原文选自加图研究所Policy Analysis No.730。作者赛蒙·莱斯特（Simon Lester）是加图研究所贸易政策研究中心的政策分析师。

概要

私人投资是促进经济增长的重要推动力。尽管这会带来积极的经济影响，但当这种投资来源于外国时，有时也会产生异议。这些异议是被误导的。除了偶然发生的国家安全问题，外国投资与国内投资一样，带来了同等的利益。对于外国投资来说，一个自由的、开放的政策显然是最佳方案。政府应当允许外国企业在本国市场进行投资，同时允许本国企业在海外投资。

美国就利用国际贸易和投资协定来促进外国投资。但是，如果我们考察这些协定中的实际原则，我们会发现这些规则不是简单地鼓励和欢迎外国投资，并它当作国内投资一样对待，更多的是给予在外投资的美国公司特殊的法律保护。

美国正处在对一些贸易举措的投资规则的谈判过程中，也正在考虑新的投资条约。最近这一次在投资规则领域的行为就提供了一个重新评估的机会。

当前的制度还没有标准化到足以自由化外国投资。他们没有提供一个简单且直接的自由化政策，而是纳入了一些给诉讼提供了许多机会的模糊的法律规则，这样一来，他们破坏了平等对待外国投资和国内投资这一最基本的原则。如果国际规则要适用于此领域的方方面面，那么对现有体系而言，一种重视非歧视、更灵活的法律框架是可取的。

一、引言

【现存的制度还没有标准化到足以自由化外国投资。】

私人投资是促进经济增长的重要推动力。当企业建立新工厂、提供新服务、发展新技术时，所带来的利益会分散到整个经济体系。除去其所带来的经济利益，来自外国的投资有时也会被怀疑或质疑。这些疑虑是被误导的。外国投资与国内投资几乎以同样的方式，通过同样的渠道带来经济刺激，只有在如国家安全合理地被认为受到危害这样极少数的情况下，外国投资才能被否认。一个对于外国投资来说自由而开放的政策——无论是在本国还是在外国——都应该形成一套规则。

近几十年来，美国通过国际贸易与投资协议的规则促进了外国投资。观察这些协定中反映的实务，可以看出这些规则并不总是像通常认为那样与自由化有关的。这些规则不是简单地鼓励和欢迎外国投资，并把它当作国内投资一样对待，更多的是给予在外投资的美国企业特殊的法律保护，让这些企业能够直接在国际法庭上通过一种被称为“投资者—国家诉讼制度（investor-state dispute settlement）”的机制起诉外国政府（并提供给在美国投资的外国企业同等的权利）。这种特殊的保护和自由化之间的关联有时候是脆弱的。

目前，美国正处在对一些贸易举措的投资规则的谈判过程中，也正在考虑新的投资条约。在跨太平洋合伙契约中，一项与其余10个太平洋地区的国家拟定的经济契约，关于投资章的谈判正在有序进行中。最近，关于美欧贸易和投资条约会谈的框架文件强调了投资规则的重要性。这里面就有对与中国和印度的投资条约的呼吁。所有在投资规则领域的行为都体现出了其重要性，并且提供了一个评估其成本与收益的机会。

本文分析了这些国际协议，并提出具体建议，重新将重点放在自由化的外国投资上。本文首先考虑了国际投资体系的源头与美国投资条约项目的发展历史，并且概述了隐藏在这些国际协议之下的纠纷。其次，本文评估了这些发展已久的规则是否能仍旧匹配当前国际投资流动的状态。最后，本文提出了一个更好的国际投资政策的模型。基于此，本文认为现存的制度还没能够达到完全标准化可以使得外国投资完全自由化。他们没有提供一个简单且直接的自由化政策，而是纳入了一些给诉讼提供了许多机会的模糊的法律规则，这样一来，他们破坏了平等对待外国投资和国内投资这一更加基本的原则。如果国际规则要适用于此领域的方方面面，那么对现有体系而言，一种重视非歧视、更灵活的法律框架是可取的。

