、决定权、监督权、立法权等法定权力，让法院能真正司法独立，不受同级政府、人大以至党委的干预或操纵。宪法学界建议的通过成立人大下的宪法委员会以处理法规的违宪审查，或授权法院审查较低层次的规范性文件(抽象行政行为)的合法性，只是建立宪政体制的举措之一而非其全部或最核心内容。

以目前的情况来看，中国宪政建设的最大挑战不是在如何修改现行宪法，而是在如何把现行宪法所赋予人大和法院的权力和能力充分发挥出来，提高它们在政治体制中的实际地位(长期以来低于其法理地位)和权威，使它们能对政府行政机关和党委产生权力制衡的作用。当然，这只能是宪政建设的第一步。以后要走的路还会很长，包括逐步扩大言论、出版、新闻、结社、集会、宗教等自由，增强各级人大选举中的自由和公平竞争成份，以至把直接选举从县级人大扩展至市级以至更上级人大，直选乡、镇、县的行政首长等。「中国的民主化将会是一个漫长曲折且危机四伏的过程。」62民主不能一蹴而就，但相对低调的、按步就班的、潜移默化的宪政制度和宪政文化的建设，将为来日方长的政治体制民主化奠下稳固的基础和减低其风险。

作者简介：陈弘毅，生于香港，1980年香港大学法学学士，1982年哈佛大学法学硕士，1984年起任教于香港大学法律系至今。著作包括《法治、启蒙与现代法的精神》（1998）、《法理学的世界》（2003）、An Introduction to the Legal System of the People’s Republic of China (3rd ed. 2004)等。

1 参见法律思想网(www.law-thinker.com)，「学术专题︰宪法司法化及其意义」(2004年12月)。

2 参见法律思想网，同注1，「事案专题︰孙志刚案」(2004年12月)。

3 强世功︰〈「宪法司法化」的悖论〉，《中国社会科学》，2003年第2期，页18，注10。

4 贺卫方︰〈撑起中国宪政的九大支柱〉(2003年10月28日的讲词)，见法律思想网，同注1。

5 季卫东︰《宪政新论》(北京︰北京大学出版社，2002)，第7章。

6 季卫东︰〈渐进改革的新动力〉，《二十一世纪》，2002年8月号，页22，28。

7 刘军宁︰〈中国百年宪政梦〉，《开放杂志》(香港)，2003年10月号，「中国民间宪政运动」专题，页41，42。

8 夏勇︰〈中国宪法改革的几个基本理论问题〉，《中国社会科学》，2003年第2期，页4。

9 Kuan Hsin-chi, “Chinese Constitutional Practice”, in Peter Wesley-Smith and Albert Chen eds, The Basic Law and Hong Kong’s Future (Hong Kong: Butterworths, 1988), ch. 4, at p. 57.

10 见宪法第10和11条。

11 见宪法第8和15条。

12 见宪法第6和11条。

13 见余双木︰〈中国宪政民主新希望〉，《开放杂志》，2003年10月号，页31；汪海涛︰〈中共文件指民间修宪是反党〉，《开放杂志》，2004年2月号，页25。

14 见韩大元等︰〈宪法修改与宪政百年〉，法律思想网(见注1)。

15 《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》，2003年12月22日公布于新华网(www.xinhuanet.com)。

16 王利明︰〈进一步强化对于私有财产的保护〉，《法学家》，2004年第1期，页9，12。

17 康晓光︰〈仁政 — 权威主义国家的合法性理论〉，见http://kxg1963.nease.net(2004年12月)；康晓光︰〈我为甚么主张「儒化」 — 关于中国未来政治发展的保守主义思考〉，儒学联合论坛，http://handrew.net/ydbbs，怡情堂︰学术厅(2004年12月25日)。

18 见刘武俊；〈私有财产权入宪的意义〉，《中国青年报》，2004年1月9日。

19 许崇德︰〈人权入宪的重大意义〉，《法学家》，2004年第4期，页1；焦洪昌︰〈「国家尊重和保障人权」的宪法分析〉，《中国法学》，2004年第3期，页42。

20 关于学者的建议，参见《上海法律与经济研究所通讯》，2003年第3期，「修宪」问题特刊，www.sile.org.cn；贺卫方等︰〈完善我国宪法人权保护条款的建议〉，法律思想网(见注1)。

21 于浩成︰〈废除专政，才有宪政〉，《开放杂志》，2003年10月号，页39；唐文成︰〈中共十六届三中全会窥测，修改宪法的十点建议出台〉，《镜报月刊》(香港)，2003年10月号，页28。

22 参见季卫东︰〈从界定产权到改善政权 — 对宪法第四修正案建议稿的诠释和批评〉，法律思想网(见注1)。

23 许崇德等︰〈齐玉苓案对完善宪法实施机制的启迪〉(引文来自赵旭东的发言)，《人民法院报》，2001年9月17日，转载于法律思想网(见注1)。

24 见于法律思想网(见注1)。

25 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，2001年第5期，页158。

26 沈岿︰〈宪法统治时代的开始？〉，法律思想网(见注1)。

27 《人民法院报》法治时代周刊，2001年8月13日。

28 萧泽晟︰《宪法学》(北京︰科学出版社，2003)，页102-104；张千帆主编︰《宪法学》(北京︰法律出版社，2004)，页94-95、113-114。以下叙述的三个案例来自这两本书。

