一、前言

立宪主义﹙constitutionalism﹚是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益。立宪主义既是一个价值目标，也是一种手段 — 就是实现自由主义理想的其中一种方法：自由主义高扬每个个人的尊严、价值、自主性、自由和人权，并指出国家统治者所掌握的政权是人权和自由的最大威胁。政权的滥用的后果可以是极其严重的，故我国古语有云「苛政猛于虎」。立宪主义可视为用以驯服这条老虎的重要工具。

立宪主义不只是一个遥远和飘渺的理想，在现代，不少国家和民族已经成功地把它附诸实践，成绩有目共睹。相对于非立宪主义的国家来说，立宪主义国家的成立，可算是一种道德上的善，亦即是说，立宪主义国家的创建是值得争取的，从非立宪主义国家到立宪主义国家的过渡，是人类文明进步的表现。西方法制史学者Caenegem指出，虽然在历史中不同种类的政体此起彼落，看似混乱，「但是有时人们确能创造出一个有价值的和长远来说有进步意义的模式：立宪主义和议会制政体便是一例」﹙Caenegem, 1995: 32﹚。有些西方学者甚至认为，「现在看来，立宪主义民主﹙constitutional democracy﹚是唯一有正当性的﹙legitimate﹚政体」﹙Bellamy and Castiglione, 1996:2﹚。

在人类历史中，立宪主义政体的缔造，绝不是轻而易举、一蹴而就的事，而是无数人前赴后继、艰苦奋斗、以血泪交织而成的气壮山河的故事。立宪主义是为了对治非立宪主义政体所造成的苦难而产生的，正如当代匈牙利学者Saj(指出，「立宪主义的宪法不是为了追求幻想和革命性的乌托邦而诞生的。……它们所反映的是在先前的政体中孕育着的和关于这先前的政体的恐惧。如果宪法有一个理想景象的话，这便是政权再不应像以往那般行使。」﹙Saj(, 1999:2﹚日本学者杉原泰雄以下这段话更是语重心长：

宪法是对充满苦难的生活经验的批判和总结……。宪法的历史充满了人类在各个历史阶段中为摆脱生活上的痛苦而显示出来的聪明才智。我们学习宪法就是为了学到这些聪明才智，为了避免失败而未雨绸缪。﹙杉原泰雄，2000:3, 7﹚

那么，立宪主义是如何在人类历史中产生的呢？立宪主义有哪些内容和元素？立宪主义在当代面对的是甚么课题？本文以下各节将就这些问题进行初步的探讨。

二、立宪主义的历史

立宪主义是西方文明的产物，其滥觞和成长与西方从古希腊和罗马文明时代至中世纪再到近现代的历史、文化、宗教、哲学、政治和法律的发展有千丝万缕的关系。另一方面，正如自然科学和各大宗教一样，立宪主义有其跨文化的普世性，其说服力和适用范围绝对不限于西方国家，例如在亚洲，印度和日本便是成功建立立宪主义国家的典型例子。但是，为甚么立宪主义首先出现于西方世界呢？要回答这个问题，便须宏观地回顾西方文明的历史进程。

首先，我们回到西方文明的古典时代，即二千多年前古希腊和罗马文明。在这时代，并不存在立宪主义的概念，但是诞生了一些日后成为立宪主义的重要元素的思想和实践，如法治、政治制衡、民主、共和、民法等。亚士多德认为法治是优于人治的统治模式，因为法律是理性的体现，不受情欲的困扰。他又主张介乎全民统治与贵族统治之间的混合式政体，以达到政治上的均衡。雅典等古希腊城邦的民主生活是民主的典范，重要决策和法律由全体公民在集会中讨论和表决。罗马在其共和时代的民主政制和议会组织也是后人所赞颂的，罗马公民相信领导人的权力乃来自人民。罗马帝国的民法﹙civil law﹚十分发达，并重视对于私人之间的合同和财产权利的保障，这为日后西方法治秩序的建设，奠定了稳固的基础。

罗马帝国在公元五世纪覆亡后，西欧经历了长达数世纪的混乱和文明倒退的「黑暗时代」。公元十一世纪以后，欧洲的封建主义政治和社会制度稳定下来，再次孕育出辉煌的文明，是为西方的「中世纪」文明。从长远的历史发展的角度看，中世纪文明可视为现代立宪主义的温床。我国著名学者钱端升把它形容为「近代宪法观念萌芽时代」﹙钱端升，1991:132﹚。

西方中世纪封建社会在政治上的特征是，王权并不是绝对或十分强势的，而是受到若干其它社会力量所制衡的，这些力量包括贵族﹙贵族源于武士阶层，拥有兵权﹚、教会﹙中世纪时以罗马教皇为中心的天主教会盛极一时，其势力横跨整个西欧﹚和一些享有高度自治权的城镇。为了争取这些社会力量的支持﹙尤其是当他准备与外国开战时﹚，国王便成立议会﹙如英国的Parliament和法国的Etats Generaux﹚，由贵族、僧侣和平民三阶级的代表共同组成，分享国家的权力。这种议会架构后来便成为立宪主义国家的核心组织之一。除此以外，中世纪社会也存在其它限制和约束国王的权力的因素。首先，在封建制度的社会关系中，领主与其臣下﹙包括国王和他的诸侯﹚的关系是契约式的，双方都有各自的义务，而不只是臣下对其领主单方面的绝对服从的义务。其次，中世纪盛行「双剑论」，双剑是指掌管世俗事务之剑和掌管精神或属灵事务之剑，两者都是由上帝赋予的，前者赋予国王，后者赋予教会。因此，国王的权力范围是有限的，更不是最高的；国王的权力来自上帝，而教会才是上帝在世上的代表。在中世纪，王权与罗马天主教会的权威一直互相抗衡，直到十六世纪宗教改革导致罗马教会在政治上的权力的衰落。

