原文选自加图研究所Policy Analysis N0.730。作者赛蒙·莱斯特（Simon Lester）是加图研究所贸易政策研究中心的政策分析师。
五、国际投资流动下不断变化的世界
国际投资原则的构思起源于50多年前。尽管这些年来屡屡被修缮，它们还是保持了许多原有的特征。然而在这段时期，国外投资本身就发生了很大的变化。值得一问的是，目前的原则是否与当今世界的外国投资匹配。
早期国际投资规则的特定动力是殖民主义的结束，导致许多新兴国家的崛起。这些国家是大量来自庞大的西方企业的投资的接收人，并且担心失去对其自然资源的控制。结果是不可能重复的一次性大量征用。外国直接投资的征用数据显示，1960年代到1970年代有类似这样的激增，之后的增长就微不足道了。1960年代有136次征用行为，1970年代有423次；但是之后的1980年代只有17次，1990年代22次，从2000到2006年27次。比起把外国投资看作是对主权的侵犯而拒绝，现今大部分国家都欢迎并鼓励外国投资（事实上，他们经常为之提供形如减税等其他优惠措施的资助）。在大多数这些条约都到位时，外国投资已经变得安全许多。因此，很大程度上而言，投资条约处理的是几乎已经消失的问题。
【这些条款下的以国籍为基础的保护方式并没有反映出许多企业在当今投资领域运营的方式。】
同样，越过原来目标国的投资条约的扩展引起了对最初目标的质疑。投资条约现在应用在富有的民主国家之间，其行为一般不会产生这样的担忧。
此外，现代全球经济看起来与过去有所不同。现今的国外投资以更多不同的方式流动。不只是西方企业在发展中国家投资。有许多不同国籍的企业在世界各地投资，并且创造者全球供应链和运营。企业可能在某一个国家有总公司，在另一个国家研发科技，然后在其他一些国家生产。企业拥有者的国籍可能不在任意一个上述国家内。
这种背景下，“外国”和“国内”投资的概念就没什么意义了。我们是否应该考虑投资者有一个特定的国籍，比如“美国人”、“韩国人”或“墨西哥人”？虽然有一些企业可能大部分股东都是某一个国家的公民，或者他们的总公司在某一特定管辖权范围内，但跨国公司基本上是“世界的公民”。企业的拥有者可以并且的确将生产和运营转移到最适合的地方。这样一来，美国政府保护“美国籍”投资者在海外投资的权益这一政策似乎是有问题的。
举一些汽车行业的例子，美国贸易和投资政策的实践中，福特汽车公司被认为是典型的“美国”企业，并且美国政府常就其在贸易和投资协议方面的行为进行协商。但是这样去理解待福特是有意义的吗？福特制造部门的总雇佣人数约为4万3千人，但是福特在51个不同的生产设备部雇佣了全球的12万3千名员工。福特在北美洲、非洲、南美洲、澳洲、欧洲和亚洲都有工厂。在南美洲（2万6千名雇员），生产集中在巴西和阿根廷。在欧洲（3万8千名雇员），生产集中在比利时、德国、罗马尼亚和西班牙。在亚洲（4万5千名雇员），福特工厂位于中国、印度、泰国和土耳其。
相反，丰田是被认为是 “日本”企业。尽管其有16个日本生产厂和大约7万名日本籍雇员，丰田还拥有约16万6千名海外员工。它在北美洲、拉丁美洲、欧洲、非洲、亚洲、澳洲和中东都有工厂。在美国，制造业雇佣主要集中在肯塔基州、印第安纳州和德克萨斯州。在欧洲，制造业雇佣主要集中在捷克、法国、土耳其和英国。在亚洲，制造业主要集中在中国、台湾、印度、印度尼西亚和泰国。
显然，这两家企业都是全球化运营的。历史的起源或股东的国籍对国际投资法下的这些企业，真的要起到这么重要的作用吗？为什么美国政府要推动保护海外福特而不是海外丰田呢？这些条款下的以国籍为基础的保护方式并没有反映出许多企业在当今投资领域运营的方式。
再来看另一家美国汽车制造商，过去有一句话“对通用汽车有利的就是对美国有利的”。这或许并非事实，但近日来随着企业已经成为全球性整合，这句话逐渐失去可信性，国家与企业之间的联系大幅度被削弱。对美国有利的（或者任何其他国家）正在寻找这样的政策，最能吸引人力与物理资本、并使美国（或者任何其他国家）成为对企业——无论是“外国”还是“国内”，具有吸引力的投资圣地。