二、国际投资原则的起源

通过条约对外国投资的保护有很长一段历史了，但是现存的覆盖范围广、执行有效的条约可以追溯到1950、1960年代末一些欧洲组织的行动。那是一个欠发达国家（LDCs）对其本国的自然资源的信心增加的时期，导致了一大批外国业务的国有化，以及其他各种形式对外国企业的干扰，与恶劣对待。为了处理这个问题，进行了许多尝试去设计一套能够提供可靠的审判体系的有效诉诸的条约。

【现金的投资条约的一个关键特征就是投资者可以在上国际法庭之前，就直接对外国政府提出诉讼。】

正如接下来要讨论的，现金的投资条约的一个关键特征就是投资者可以在上国际法庭之前，就直接对外国政府提出诉讼，而不是仅仅依靠当地法庭或者他们自己的政府来代表他们进行投诉。这就是“投资者-国家”诉讼制度的机制，投资者可以直接起诉国家。投资者—国家机制起源于一个关于外国投资的公约草案，是由英国律师Hartley Shawcross（荷兰皇家壳牌的董事），与德国商人Hermann Abs（德意志银行的董事长）共同起草的。Abs-Shawcross公约于1959年4月正式发布为“海外投资公约草案（Draft Convention on Investments Abroad）”它标志着第一次朝着我们今天所看到的广泛采用、绑定组合的国际投资规则，迈出试探的步伐。

Abs-Shawcross公约被认为是一种“保护西方资本输入国家的私人外国投资的手段”许多见解可以从中表征。首先，与其说这个想法是在那些把投资当成好政策、愿意开放市场去投资的国家，动了自由市场投资流方式，不如说它提供给了在发展中国家投资的西方企业额外的法律保护。其次，协议是相当片面的，一定程度上来说这些保护只是对于西方国家的。这是苏联集团把自身作为一个竞争性的威胁，欠发达国家正逐步尝试现代化和工业化的一段时期。这些条约并没有作为一般政策来促进资本自由流动，而是成为了帮助西方企业竞争的工具。

考虑到物质，许多公约草案中的规定和后来的美国双边投资条约（U.S. Bilateral Investment Treaties）有相似之处，如下所述。第一条规定要求给予外国公民财产“公平公正的待遇”。同时“这种财产应享有最持久的保护和其他各方领土内的安全保障”，并且“对于该财产的管理、使用、享受不应该以任何方式被不合理的或歧视性的措施损害”。第二条规定，必须遵守任何与外国投资有关的“承诺”（即，合同）。第三条规定处理了直接或间接的财产“剥夺”问题，并且要求当该问题发生时，有“公正和有效的补偿”。这些国际投资体系的规定随着时间的发展，不断有新规则加入，但是这些最初的核心与现存的还是很相似的。

除了物质之外，第VII：2条规定中的创新型争执解决机制很重要，投资者可以直接向外国政府提出投诉，同时得到国际法庭的关注。在公约草案中提到的那样，这种现代投资者—国家机制的先行只是尝试性的一步，因为投资者想要走上法庭，首先需要得到外国政府的同意。大多数情况下，这样的同意想必是难以获取的。但是尽管如此，这里包含的条款也为现今的体系奠下了基础。

起草者试图去呈现出投资者—国家机制是已经为人们所知的。他们强调，为个人提供到国际法庭的途径并不是全新的想法，并引用了美国法院司法中心和一些欧洲法庭的例子。他们还强调，解决机制只能在母国政府同意的前提下使用。

在公约草案颁布后，其所面临的主要的批评与我们现今新的国际投资原则是相似的。乔治敦大学法学教授、前国务院官员Stanley Metzger表达担心签订了这种条约的国家的监管空间会受到限制，特别是涉及到穷国的发展，更与富国的经济政策有关。也有说法是这些规则受到了“商业利益”的推动，比如“银行与石油”。同样的问题，公约还被批评“片面”，只注重“投资者权益的保护”。特别是对投资者—国家机制，有人担心缺乏政府过滤的投诉可能会产生“无意义诉讼”。最后，批判者认为用购买保险来减少政治风险，是对国际投资原则过度延伸的替代。所有的这些观点，都与现今的国际投资规则有关。