第三，中世纪的法律观也构成对于王权的重要制约。这种法律观是多元的，包括习惯法、神圣法、自然法、罗马法等。在日耳曼民族的传统文化中，习惯法享有崇高的地位，习惯法的权威凌驾于王权之上，即使君主也不能恣意违反习惯法，如侵犯贵族根据习惯法所享有的各项特权。十三世纪神学和哲学大师阿奎那﹙St. Thomas Aquinas 1225-1274﹚指出，神圣法和自然法都是由上帝订立的永恒法的组成部份，自然法是人类凭其理性思维便能发现的，但人必须得到上帝的启示才能认识神圣法。神圣法和自然法都是高于人自己制定的法律﹙人间法﹚的，它们是人间法的标准，暴君制定的恶法便因不符此标准而不是真正的法。此外，中世纪出现了对古罗马法的研究的复兴，虽然罗马帝国时期的法律是倾向于专制王权的，但罗马私法中对私有产权的保护却构成对恣意行使的权力的限制。总括来说，正如Caenegem﹙1995: 25﹚指出：

法律意识深深地植根于西方社会，人们十分认真地对待权力的正当性﹙legitimacy﹚问题。在历史中出现的对不法行为的强烈抗议，反映出西方文化对法律作为社会基石的执着和信仰。

在中世纪的英国，《大宪章》﹙Magna Carta﹚的制定便是王权在封建社会中受到制衡和法律的关键地位的典型反映。十三世纪初期，英王约翰﹙King John, 在位于1199至1216年﹚因其苛政引起贵族和僧侣的反抗，最后在1215年被迫签订颁布《大宪章》，这份法律文件确认贵族、僧侣等人根据习惯法所享有的若干特权，并对王权作出相应的限制，如规定国王不得任意征税或非法拘捕人民。《大宪章》是一份限制统治者的权力、保障被统治者的权利和自由的法律文件，构成统治者与被统治者之间的契约，并宣示了法律高于王权的原则；因此，不少论者认为《大宪章》是立宪主义的源头和后世的人民权利和人权宣言的前身。在欧洲中世纪的其它国家，也出现过类似此《大宪章》的法律文件。

但是，从中世纪封建制度对王权的限制到现代立宪主义国家的道路绝不是平坦的，其中经历了专制王权﹙absolutism﹚的建立和反对专制王权的革命斗争，这种情况在英国和法国相继出现，而英国、法国和原为英国殖民地的美国，便是现代立宪主义的摇篮。现代立宪主义可理解为对专制王权的专横的反动，如果没有近代专制国家的出现，可能就不会有现代立宪主义的理论和实践。但是，现代立宪主义之所以能得以成功建立，却是由于它所反对的专制王权有其中世纪封建主义的背景，而这种封建主义包涵了上述的有利于日后立宪主义的建立的因素。同时，正如马克思主义者所指出，立宪主义的建立是符合近现代资本主义市场经济发展的需要的，他们把立宪主义对专制主义的革命称为「资产阶级革命」。

十六世纪至十八世纪是西方世界从中世纪步进现代的转折时期，宗教改革削弱了罗马天主教会的权威，地理大发现和市场经济的兴起又导致封建贵族地主阶层的衰落，代之而起的便是民族国家的专制王权和城镇的市民阶级﹙即所谓资产阶级﹚。在英国的都铎﹙Tudor﹚王朝下﹙如在位于1509年至1547年的享利八世和在位于1558年至1603年的伊利莎白一世﹚，在法王路易十四下﹙在位于1643年至1715年﹚，专制王权盛极一时。法国政治思想家博丹﹙Jean Bodin 1530-1596﹚提出的「主权」﹙sovereignty﹚理论，为专制王权提供了理论基础1。

对于立宪主义的理论和实践来说，十七世纪的英国的经验是最关键性的，并构成了两位近代政治思想的鼻祖 — 霍布斯﹙Thomas Hobbes 1588-1679﹚和洛克﹙John Locke 1632-1704﹚— 的思想背景。十七世纪上半期，英国政治出现严重的分裂，一方是英王查理斯一世﹙Charles I, 在位于1625年至1649年﹚及其支持者，另一方是以国会为基础的政治力量和在宗教上持异议的清教徒﹙Puritans﹚。虽然查理斯一世在国会的压力下在1628年接受和签署了《权利请愿书》﹙Petition of Rights﹚，可算是第二份的《大宪章》，但双方的冲突并未止息并在后来酿成内战﹙1642年至1649年﹚，查理斯一世战败并被处决。英国竟然废除了君主政体，在军事强人克伦威尔﹙Oliver Cromwell 1599-1658﹚的统治下，部份军人在1647年起草了《人民公约》﹙Agreement of the People﹚，宣示人民的权利，准备以此作为国家的宪法性文件2。但克伦威尔去世后，查理斯二世﹙Charles II, 在位于1660年至1685年﹚复辟，革命告一段落。1685年查理斯二世去世，其继位者詹姆斯二世﹙James II, 在位于1685年至1688年﹚又受到国会和新教徒的反抗，导致1688年的「光荣革命」﹙Glorious Revolution﹚，詹姆斯二世被推翻，王位由玛丽﹙Mary﹚及其夫荷兰亲王威廉﹙William of Orange﹚ 继承，条件是他们必须接受国会在1689年通过的限制王权、保障人民各项权利的《权利法案》﹙Bill of Rights﹚。在此以后，英国成为了君主立宪﹙constitutional monarchy﹚的国家，即国王的权力置于法律之下，法律须由国会通过并经国王签署，国家最高政治权力由国王和国会分享。1701年，国会还通过了《王位继承法》﹙Act of Settlement﹚，其中包括确立司法独立原则的规定。