【这些规则可以通过依靠以非歧视性原则为核心的原则来强调所有企业的公正性。】
六、评估国际投资体系：对当前规则的批判
基于外国投资流的本质的变化，尚不清楚随着体系自身的变化，它如今是否还有意义。因此，关于对国际投资体系目标的正式声明通常集中在对外国投资“保护”上，大部分源自外国政府的恶劣对待。但“保护”还是一个重要的目标吗？恶劣对待外国投资的流氓政府数量剧减，因此这个目标似乎没那么重要了。如果需要“保护”，那这种保护因何而来？歧视，或者更广泛一些的？
对于这些规则的一个更好的关注点不应在“保护”上，而应在不断增加的企业国籍的非相关性问题上。如前所述，福特现在并不是曾经的那个“美国”公司。任何一条国际投资规则都应该反映出这一点。因此这些规则可以通过依靠以非歧视性原则为核心的原则来强调所有企业的公正性，不用考虑企业家的国际或企业运营中的各种管辖权。
有些人或许会质疑非歧视性原则远远不够。他们或许会说，投资条约的一个积极贡献，就是这些条约起到了一个额外的对国内规则的监管作用。各级政府，投资者都可能以某些方式被恶劣对待。这就包括了歧视，但是非歧视待遇在一般意义上讲，也是不公平的，或者说有负担的。在某种程度上，目前的规则约束了政府的不良行为，并且提供了一个有意义的渠道使这些行为可以被质疑，它们会起到一个重要的作用。
在回应这一点上，外国实体在国内政治和法律体系内收到不良对待的现象是很有可能的。但是大多数国家所广泛存在的这种要求国际裁判来解决的问题，至今还没有出现。此外，尚不清楚是否有远远超过比以国籍为基础的歧视更加糟糕的待遇，并且如果有歧视的问题，就会作为在投资条约下特别的原则被解决，使得这些原则超出了歧视范围而显得多余。
此外，如上所述，“外国”的国有企业不是曾经的“外国”式，国内法庭不会那样去看待它们。如果现代在阿拉巴马州开了一个工厂，雇了很多人，表现得一个良好的企业公民，美国法院就很可能像对待国内活动者一样对待现代的美国子公司。从所有的意图和目的而言，现代的阿拉巴马州业务操作是国内的。因此，即使是对外国公司的歧视的建议可能被夸大。
还有许多其它对目前体系的反对。首先，其包含的广泛而模糊的法律原则提供给企业型投资者（和他们的律师）许多提出新的法律理论来支持他们的诉讼的机会。比如，国际法庭为得出一个清晰的、对“公正与平等”的解释而苦恼了很久，这为法律诉讼创造了条件。当这些诉讼开始影响国内非保护主义的法律法规时，他们就减少了政府政策自主权，因此侵犯了国家主权。或许是因为政府最求的政策有时是无效和误导性的，但是如果所有这样的政策都潜在地违反了国际投资规则，政府履行合法职责的能力就会被大幅削弱。
其次，投资条约体系在某种程度上社会化了投资的风险。投资是一种固有风险性的决策，投资者也知道这一点。无论投资是“外国”还是“国内的”，风险是存在的，且它的变化取决于所有的投资环境。然而，在外国投资这一领域里，不存在需要政府救助的市场失败。如果投资者想要降低风险，可以购买保险，也可以在进行投资的同时签署详细的仲裁合同。当政府以推动特殊保护措施来提高国内企业在海外投资的收益时，他们就承担了一部分否则应由投资者偿付的费用。除了一些会惠及更广泛人口群体的政府经济政策外（例如，降低关税），政治资本都用在了说服他们赞同那些对外国投资者有利的诉讼程序上了。
【当政府以推动特殊保护措施来提高国内企业在海外投资的收益时，他们就承担了一部分否则应由投资者偿付的费用。】
第三，现在整个体系里已经产生了一种只有特定的外国投资者才能利用的不平衡现象。只有当一个企业是某一国家的合法实体，并且与母国达成协议之后才能提出诉讼。这种不平衡产生了一种刺激，使企业争相去做那一类正确的“国外”企业（即，来自一个与母国签署了投资协议的国家），但这并不是针对企业结构做决定的最佳方式。