在Abs-Shawcross公约颁布之后，投资者—国家诉讼制度相关的投资条约并没有立刻协商，但是却从1960年代开始“出现”，最终变得更加强力、有效。如上所述，关于投资者-国家机制的Abs-Shawcross条款表明，被起诉的外国政府必须在仲裁开始之前就给予批准。在1970年代早期，大多数双边投资条约很少有这种投资者—国家机制。然而到了1990年代，大部分数双边投资条约都涵盖了国家提前同意仲裁的条款，这意味着投资者的直接诉讼得以实现。投资者-国家机制的稳健发展，伴随着美国双边投资条约项目的创立，推动了后来者美国的发展。

【到1990年代，大部分数双边投资条约都涵盖了国家提前同意仲裁的条款，这意味着投资者的直接诉讼得以实现。】

三、美国双边投资条约项目

美国利用国际法律原则来保护其本国对外投资者的权益有很长一段时间了，但是近几十年来稳健而有效的原则才开始形成。一定程度上受到了欧洲国家所谈判的类似条约的刺激，在1980年代早期，美国开始了其自己的双边投资条约项目。这些项目所签订的条款加强了签约国政府对待外国投资和投资者的原则。条款中一些主要的原则如下：

·非歧视原则，以国民待遇（Na?tional Treatment）和最惠国待遇（and Most Favored Nation）原则为表现形式。本质上，这条原则要求平等对待不同国籍的投资者。这些规则与国际贸易法律尽管有些不同之处，但是还是有共通点，和相似的操作方式。

· “最低待遇标准（minimum standard of treatment）”，包括“公正平等对待”原则、“充分保护与安全”原则。这种规则潜在范围很广，可以包括合理性、非歧视性、一致性、透明度、正当程序和诚信等一般原则。

·征用资产的规则，包括实际和监管征用，与其中的补偿。这些规则类似于美国宪法收入法。

除了这些物质性的原则外，“投资者-国家”诉讼制度机制也很重要，外国投资者可以直接诉讼母国政府。这个过程与大多数争端解决不同，大多数只能由政府来互相投诉。

最初，这些条款主要保护的是在外美国企业的对外投资。第一个条款是与发展中国家有关的，如土耳其、塞内加尔、埃及，这些国家在美国国内的投资很少受到美国政府行为的影响。虽然理论上美国与塞内加尔的双边投资条约可用于塞内加尔人在美国的投资，但是这样的投资很少，不太有诉讼的机会。实际上被保护的是美国的对外投资。同时，美国在这些国家的投资量小，所以根本不必担心因为企业向外转移而倒是美国就业岗位流失的问题——这与后面的一些条约不同。因此，早期的条款很大程度上没有争议性。这些能够帮助重要选区（美国的跨国企业）的条款几乎没有受到反对，并且没有引发广泛的质疑。

【从1998年起，投资者-国家机制逐渐发展。】

形势随着1994年的北美自由贸易协定（the North American Free Trade Agreement）发生了显著的改变。尽管北美自由贸易协定主要与贸易有关，但它还在单独一章中包含了将投资条约的时间规则（北美自由贸易协定现在多指“第11章”）。结果是这些投资原则现在适用于加拿大和美国这两个，有着大量的跨境投资的富国。同样重要的是，那些聪明的律师看到了机会，借此提出创造性的条款来阻碍政府通过各种行为影响这些投资。