虽然英国是立宪主义的先驱，但英国没有制定一部完整的成文宪法。成文宪法是指一部内容完备的法律文件，规定国家的权力结构、国家政府各机关的产生、组成、权力、运作及其相互关系，以至政府与人民的关系，尤其是人民的权利和自由。成文宪法是由国家全体公民﹙或其代表﹚所制定的，它是国家的根本大法，享有高于其它法律的权威，它更是其它法律的权威或效力的渊源，因为立法机的立法权本身，也是由宪法所赋予的，并受到宪法的规限。美国在1787年制定的《美利坚合众国宪法》﹙Constitution of the United States of America﹚，便是这种成文宪法的鼻祖和典范。除了英国等极少数国家之外，实行立宪主义的现代国家﹙以至一些并不真正实行立宪主义的现代国家﹚都享有一部成文宪法。

美国原是英国在北美洲的十三个殖民地，于1776年颁布《独立宣言》﹙Declaration of Independence﹚，为了要脱离英王的专制统治和争取成立独立国家，与英国开战。独立战争初期，十三州缔结了《邦联条款》﹙Articles of Confederation, 1776年制定，1781年在各州完成确认程序﹚，以邦联形式成立联盟。独立战争胜利后不久，各州有意组成「更完美的联盟」﹙a more perfect union﹚，于是在1787年制定了《美利坚合众国宪法》。这部新宪法，加上其在1791 年修订时增补进去的《权利法案》﹙Bill of Rights﹚，对于立宪主义在世界范围内的进展，具有划时代的意义。美国立宪主义一方面继承了英国普通法﹙Common Law﹚的法治传统和法国十八世纪启蒙时代的凭理性建构更完美的政治秩序的精神，发扬了英国思想家洛克的「社会契约」理念和「自然权利」﹙natural rights﹚人权思想、以及法国思想家孟德斯鸠﹙Montesquieu 1689-1755﹚的「三权分立」政制设计思想，另一方面更有其突破欧洲政治传统的原创性 — 如建立了世界上首个大型的联邦制的共和国，不单有立法、行政和司法机关的横向性分权和相互制衡，而且有联邦政府和各州政府的纵向性分权，立法议会﹙分为参众两院﹚由民主选举产生﹙不像欧洲国家议会有世袭的贵族﹚，总统也由民主选举产生，并由法院独立处理宪法的解释和应用上的争议。美国立宪主义是以成文宪法规范政治生活和保障人权的典范，其影响力在现代世界无远弗届。

1789年，法国大革命爆发，立宪主义的理论和实践在欧洲取得了继十七世纪英国革命以来的重大突破。法国大革命的最主要思想导师是卢梭﹙Jean Jacques Rousseau 1712-1778﹚，他的「主权在民」的主张，在长时期奉行君主制的欧洲具有革命性的意义。法国大革命时期最有代表性和对后世最大影响力的立宪主义文献是国民议会在1789年八月颁布的《人和公民的权利宣言》，它「把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中」，并规定：「在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的」﹙第1条﹚；「任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利」﹙第2条﹚；「整个主权的本原主要是寄托于国民」﹙第3条﹚；「法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定」﹙第6条﹚；「凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法」﹙第16条﹚。1793年、1795年和1799年法兰西共和国的第二、第三和第四部宪法都交予全体公民复决通过，反映出宪法是国家根本大法、应由全民参与其制定的民主立宪观念。

在十九世纪，受到十八世纪末期美国和法国立宪的先例的影响，立宪运动席卷欧洲大陆，各国相继制定成文宪法﹙如1809年瑞典宪法、1814年挪威宪法、1815年荷兰宪法、1831年比利时宪法、1848年瑞士宪法、1849年丹麦宪法、1861意大利宪法、1867年奥地利宪法、1871年德国宪法、以至法国在1804年、1814年、1815年、1830年、1848年、1852年和1875年的多部宪法﹚，其中绝大部份为君主立宪而非共和制的宪法。此外，少数欧美两洲以外的国家，也在十九世纪制定了宪法﹙如1876年土耳其宪法、1889年日本宪法﹚。

踏入二十世纪后，西方国家的宪法在内容上出现一些新的趋势，一方面是变得更加民主，即把选举权扩展至全体公民﹙通常是先扩展至全体男性公民，后来再推广至女性公民﹚，另一方面是把经济权利和社会权利﹙如工作的权利、受教育的权利、享有医疗等社会福利的权利﹚纳入公民权利的范畴，而不限于传统的人身权、财产权、言论、宗教、集会、结社等自由。一次大战后德国的魏玛宪法便标志着这种二十世纪立宪主义的新思潮，其经济基础是传统「自由放任」式的资本主义向国家对市场经济进行干预调控的修正的资本主义的过渡，以至「福利国家」或「社会国家」的逐步建立。

但是，二十世纪三十年代纳粹主义和法西斯主义的兴起，构成了立宪主义在二十世纪面对的最严峻挑战。 纳粹主义和法西斯主义国家的政治制度都是极权主义﹙totalitarian﹚的，国家全面控制人民生活的所有范畴，国家政府的权力是绝对的和不受制约的，人民的人权和自由得不到宪法和法律的有效保障。因此，虽然这些国家仍有其宪法，但宪法是徒有虚名的，它只是专制政权的装饰品，不能发挥调控政治的操作和限制政府的权力的功能。最终来说，极权主义与立宪主义是互不兼容的。