在这点上，最近一段时间出现了针对有的企业通过调整自身结构来滥用这项程序，以使投资诉讼可行的指控。在一起由香烟制造商Philip Morris向澳大利亚政府发起的针对香港—澳大利亚的双边投资协定的控诉中，澳大利亚方面宣称在其2010年致力于引入简易包装的立法之后，莫斯利国际公司就为此目的调整了它的公司结构。尤其是2011年，莫斯利亚洲有限公司的香港子公司，向与其有关的莫斯利澳大利亚公司要求共享股股份，如此一来就可以在澳大利亚进行 “投资”，并调用双边投资条款。
进一步阐述这个问题的复杂性，我们假设通用汽车与现代汽车各自在阿拉巴马州开设了一个新工厂。根据韩—美自由贸易协定，如果现代公司认为他们遭受了当地，州或者联邦政府的恶劣对待，它可以易于上述实质性原则，向国际法庭提出申诉。或者它也可以运用美国国家法律体系来实现这一目的。相形之下，通用公司就只能运用美国国家法律体系。类似地，如果这新工厂开设在韩国，通用公司可以运用国际法庭体系或国内法庭体系来维护与其投资有关的权益，但是现代公司却只能通过国内法律了。我们现在再来想象一下，如果通用买下了现代呢？由于原现代公司的工厂还在阿拉巴马州，那么通用公司就变成了一个外国投资方？通用公司在韩国还是一个外国投资方吗？还是它对现代公司的工厂的所有权使它实际上变成了一个韩国的国内企业？根据暴露出来的公司股权结构，这些问题将由投资法庭（investment tribunals）给予不同形式的解答。当企业们权衡在哪个国家可以更好地利用国际审查委员会体系而不是根据市场因素来决定所有权归属时，这一基于所有权国籍而产生的企业区别对待就根本没有意义，并会导致企业常规商业决策的扭曲与失真。
最后一点，投资者-国家诉讼制度导致了很多毫无意义的案例，或者至少是一些成功几率非常低的案例。这些案例不断侵扰规则的底线并使人对系统的优势产生质疑。在大多数国际法律原则中，只有国家可以提出诉讼。这一规定起到了过滤器的作用，确保了提出的诉讼可以被成功解决。如果没有这一过滤器，企业和它们的律师就可以以不确定的方式、用这些具有约束效力的国际原则来改变全球治理。国际法一般不具有大多数国内法的信用力，所以将一些争议问题放在国际法律体系的环境下处理会变得非常危险。
这些顾虑已经迫使一些国家拒绝了现有的体系。重要的是，不仅仅是一些例如委内瑞拉的专制主义国家拒绝了体系。南非共和国已经暗示将会逐步淘汰它的一些双边投资协定，取而代之的是将焦点放在增强“其与提供给外国投资者的保护有关的国内立法，并着重于将典型的双边投资协定的版本编撰成国内法律。”根据澳大利亚生产力委员会的一个报告，澳大利亚已然宣布政府不会再继续使用以投资者-国家体系为准的投资原则。从某种程度上来说，重新思考现有的体系的时机到了。
【重新思考现有的体系的时机到了。】
七、一个更好的自由主义的外国投资政策模型
在一个理想的世界里，美国或者其他国家的政府会认识到国外投资的好处，并且他们会欢迎鼓励投资的到来。出于对安全基础和其他公共政策的考虑，理性的限制是合情合理的。但大坏境会是外国投资者受到像国内投资者一样的待遇，无论是在企业建立之前还是之后的阶段。无论源头，投资总是好的。
当然，在实践中，政府有时会为民族利益所驱动，忽视了经济稳定。这就意味着不鼓励外国企业对本国投资或者本国企业对外投资。因此，为了设置合适的基调并促进良好的国内政策的制定实施，与外国投资有关的国际规则是有变得使企业有利可图的潜力的。
然而，当前国际投资规则的基础理论不容易被清楚地阐述。在早年间的后殖民主义时代，这些基础理论似乎主要就是为了给富有国家的企业在贫穷的国家的运营提供国际合法保护，因为这些企业常容易受到那些动荡而不可预知的政府的心血来潮的行为的影响。但当这些原则开始包含已经拥有可靠司法体系的发达国家时，其目的就变得不那么清晰了。举例来说，什么是最近正在协商中的跨太平洋伙伴关系协议中，美国与新西兰的投资协议的目的呢？为了得到特殊保护，美国企业该如何运营呢？而那些在美国运营的新西兰企业又为什么需要这些保护呢？企业需要这些规定到位，因为这给了它们对母国政府的附加杠杆优势，这是可以理解的。然而以现有体系为基础的这些政策，在允许资本自由流通的条件下是否还有意义，变得不那么明确了。