这还意味着，一个附近的低工资的国家，比如墨西哥，可能成为美国企业的出口平台。这引起了对跨国企业通过向外转移来利用弱劳动力、钻环境规则空子的担忧。

按照进一步讨论的，在投资者-国家的仲裁机制下，案例会缓慢地出现。然而，北美自由贸易协定引发了一系列对美国政府的法律指控。针对这些问题，多年来实质性原则做出了一些微调，但本质上而言没有改变。随后，在2008年的总统选举中，候选人巴拉克·奥巴马在许多场合中表明自己支持这些规则的改革。选举结束后，他的政府发起了对“模型”双边投资条约的复审，提供了谈判具体条款的基础。2012年4月20日，复审最终完成，美国政府宣布了一个新的双边投资条约模型。微调再一次出现，包括了将劳动力和环境标准引入双边投资条约，但是实质依旧基本没变。

这个模型作为未来美国协商独立投资条约的和贸易协定投资谈判的基础。随着复审后实质性问题的解决，具体国家的投资条约谈判就可以发展下去。在新双边投资条约模型公布后，一些新组织报告称双边投资条约复审的完成，为与中国（还有俄罗斯和印度）之间双边贸易条约的开展铺平了道路，同时一位国会议员特别呼吁这样的事情发生。沿着相同的轨迹，跨太平洋伙伴关系协定（Trans Pacific Partnership）中讨论了关于投资的内容，并且其有可能成为最近公布的美欧贸易与投资合作关系的一部分内容。

四、投资者-国家诉讼

如上所述，在投资者-国家的仲裁机制下，案例会缓慢地出现。1987年，第一个案例记录在国际投资争端解决中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes）的仲裁程序中，到1998年4月为止只有14个案例通过。但是自从那时起，关于投资者-国家的案例就大量增长。根据联合国贸易与发展会议的数据，从2003年期每年至少有30起案例上报，2012年创造了62起的纪录。

在美国，北美自由贸易协定发起了关于加拿大与墨西哥之间的跨境贸易的第一起诉讼，并且远远超过了美国早期条约规定的投资内容。这些案例把焦点集中在投资规则应当如何影响国内决策。这超出了文件的范围，需要较深地钻研投资者-国家的案例。然而，仅观察一部分北美自由贸易协定的投诉，就可以清楚地发现这个问题远远超出了对外国投资流入限制的“边境”，同时加大程度上取代了对“国内”问题的关注。投诉处理了：要求在附近印第安人圣地上装填和采矿作业等级的规定等政策；1998年许多州检察长和主要烟草企业的和解协议；一个加利福尼亚行政命令和禁止使用添加了甲基叔丁基醚的汽油（也被称为MTBE）的规定。

【值得一问的是，目前的原则是否与当今世界的外国投资匹配。】

针对这些案例对国内规定的影响，一些批评者担心仅仅是这些诉讼就有可能会导致“管制冰封”（regulatory chill），即政府可能会担心被起诉而对不管制。目前还不清楚政府是否会一直因为这样的规则而减少管制，尽管在一些例子中情况已经是这样的了。更普遍的情况是，这些规则可以影响政府如何操作，改变他们处理特定政治问题的方式。因此，无论实际诉讼的结果如何，仅仅是这些规则的存在就会对政策制定者产生影响。

至于这些诉讼的实际结果，法学家Susan Franck分析了全世界所有投资者-国家式案例的结果。她计算出自2007年起投资者赢得诉讼、国际法庭赔偿损害金的案例占到了38.5%；政府赢得诉讼、分文未偿的案例占到了57.7%；3.85%的被搁置了。她发现有52起国际法庭提供的赔偿导致了损失决策（a damages determination）的案例。在这些案例中，有31起是投资者没有收到任何赔偿。剩下的21起案例中，国际法庭赔偿的平均约损失费为1040万美元，最高的为2.69亿美元。

这些案例的数据减少了一些对于国际投资原则影响的更夸张的批评。投资者没有赢得每一场诉讼，实际的赔偿金也远远低于投资者所请求的数额。然而，投资者赢/输的结果对评定这个体系而言并不重要。这个体系的结构、投资者在模糊的法规下直接诉讼的能力，才是问题的根本所在。在这些规定，任何法律胜诉的存在都有助于证明投资者可以并且已经在使用规则来影响政府管制。

译者是上海金融与法律研究院晁博楠。