纳粹主义和法西斯主义在第二次世界大战中被击溃，在西德、意大利和日本，立宪主义国家建立起来。在二十世纪后半期成立的不少新的政权都是奉行立宪主义的，虽然这些国家是否能建立稳定和持久的立宪主义政体，尚待观察。在亚洲地区，不少立宪主义政体也已成功地建立。在二十一世纪初的今天，立宪主义的生命力在全球范围内是茂盛的、强大的、如日中天的。

三、立宪主义的基本元素

《美国独立宣言》说：「人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。」孟德斯鸠则指出：「只有权力不被滥用的时候，实行限制的国家才会有政治自由。但以往的经验告诉我们，执政者往往都滥用权力。……为了不让权力得以滥用，必须制定以权力抑制权力的社会形态。」﹙Montesquieu, 1992：XI.4﹚

美国开国时期政治家杰弗逊﹙Thomas Jefferson 1743-1826﹚提醒我们：「信赖，在任何场所都是专制之父。自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们，这不是出自信赖，而是来自猜疑。……因此，在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。」3另一位美国开国元老麦迪逊﹙James Madison 1751-1836﹚则指出：「在设计一个让人管治人的政府时，……你必须首先给予政府治理人民的能力，然后保证政府能治理好自己。」﹙Madison et al., 1987:320﹚

以上都是足以传诵千古的至理明言，它们表述了立宪主义的真谛：用当代日本宪法学学者芦部信喜的话说，「近代立宪主义宪法，是以限制国家权力、确保个人的自由权利为目的」；「近代宪法即是自由的法底秩序，……以自然权思想为基础。要将此自然权予以实证法化的人权规定，就是构成宪法的核心的『根本规范』，而要维护这种根本规范的核心价值，辄是人类的人格不可侵原则﹙个人的尊严原理﹚。」﹙芦部信喜，1995：39, 35﹚

当代阿根廷法学家Nino﹙1996：3-4﹚指出，立宪主义与「有限政府」﹙limited government﹚的概念是密不可分的，但如要寻根究底，则可发现立宪主义包涵以下由浅入深地排列的层次：一是法治，即政府的行为受到某些基本法律规范的限制；二是宪法的凌驾性，即宪法高于一般法律，比一般法律更难修改，并由宪法规定政府的组织形态；三是法律必须符合某些标准，如必须有普遍适用性、清晰明确、公开、不追溯以往、有稳定性和公正地执行；四是三权分立、司法独立；五是保障人权；六是司法审查制度，包括法院审查违反人权的立法的权力；七是民主，即某些政府职位必须民选产生；八是更具体和完备的民主政制，如立法议会由普选产生、总统由普选产生等。

我们可以这样理解立宪主义的精髓：立宪主义的宗旨在于保障在社会中生活的每个人都能在符合其人性尊严和人权的社会条件中生活，而由于历史证明，政治权力的滥用是人权受到侵犯的常见原因，所以立宪主义提倡对政治权力设定限制或约束。立宪主义不是无政府主义，立宪主义承认国家、政府和政治权力的存在的正当性，所以宪法首先赋予政府权力，然后才限制此权力和规范其行使。宪法的另一个重要功能是设定大家都愿意接受的关于政权的产生以及和平转移的「游戏规则」，例如规定国家立法机关和行政首长的选举办法和任期，任期届满后，便再用这套游戏规则来决定政权鹿死谁手。这样，立宪主义政体便能超越古代的残酷的、你死我活的权力斗争：成者为王，败者为寇，甚至人头落地。

为了达到上述的目标，立宪主义所采用的方法主要有两种，一是法制上的设计，二是政制上的设计，而两种方法必须同时使用。法制上的设计乃根据法治和司法独立原则；政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则。这些法制和政制设计的基本原则，便构成立宪主义的基本元素。

法律作为由国家机关强制执行的、适用于社会成员的行为准则，世界各大文明古而有之，但现代意义上的法治和司法独立，却是西方文明的产物。举例来说，中国古代法家早已主张法律是国家制定和公布的行为准则，违法者要受到惩罚，在这样的制度下，国家权力的行使有一定程度的可预测性而不是完全任意的，人民可按照公诸于世的法律规范来调整其行为和生活。这是现代法治的必要但非足够的条件。现代法治观念所强调的而古代法家思想所欠缺的是，法律是高于国家的最高统治者的，即使是最高统治者，其权力也是由法律所赋予并受法律所约束的。一言以蔽之，现代法治的精髓，就是法律是凌驾于国家政权及国家的统治者之上的。

本文在上一节中已经指出，西方中世纪封建社会和基督教的法律观，已经包涵了法律高于王权的概念，而十三世纪英国的《大宪章》更可理解为现代宪法的雏型。自从十二世纪以来由英格兰法院在数百年间累积的司法判例构成的英伦普通法﹙Common Law﹚传统，也为西方法治奠下了深厚的根基，并成为日后美国立宪主义的一大渊源。英伦普通法传统重视个人权利的保障，而正如上一节所指出，在十七世纪末期，司法独立原则在英国正式确立，国王也不可以随意罢免法官，法院在个别案件中可独立和公正地审查政府行政机关的行为是否超越法律授予的权力范围。

在1885年出版的一部经典著作中，英国宪法学鼻祖Dicey首次使用「法治」﹙The Rule of Law﹚的用语。他认为英国宪法的特征有三，一是国会主权﹙sovereignty of Parliament﹚，即国会的权力是至上的，二是法治，三是宪法性惯例﹙constitutional conventions﹚的重要性，宪法性惯例是指在实践中衍生的关于若干权力应如何行使的不成文的、但具有拘束力的规范。