尽管现有的国际投资体系规则可能提供了一些好处，但现有规则的一些方面或许会造成不必要的争议。首先，投资者-国家机制导致了很多案例的诉讼，这引发了人们对国家主权影响的担忧；其次，其中一些超越了非歧视原则的规则有着不确定的范围并且潜在非常广泛。例如用“最低待遇标准”来确认政府的不良行为。这一原则可以被类推成一个合适的程序要求，并且它并不十分确切地规定了哪些行为被涵盖在内。除此之外下其中一些和美国国会下的营业收入条款很相似的、关于调整征用的规定，为质询广泛的政府行为提供了另一条普适的方法。
在这些条约的实质范围的问题之外，如双边条约或双边/区域贸易协定的一部分所产生的问题，是这些条约或许会使投资偏离其最优利用。因此，如果美国有一项投资条约是与韩国而不是日本政府签署的，那么美国公司就或许会为了利用条款中的保护优势而在韩国投资，不考虑投资本身的优势了。
基于这些对现有制度的批判，本文提出一些作为替代选择的内容：
首先，应该设立一个多边投资规则，适用于尽可能多的国家。如上所述，双边或者是区域性的规则扭曲了引导投资抉择的市场刺激，比起其他仅仅以条约为基础的国家，偏好特定某些国家。这些规定同样会导致原则复杂而重叠，或许甚至会造成各方之间的冲突对立。
【在没有可靠的政治与法律系统的国家里，企业自身需要做更多来处理投资中的风险。】
其次，随着一些生效的更宽泛的原则被去除，这些条约的核心原则就应是非歧视原则。针对歧视的限制是为了向外国投资建立一种开放的政策，以期鼓励资本能向最有效发挥的地方流动，无论国内还是国外。同时，一个反歧视原则会防止在投资政策领域中的国家之间来回往复的经济竞争升级，其中对外国投资针锋相对的打击报复会造成大问题。一个国家排斥竞争国的外国投资者；接着这个竞争国报之以同样的排斥。相反，那些不带着歧视的政府行为会以一个不一样的方式对投资产生影响。经历那些由国内经济管制带来的附属影响，通常不会像故意为之的其实一样使企业做出那样的反应。尽管诸如“公正和平等”对待或是“间接征收”这样宽泛的原则听起来在大体意义上还算合理，并且也是很多家的国内法律体系的一部分，但如果不解决通过平等对待所有国家的投资者来促进良好的经济关系的核心问题，而把上述原则包含在国际投资政体中，会将整个制度推入极大的争议之中。
第三，此体系应使用国家纠纷解决机制来过滤那些毫无意义的投诉。投资者-国家纠纷解决机制可能会导致有全新富人并非常牵强的投诉，即使这些投诉之后或许会被拒绝受理，但它们仍会给贸易与投资体系带来不受欢迎的争议。总而言之，国际法规是关于国家与国家之间的关系的，很少有私自行动的权利。在国际贸易法规的相关领域中，世界贸易组织（World Trade Organization）中的国家纠纷解决机制就运作得很好。针对投资纠纷来说一个相似的体系似乎是合适的。
国际法规，就其实质和程序而言，可以带来很多益处，例如防止那些已经承诺允许国外投资、但迫于国内政治的压力而重新考虑改变政策的政府故态复萌。与此同时，尽管这些有限的条规可能会有所帮助，在没有可靠的政治与法律不系统的国家里，企业自身需要做更多来处理投资中的风险。举例来说，政治风险保险可以被用来处理超出歧视范围的不良对待，例如征收。在这些国家进行投资的企业也可以要求特别的仲裁条款作为其投资的一部分。大体来说，商家必须对任何投机实施风险评估，并相应地行动。早期后殖民地时代的国有化浪潮已经消退，风险现在变得更可控了。政府不必推进有如此宽泛并模糊的条原则帮助那些“国内”企业了。
在存在这种风险的小部分国家之外，其余当地法庭应该足以处理这些问题了。当地法庭是国内企业的唯一选择。给国外投资者提供额外的选择，其实是特别优待了这些投资者，没有任何意义。