29 莫纪宏︰〈受教育权宪法保护的内涵〉，《法学家》，2003年第3 期，页45，48。

30 参见许崇德、郑贤君︰〈「宪法司法化」是宪法学的理论误区〉，《法学家》，2001年第6期，页60；张千帆︰〈认真对待宪法〉，《中外法学》，2003年第5期，页560；蔡定剑︰〈宪法实施的概念与宪法施行之道〉，《中国法学》，2004年第1期，页21。

31 参见沈岿︰〈宪法统治时代的开始？〉，张庆福主编︰《宪法论丛》第3卷(北京︰法律出版社，2003)，页540。

32 罗豪才等︰〈齐玉苓案︰学者的回应〉，《法制日报》，2001年9月16日(转载于法律思想网(见注1))；江平等︰〈宪法司法化四人谈〉，《南方周未》，2001年9月13日(转载于法律思想网(见注1))。

33 参见莫纪宏(同注29)，页50(注8)；沈岿(同注31)，页563(注1)。

34 张千帆主编(同注28)，页100；〈2003︰中国乙肝病毒携带者“反歧视年”〉，《南方周末》，2003年12月25日。

35 参见宪法第62、67条；强世功(同注3)；童之伟︰〈人权入宪的价值〉，《法学家》，2004年第4期，页25。

36 引自包万超的发言，见许崇德等(同注23)。

37 参见郭均旺︰〈关于孙志刚案件的法律思考〉，法律思想网(见注1)；张千帆主编(同注28)，页4、93。

38 建议书全文见于法律思想网(见注2)。

39 〈三博士上书推开法规审查之门〉，《法制日报》(www.legaldaily.com.cn)，2003年12月31日；滕彪︰〈绕不过去的违宪审查〉，法律思想网(见注2)。

40 滕彪︰〈孙志刚事件︰被讨论的和被翡蒐〉(未删稿)，法律思想网(见注2)，原刊于《南方周末》，2003年10月9日。

41 参见贺卫方︰〈我们为何“上书”〉，《解放日报》，2003年6月4日(转载于法律思想网(见注2))；沈岿︰〈深以当下个体生命为切 — 一个学人的孙志刚案备忘〉，《新民周刊》(上海)，2003年第24期(转载于法律思想网)；贺卫方，同注4。

42 韩大元等(同注14)，蔡定剑的发言；贺卫方︰〈从孙志刚事件看中国法治发展〉(修订稿)，法律思想网(见注2)。

43 沈岿(同注41)；滕彪(同注40)；贺卫方(同注42)。

44 滕彪(同注40)。

45 贺卫方(同注42)。

46 滕彪(同注39)。

47 韩大元等(同注14)，蔡定剑的发言。

48 见〈三博士上书推开法规审查之门〉(同注39)；韩大元等(同注14)，蔡定剑的发言。

49 《南方周末》文，见上注34。

50 转引自许行︰〈中国新民权运动的兴起〉，《开放杂志》，2004年2月号，页29。

51 崔丽︰〈全国人大常委会首次成立法规违法违宪的审查机构〉，中国法院网，www.chinacourt.org，国内新闻(2004年6月20日)，转载自《中国青年报》；新京报︰〈人大解释违宪审查制度，任何公民可提请违宪审查〉，法律思想网(同注1)(2004年12月7日)。

52 胡锦光︰〈从宪法事例看我国宪法救济制度的完善〉，《法学家》，2003年第3期，页36；童之伟等︰〈中国法学会宪法学研究会2003年年会综述〉，《中国法学》，2004年第2期，页190；林来梵︰〈违宪审查︰嚆矢与正的 — 就法规审查备案室的设立访谈林〉，《法理与判例》，转载于法律思想网(见注1)。

53 林来梵(同注52)。

54 包瑞嘉(Richard Baum)︰〈中国的“温和权威主义”改革之路〉，《二十一世纪》，2004年6月号，页4。

55 吴国光︰〈试论改革与“二次改革”〉，《二十一世纪》，2004年6月号，页11。

56 康晓光︰〈中国︰改革时代的政治发展与政治稳定〉，《当代中国研究》(美国)，2002年第3期，页29；康晓光︰〈90年代中国大陆政治稳定性研究〉，《二十一世纪》，2002年8月号，页33。

57 何清涟︰〈中国改革的得与失〉，《当代中国研究》，2002年第1期，页2。

58 萧瀚︰〈后极权时代的改革困境〉，《二十一世纪》，2002年12月号，页24；杨光︰〈政治改革︰“中国模式”的难题〉，《当代中国研究》，2004年第2期，页42。

59 何清涟︰〈威权统治下的中国现状与前景〉，《当代中国研究》，2004年第2期，页4。

60 王军涛︰〈中国宪政的困境〉，陈一谘主编︰《中国向何处去？ — 追思杨小凯》(香港︰明镜出版社，2004)，页307，313。

61 有学者就中国目前的情况提出，「能不能效仿虚君共和，来个虚党共和？能不能效仿君主立宪制，来个政党立宪制?」见单正平︰〈现代中国的自由主义〉，《当代中国研究》，2004年第1期，页4，14。

62 何清涟(同注59)，页38。