关于他提出的法治概念，Dicey认为它包涵三个要素。第一，政府权力是受到法律规限的、不可任意地行使的；任何人都不会受到惩罚，除非法院根据法定程序裁定他曾犯法。第二，在法律之下人人平等，平民以至高官在违法时同样要受到法律的制裁。第三，宪法性的权利和自由不只是抽象和空泛的一纸宣言，而是建基于法院在具体案件中的判例的。

在十九世纪德国，也出现了类似于Dicey所谓的「法治」概念，这便是「法治国家」﹙Rechtsstaat﹚。Rechtsstaat的概念是和Polizeistaat﹙警察国家﹚或Machtsstaat﹙以权力为基础的国家﹚相对的，在后者，掌权者可为所欲为，毋须遵守法律的规范。在法治国家里，政府的权力受到法律的约束，统治者必须依法办事。有些学者指出﹙Caenegem, 1995：15﹚，法治国家的概念可细分为形式性的法治国家和实质性的法治国家，他们并认为在第二次世界大战以前，德国的法治国家概念主要是形式而非实质的﹙芦部信喜，1995：39-40﹚。形式性的法治国家概念只要求政府的行为必须合法，但并不深究法律本身是否民主地产生或法律的实质内容是否正义、合理或符合人权标准。

英国有法治传统而没有成文宪法，美国的立宪者则在英国法治传统和欧洲启蒙时代的政治思想的基础上建立了新型的宪治模式。在美国的宪治模式里，除了体现法治的法律外，还有体现宪治的成文宪法，这部成文宪法规定国家的政治体制，并保障国家不得侵犯的人权和自由。美国立宪主义吸收了主权在民的思想，认为宪法在理念上来说是由全体国民共同制定的。「美国立宪主的基本构想是，政府须依照一根本大法﹙fundamental law﹚来运作。一部《宪法》之所以能世世代代地调控着国家，乃因它以笼统的语言写成，并根据特定的程序而制定，这使它的正当性﹙legitimacy﹚凌驾于一般法律之上。」﹙Griffin, 1996：6﹚在美国，《宪法》作为根本大法是凌驾于一般法律之上的，法律不得抵触《宪法》，而《宪法》和法律又都是凌驾于政府之上的。美国《宪法》的庄严性反映于它的不轻易修改，修宪的程序是十分严谨和繁复的，修宪比修改一般法律困难得多4。

自从美国最高法院于1803年在Marbury v. Madison案的判决开始，美国法院逐步建立了违宪审查的制度，即美国法院不单像英国法院可以审查政府行政机关的行为是否违法并因而无效，更有权审查立法议会所通过的法例是否违宪并因而无效。美国法院运用这种违宪审查权的目的，初期限于确保联邦政府的立法机关和州政府的立法机关都不会作出超越其宪法授权范围的立法，去侵犯到对方的权力范围。在二十世纪后半期，美国法院的违宪审查权开始积极运用于人权保障的领域，不少立法都因其不符合法院对《宪法》中人权保障条款的解释而被推翻。正如本文下一节所讨论到的，这种司法审查权应如何运用已成了当代立宪主义的核心课题。

上文提到，立宪主义包括关于法制和政制设计的原则，政制设计的原则是权力分立和权力制衡。权力分立即三权分立，这个概念源于洛克和孟德斯鸠的政治思想，也和法治和司法独立等概念唇齿相依。洛克在1690出版的经典著作《政府论﹙两篇﹚》﹙Two Treatises of Civil Government﹚主张政府应依法治国，并认为政府的权力可分为立法权、行政权和「邦联权」﹙federative power, 即与外国缔结联盟、向外国宣战或议和等权力，亦即外交权﹚，而立法权和行政权应在不同的人手中﹙但行政权和邦联权则可由同一组人行使﹚。孟德斯鸠在1748年出版的经典著作《论法的精神》﹙The Spirit of the Laws﹚则提出了三权分立理论在后来最流行的版本：政府的权力可分为三种 — 立法权、行政权﹙即执行法律和公共政策的权力，这包括洛克所谓的行政权﹙关于国家内部事务的﹚和邦联权﹙外交权﹚﹚和司法权﹙即法院依法审理刑事和民事案件的权力﹚。他主张此三种权力应分别交给不同的人，否则权力将过份集中，暴政便会出现，自由便会受到威胁。

三权分立的三权都是以法律为坐标来定义的，而法律的内容则由立法机关决定。卢梭的政治思想进一步强化了立法机关﹙国会﹚的角色，因为他认为立法机关所制定的法律应是人民的「公意」﹙general will﹚的体现，而在人民享有主权的国家里，公意是有最高的权威的，所有公民必须服从。

孟德斯鸠十分推崇英国的政制，并以它作为三权分立理论的蓝本。在欧洲各国中，英国是较早建立司法独立传统的国家，所以就司法机关独立于行政和立法机关来说，英国的经验对其他国家是有示范作用的。但是，在英国政制中逐步通过宪法性惯例演化而成的议会内阁制，却是有违「纯正」的三权分立理论的。正如宪法理论家Maurice Vile﹙1967：13-18﹚在《立宪主义与权力分立》一书中指出，根据「纯正」的三权分立理论，不但政府机关应分为立法、行政和司法三大部门，而且这些部门里的人员都不应有所重叠。但是，在英国的议会内阁制里，首相是国会﹙下议院﹚中占多数席位的政党的领袖，本身也是民选国会议员，其内阁成员和主要官员也是民选国会议员，因此，在英国政制里，行政决策机关﹙首相及其内阁﹚和立法机关﹙国会﹚在其构成人员方面是有重要的重叠的。