这个提议严重背离了现有的体制。然而，这一体制似乎已经超过了其原本的目的，而继续存活。现在它正经历着愈加激烈的痛苦，这或许是一个反思其当下的运行并评估它可能的未来的恰当时机。一些如今涉及远远超出非歧视性原则的国际投资协议的问题是非常重要的主题，来从国际合作中获益，这一点十分明显。例如，征收和“合适的程序”这一类要求折射了这样一种原则，在国内层面上，要常常在宪法里找到一处栖身之所。这些问题值得在国际层面上探讨，来比较和对比国家之间运作的不同，或许也可以用来寻找共同点。然而，捆绑国际法规，就像他们现在做的那样，或许会产生一些超出政治可行性的东西。
【美国-欧盟会谈或许为重新审视国际投资制度的合理范畴提供一个好机会。】
就变革的领域来说，国际投资原则的政治形态有一点模糊不定。随着现有的制度数十年来的固定，是否这现状就已经稳根深蒂固了？还是它们已经来到了一个十字路口，未来没有定数？两边都有证据。在欧洲，欧委会已经从欧盟国家手中接管了对这些问题的司法权，并且像之前欧盟成员国那样，举步维艰。在美国，对这个领域美国政策的主要复审已经在去年结束，伴随着几个实质上的改变。与此同时，如上所述，澳大利亚已经改变了路线。在跨太平洋伙伴关系协议的对话中，澳大利亚似乎打算退出投资者-国家体系条约了。另外，加拿大与欧盟已经在他们的贸易协议的投资问题上产生意见不合，这表明当前在主要贸易国家之间仍存在许多分歧。
美国与欧盟现在正准备就他们所计划的“跨大西洋贸易与投资合作伙伴关系协议”展开协商。为这些会谈提供了大致框架的工作组报告写道：“一个全面的美国-欧盟贸易协议应该包含投资自由主义与保护条款，这些条款应该建立在最高标准的自由主义与最严格标准的保护力度上，且目前美欧双方已经在协商。”这次的美国-欧盟会谈或许为重新审视国际投资制度的合理范畴提供一个好机会。美国方面已经修订了这些年其对待投资契约的方式，并且相较欧盟，在一些领域内提供了更有限的保护。因此，美欧双方就必须区分清楚他们的这些不同。并且由于欧洲在美国的投资量是加拿大在美国的七倍之多，美欧之间存在着大量的潜在诉讼。面对这一预期，政党们需要认真思考为什么有成熟法律体系的民主体制需要这样一些法规。
八、结论
如果力推当先国际投资体系的主要经济大国想要重新评估这些问题，他们或许要思考如下几点。现存制度内的许多规则似乎本身及作用都是积极的。有相当多的国家存在适用于征收与监管征收的国内法律。而且正当程序类的要求也一样普遍。采用这些国内原则并将其提升到国际法律的地位本身并没有争议性。
但这样做有重要的意义，因为这些规则对国内政策制定有真切的影响力。某种程度上而言，当这些原则被当作国际投资制度的一部分时，这种意义是模糊而晦涩的。它使得这些规则看上去只是限于“外国投资”问题，但其实在现实中他们有更加宽泛的适用范围。这是国内法规推向国际层面。如果这种推动完成，那它应该更明确地去讨论它。有一个关于征用规则的国际合约就是这样的，其中政府聚集到一起来对发展关于赔偿和征收的普适规则进行详细的任务讨论。而将这些原则仅仅用于外国投资者，并将其当作投资条约的一部分那样贯彻之，则完全是另一件事。
当前的国际投资规则的架构是为了处理几十年前，西方企业在发展中国家投资时，所面对的一系列问题而创造的。但是什么样的规则适用于当今这个更加平衡的投资世界呢？这个投资世界里，企业在许多国家进行多样化的国家关系投资。什么样的规则能适合当前这个，由于企业的全球运营与没有对特定政府的忠心，而使企业的国籍愈发无关紧要的投资世界？外国投资自由化一直是一个重要的目标。但是我们需要确定，这项任务在此领域中的每一条国际法规都必须是恰如其分的，并且值得去分析这个现存体系是如何运作的。如此看来，本文已经对系统的变革提出了如下的建议：这一领域中所有的规则都必须是多边的，不是双边或区域性的；它的核心原则应是非歧视原则，舍弃一些目前在使用的、范围太广的原则；并且，应该启用国家纠纷解决机制，而不是投资者-国家纠纷解决机制。按照这个路线发展的规则会更好地反映出国际投资流的现状，在保持国内管制自主权的同时，促进外国投资。
译者是上海金融与法律研究院研究助理晁博楠、徐鸣爽。