在美国政制的设计里，权力分立理论得到更贯彻的实施。美国实行的是总统制而非议会内阁制。在英国，国会选举的结果便决定了谁当首相，但是在美国，国会和总统是由不同的选举分别产生的。作为行政首长，总统是独立于国会的，总统任命的主要官员也是独立于国会的，他们不是国会议员。在英国，如果国会﹙下议院﹚对首相领导的政府投以不信任票，政府便要倒台；美国政制里没有这样的不信任票，虽然如果总统有犯罪行为，国会可对他进行弹劾5。

除了奉行三权分立之外，美国政制还加上一种权力制约和均衡﹙checks and balances﹚的安排。这是指三权分配给立法、行政和司法机关后，其中一个机关在某些情况下可参与另一机关的权力的行使，以致除非此两机关互相合作，否则有关权力便不能行使。像三权分立原则一样，制约和均衡原则的目的也是防止权力过于集中，确保有关权力在得到较多人同意后才能行使。

举例来说，即使美国国会参众两院都通过了一个法律草案，总统仍有权拒绝签署它并把它退回国会。换句话说，总统就国会的立法享有否决权。但是，这个否决权并不是绝对的，因为《宪法》还进一步规定，总统退回法案后，如果参众两院每院都以三分之二的多数再次通过法案，则法案便生效为法律6。

制约与均衡安排的另一个例子是总统的人事任命权和外交权在某些情况下须得到参议院的同意才能行使。例如，总统提出的关于美国最高法院法官和某些主要官员人选的建议，要得到参议院的同意，总统才能予以任命。至于国际条约的缔结，更须取得参议院三分之二多数的支持7。

美国宪法制度的另一个特色是，除了实现横向的权力分立﹙即立法、行政和司法三权分立﹚外，更建立了新型的纵向的权力分立制度，这就是联邦制。美国1787年《宪法》制定时，联邦有十三个成员州，后来增至五十个。像联邦一样，每个州都有自己的宪法；像联邦政府一样，每个州政府都按三权分立原则分为立法、行政和司法机关。联邦制是一种纵向的权力分立制度，因为在联邦政府和各州政府之间存在着一种权力划分的安排：就每州内人民生活和社会事务的管治来说，联邦政府享有某些权力，州政府则享有另一些权力﹙根据美国《宪法》第十修正案，没有明文赋予联邦的权力为州或人民保留﹚8。

四、立宪主义的当代课题

正如本文第一节所指出，立宪主义国家的建立，可理解为道德上的善；立宪主义国家在历史中的崛起，可理解为人类文明进步的表现。但是，在当代世界，尤其是在西方文明圈以外，还有很多国家仍未建立立宪主义的传统，它们的政治发展尚未走上轨道，它们之中有些在立宪主义国家的道路上属刚起步阶段，其前途未卜。因此，当代立宪主义的第一大课题，便是如何在全球范围内推动立宪主义国家的建立，使所有国家最终都能成为立宪主义国家。

正如世界各大传统宗教在全球范围内广泛传播一样，立宪主义的「福音」，现已传扬到地球每一角落。但是，并不是所有人都愿意接受这个「福音」：在非立宪主义国家掌握近乎绝对的权力的统治者，大都不愿意接受立宪主义的约束，更不愿意失去其权力；很多地方的人民都未能明白立宪主义是什么一回事，他们对此既缺乏理论上的认知，又没有生活上的经验或文化传统上的基础，去支持立宪主义的事业。

但是，立宪主义的前途绝不是灰暗的。我们从亚洲、非洲、拉丁美洲的一些非立宪主义国家转型为立宪主义国家的个案中可以看到，这种转型是有可能成功的，其中除了思想的因素外，当然还有经济、社会和文化等方面的因素，例如市场经济的发展、中产阶级的出现和市民社会的成长等。

在那些立宪主义已发展成熟的西方国家，由于民主也高度发展，他们面对的是立宪主义和民主之间的张力或潜在矛盾的问题，这可算是立宪主义在当代的第二大课题。在西方近现代史中，立宪主义的建立是先于民主﹙即全民普选立法机关和行政首长﹚的，例如在英国，立宪主义国家已在十七世纪末形成，但全面的民主化要等到二十世纪才告实现。立宪主义国家民主化后，成为了民主宪政国家，而民主和宪政这两个元素在一定程度上却是对立的。

民主基本上是多数人的统治，即少数服从多数，政治权力的行使乃根据多数人的利益和意愿。但是，宪政或立宪主义却构成对政治权力的约束，无论此权力是否掌握在多数人或少数人手中。因此，有人﹙Holmes, 1988﹚把宪政对民主的约束比喻为古希腊神话中 Ulysses的情况：Ulysses要同伴把他捆绑在船桅上，以免他受到海妖歌声的蛊惑。在宪政体制里，民选的政府和立法机关都不能作出违宪的事，除非他们修改宪法，把原来会是违宪的事变得不违宪。但是，修改宪法必须依照宪法规定的程序进行，而通常是相当困难的。

宪法对民选政府和立法机关的制约有多方面的好处，其中最重要的有三。第一，宪法是全民参与制定的，它比立法机关制定的法律有更高的权威。因此，民选的立法机关也不能制定违反宪法的法律，这些法律不一定代表民意。第二，即使民选立法机关制定的这些违宪的法律真的代表当时的民意，这些法律也不应有效，因为宪法反映的是国家和人民长远的利益，包括未来世代的人民的利益。今天的国民不应轻易作出违宪和违反未来世代的人民的利益的事，他们应三思而后行，而修宪程序便为他们提供这种反思的机会。第三，民选政府和立法机关代表的至多是大多数选民的利益和意愿，但他们不应罔顾少数人的利益，做出侵犯少数人的基本权利和自由的事。宪法所保障的，正是每个人﹙而不只是大多数人﹚的基本权利和自由。

那么，由谁来判断政府的行为或政策和立法机关的立法是否违宪呢？上述美国1803年Marbury v. Madison案所建立的制度，便是由法院作出这个判断，因为法院享有宪法的解释权。在二十世纪，法院的违宪审查权大为膨胀，例如美国最高法院在1954年Brown v. Board of Education案中宣布把黑人和白人学童分在不同学校的安排为违宪，又在1973年Roe v. Wade案中把严格限制堕胎的法例视为违宪，都在社会上惹来极大争议，不少人甚至质疑这些由总统任命而非民选产生的大法官，是否应有权在这些重大社会政策问题上作出最终的决定，以否决民选立法机关的立法。

但是，如果宪法要有效地限制政府和立法机关的权力，藉以保障人权，那么便必须设立一种解释和在具体案件中适用宪法条文的机制，作为保证宪法的实施的监护者。在美国宪制里，法院﹙尤其是美国最高法院﹚便承担了这个角色。虽然法院的某些判决是很有争议性的，但由法院作为宪法的捍卫者的制度，大体上仍是得到美国人民的支持的，他们对美国最高法院尤其尊敬和信任。法院的宪法解释权和违宪审查权本身也不是不受制约的，法院在每个判词里都要详列其判决的法理依据，尝试向整个法律专业共同体以至任何有理性的人说明它的判决为什么是对的：法院是以理服人的，而不是以力服人的。美国的违宪审查制度基本上是成功的，不少国家都相继仿效，但不一定把违宪审查权交给一般法院，反而为此设立专门的宪法法院。例如在第二次世界大战后，德国、意大利、西班牙、萄葡牙等国都相继成立了宪法法院9，八十年代和九十年代以来，南韩、南非和一些东欧国家也设立宪法法院。台湾司法院的大法官会议的功能也相当于宪法法院，并在八十年代后期以来十分积极地发挥其功能10。

立宪主义在当代的第三大课题，是如何处理多民族或族裔和多元宗教、文化和语言国家里的冲突，包括国家中某些地区的群体要求自治或甚至脱离原来的国家并组成独立主权国家的呼声。在后冷战的时代，随着共产主义等意识形态的衰落，民族意识、族裔意识、宗教群体意识转趋高涨，反而激化了某些社会矛盾。这些矛盾是不容易解决的，很容易演化为暴力斗争。立宪主义面对的挑战，便是如何设计适当的宪制安排 — 如联邦或地方自治的模式 — 去和平地解决这些问题。举例来说，中国大陆和台湾之间的「统独」问题的和平解决，可能会取决于一种具创新性的宪制设计。

最后，立宪主义在当代的第四大课题，便是不但以宪政的手段和平地解决主权国家内部的族裔和其它群体冲突，还以宪政的手段和平地解决国际纠纷。在1795年，启蒙时代哲人康德 ﹙Immanuel Kant 1724-1804﹚曾发表《永久的和平》一文 ﹙Kant, 1991﹚，描述出一个理想世界的图象：所有国家都已演化为立宪主义国家，并缔结成一和平的邦联，战争变成过去，法治原则成为世界秩序的基础。立宪主义原是关于国家以内的政治权力如何组织和受制约的理论，但立宪主义的根本理念，如人权保障、法治和权力分立，是完全有可能从国内的层次推广到世界的层次的。立宪主义的最终理想，不只是在一国范围内设计和实现维护人权的法制和政制，而是在全球范围内设计和实现维护人权的法制和政制。

在今天，这个理想仍是遥不可及的，但是有迹象显视，我们已开始朝着这个方向进发。第二次世界大战后联合国成立，以至现在联合国的功能﹙虽然是有限的﹚仍继续发挥，便是有积极意义的。国际法的稳步发展，包括海牙国际法院的设立，九十年代就前南斯拉夫和卢旺达的战争犯罪的国际刑事审判庭的成立，以至欧洲联盟和世界贸易组织等区域性和国际性合作组织的建立，都有助于加强法治在世界范围内的角色。再加上经济、文化等领域的「全球化」的趋势，地球上国际的交流和合作的水平是史无前例的。

西方法制史学者Caenegem ﹙1995：173-4﹚曾说：「有些政治程序和概念具有超越其经济和文化背景的偶然性的用处和价值。有些历史学家……相信政治和文化发展有其内在的生命和内在的逻辑。」立宪主义的概念和发展引证了这段话。立宪主义有跨时代和跨文化的普世意义和价值，它的内在生命是坚强的，它的内在逻辑是不可抗拒的，它闪耀着的智能乃来自对数千年来人类在其历史中饱尝的苦难的沉痛反思。

引用书目：

李念祖﹙2000﹚，《司法者的宪法》，台北：五南图书出版公司。

杉原泰雄﹙2000﹚，《宪法的历史 — 比较宪法学新论》，吕昶及渠涛译，北京：社会科学文献出版社。

陈弘毅﹙1999﹚，〈关于主权和人权的历史和法理学反思〉，《二十一世纪》，55期，页18-29。

钱端升﹙1991﹚，《钱端升学术论着自选集》，北京：北京师范学院出版社。

苏永钦﹙1999﹚，《违宪审查》，台北：学林文化事业有限公司。

芦部信喜﹙1995﹚，《宪法》，李鸿禧译，台北：月旦出版社。

Bellamy, Richard and David Castiglione, eds. 1996. Constitutionalism in Transformation: European and Theoretical Perspectives, Oxford: Blackwell Publishers.

Caenegem, R.C. van 1995. An Historical Introduction to Western Constitutional Law, Cambridge: Cambridge University Press.

Cappelletti, Mauro 1989. The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford: Clarendon Press.

Dicey, A.V. 1968. Introduction to the Study of the Law of the Constitution, first published 1885, 10th ed., London: English Language Book Society and Macmillan.

Griffin, Stephen M. 1996. American Constitutionalism: From Theory to Politics, Princeton: Princeton University Press.

Holmes, Stephen 1988. “Precommitment and the Paradox of Democracy,” in Jon Elster and Rune Slagstad, eds., Constitutionalism and Democracy: Studies in Rationality and Social Change, Cambridge: Cambridge University Press.

Kant, Immanuel 1991. “Perpetual Peace: A Philosophical Sketch,” first published 1795, in Hans Reiss, ed., H.B. Nisbet, transl., Kant: Political Writings, Cambridge: Cambridge University Press, 2nd, enlarged edition, pp. 93-130.

Locke, John 1988. Two Treatises of Government, P. Laslett, ed., first published 1690, Cambridge: Cambridge University Press.

Madison, James, Alexander Hamilton and John Jay 1987. The Federalist Papers, first published 1788, Harmondsworth: Penguin Books.

Montesquieu, C.-L. de S. 1992. The Spirit of the Laws, first published 1748, translated and edited by A.M. Cohler, B.C. Miller and H.S. Stone, Cambridge: Cambridge University Press.

Nino, Carlos Santiago 1996. The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven: Yale University Press.

Saj(, Andras 1999. Limiting Government: An Introduction to Constitutionalism, Budapest: Central European University Press.

Vile, Maurice 1967. Constitutionalism and the Separation of Powers, Oxford: Clarendon Press.

Wheare, K.C. 1964. Federal Government, 4th ed., New York: Galaxy Book.

建议书单：

除以上「引用书目」中所列的著作外，以下著作可供进一步的参考。

中国人民大学法律系国家法教研室资料室编﹙1982﹚，《中外宪法选编》，北京：人民出版社。本书收录了自清末以来中国的宪法性文件，及若干外国宪法和相关文件的中译本；本文就美国《独立宣言》和法国1789年《人和公民的权利宣言》的引文均来自本书。

王希﹙2000﹚，《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京：北京大学出版社。这是一部全面介绍美国的宪法史的不可多得的中文佳作。

左潞生﹙1964﹚，《比较宪法》，台北：国立编译馆。全面介绍了各国宪法中需要处理的共通课题，并论及《中华民国宪法》。

陆润康﹙1993﹚，《美国联邦宪法论》，增订再版，台北：凯仑出版社。这是一部扼要和系统地介绍美国现行宪法的罕有中文著作。

陈新民﹙2001﹚，《德国公法学基础理论》﹙上、下册﹚，济南：山东人民出版社。这是一部介绍德国当代宪法理论的佳作，作者为台湾中央研究院研究员，本书中部份文章也收录于作者在台湾出版的《公法学札记》。

张千帆﹙2000﹚，《西方宪政体系》﹙上、下册﹚，北京：中国政法大学出版社。这是一部全面介绍当代欧美宪政的面貌的力作，上册论及美国宪法，下册则论及法国、德国和欧洲联盟。书中还提供了有关法例条文和司法判例的选译。

Currie, David P. 2000. The Constitution of the United States: A Primer for the People, 2nd ed., Chicago: University of Chicago Press。由一位著名学者为非法律专业人士所写的美国宪法的入门书。

Finer, S.E. 1979. Five Constitutions, Harmondsworth, Penguin Books。 作者为英国宪法和政治学泰斗，本书介绍和比较了英、美、法、德和苏联五国的宪法。

Friedrich, Carl J. 1950. Constitutional Government and Democracy: Theory and Practice in Europe and America, revised ed., Boston: Ginn & Co。 作者为美国宪法和政治学大师，本书介绍了欧美宪政制度的背景和基本状况。

Ishay, Micheline R. 1997. The Human Rights Reader: Major Political Essays, Speeches, and Documents from the Bible to the Present, New York: Routledge。本书辑录了世界史上与人权思想有关的文献。

Jennings, Sir Ivor 1979. The Law and the Constitution, 5th ed., first published 1933, English Language Book Society。这是一部关于英国法治和宪法理论的经典著作。

Ravitch, Diane and Abigail Thernstrom 1992. The Democracy Reader: Classic and Modern Speeches, Essays, Poems, Declarations, and Documents on Freedom and Human Rights Worldwide, New York: HarperCollins Publishers。本书辑录了西方历史以至当代世界中与自由、民主、宪政和人权有关的文献。

Wheare, K.C. 1966. Modern Constitutions, Oxford: Oxford University Press。 作者是英国宪法和政治学大师，这是一部关于现代宪法理论和实践的经典之作。

注释：

1 关于主权思想的历史沿革，可参见拙作﹙1999﹚。

2 此外，克伦威尔领导的政府在1653年也曾制定《政府章程》﹙Instrument of Government﹚，对国家机关的结构和功能作出规定。这份文件被誉为欧洲史上第一部成文宪法：见Caenegem,1995：119。

3 原文来自杰弗逊起草的《肯塔基州决议》﹙Kentucky Resolution﹚﹙1798年﹚，这是一份宣示州﹙相对于联邦政府﹚的权利的重要文献。这里采用的译文来自杉原泰雄，2000：22-23。

4 根据《美国宪法》第5条，宪法修订案须由国会两院每院三分之二多数的议员提出，或由三分之二的州议会要求召开的制宪会议提出，然后须根据国会在两种方法中选择的其中一种方法通过：即四分之三的州议会通过，或由四分之三的州的制宪会议通过。

5 参见《美国宪法》第1条第3款。

6 参见《美国宪法》第1条第7款。

7 参见《美国宪法》第2条第2款。

8 关于联邦制，可参见Wheare ﹙1964﹚。

9 参见Cappelletti, 1989。

10 参见苏永钦，1999；李念祖，2000。