内容摘要：监管起源于市场失灵与政府失灵背景下的市场经济社会，有别于传统政府干预行为的以“市场”和“政府绩效”为目标的具有相对独立的政府干预行为。监管主要包括经济监管与社会监管。社会监管是以健康卫生、安全、环境保护等社会价值为目标的政府监管行为。通过国外尤其西方国家社会监管制度的考察与经验梳理，由此反思我国社会监管制度在“反向制度变迁”中所面临的困境，进而提出了我国社会监管制度的路径选择。既不能消极对待社会监管的技术层面设计，更不能迁就所谓“国情”而导致社会监管的异化。在现实国情下，试图理想化地解决社会监管问题乃是一厢情愿的事情，唯有采取理性与宽容的精神对待社会监管的技术层面设计，方能更好地发挥“倒逼机制”作用，借此推动制度层面的顶层设计。

关键词：社会监管；市场失灵；政府失灵；“反向制度变迁”；“倒逼机制”

随着食品安全、药品安全和环境保护等诸如此类的问题在社会发展暨公民权利意识日渐增强的背景下日益突出时，社会监管问题也渐入国人视野。然而，学界千万不要低估国人尤其政府官员的智商。对于社会监管等诸如此类的问题，当下中国语境不是回答“是不是”或“要不要”的问题，而是中国语境下“症结所在及其路径选择”的问题。这或许能给决策者提供一些启示。倘若上述问题难以厘清改革思路，谈论具体的食品安全监管、药品安全监管、环境保护等问题，未免有“隔靴捎痒”的困惑，难以提起包括决策者在内的读者兴趣。这也是笔者以“社会监管制度论纲”作为选题的缘由所在。

一、“监管”的词义拷辨

  “监管”一词，顾名思义，包括监督（supervision）和管理(administration)两层含义，侧重于“监督”，但不等同于“监督”，也不是“监督”和“管理”的简单组合。因此，“监管”一般译为“regulation”，既不是“supervision”，也不是“administration”。

然而，我国在引进西方国家市场规制理论时，有学者最初是将西方国家的英文词汇“regulation”译为“管制”或“规制”。[1]这在经济学、管理学等领域比较普遍。但在法学领域，尤其实际部门，目前多用“监管”说法。如果从国内法学视角一般所理解的“管制”含义来看，“regulation”译为“监管”或“规制”更为妥当，而且目前普遍译为“监管”。虽然，国外学者对“regulation”的定义以及国内学者对其翻译的“管制”、“规制”或“监管”定义略有歧义，但总体而言，并无多少歧义，而是国内不同学者对“regulation”翻译的习惯用法而已。因此，本文一般采用“监管”说法，如若涉及“管制”或“规制”，在无特殊说明的情况下，与“监管”同义。[2]在不同语境下，有些往往有约定俗成的习惯表达方式，比如“行政规制”、“社会监管”等，但不影响问题的分析与判断。

关于“regulation”的缘起含义，[3]虽有若干表述，但大同小异。比如有学者认为，管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。[4] OECD组织认为，监管是政府对企业、公民以及政府自身的一种限制手段。[5]美国管理和预算办公室（OMB）认为，“监管是指政府行政机构根据法律制定并执行的规章和行为。这些规章或者是一些标准，或是一些命令，涉及的是个人、企业和其他组织能做什么和不能做什么。监管的目的是为了解决市场失灵，维持市场经济秩序，促进市场竞争，扩大公共福利。”[6]从“regulation”翻译词汇所下定义来看，日本有学者认为，通常意义上的规制是指社会公共机构依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。[7]我国有学者认为，管制是指政府的许多行政机构以治理市场失灵为己任，以法律为依据，以大量颁布法律、法规、规章、命令和裁决为手段，对微观经济主体（主要是企业）的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。[8]我国也有学者认为，管制是指具有法律地位的、相对独立的管制者（机构），依照一定的法律法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。[9]

  监管”涵义主要取决于三个要素：一是弥补市场失灵；二是政府干预行为；三是克服政府失灵。之所以如此，这要追溯到监管的缘由。在历史上，西方国家长期以来一直奉行亚当.斯密的“干预愈少的政府，便是愈好的政府”的自由市场经济思想。[10]这作为市场机制的基础并不为过。但如同马歇尔所言，“竞争既有建设性的，也有破坏性的”。[11]历史已经证明，市场失灵的幽灵无时不在。在西方社会，以凯恩斯为代表的克服市场失灵的国家干预主义理论应运而生。[12]然而，在市场经济社会，同样存在着政府行为的外部性问题，即所谓的政府失灵。西方早有学者认识到这一点。比如有学者认为，“由政府干预经济来试图纠正市场的缺陷，可能产生无法预料的副作用”。[13]布坎南的“公共选择理论”将此称为“政府政治失灵理论”。[14]基于此背景，西方国家政府在解决市场失灵时，为了尽可能降低政府失灵的存在，而对政府干预市场的行为不断地进行修正。尤其在20世纪70年代末、80年代初以来，西方国家开始重新界定政府和市场的边界，放松政府干预，加强行政机构改革，降低政府管理成本，发挥市场配置资源的基础性作用，因而采取有别于传统政府干预行为的以“市场”和“政府绩效”为目标的具有相对独立的政府干预行为。所谓的“regulation”（“监管”、“管制”或“规制”）才兴起于此。

鉴于此，笔者以为，所谓监管，是指在市场经济社会，政府为了弥补市场失灵和政府失灵而采取有别于传统政府干预行为的各种手段对市场行为目标所采取的相对独立的主动干预和控制的活动。只有在市场经济社会，在政府职能转型的背景下，以区别于高度集权社会政府干预行为和市场经济社会传统政府干预行为条件下的政府干预行为，才有所谓的监管存在。在计划经济社会或很不成熟的市场经济社会，无所谓或难以有所谓现代意义上的“监管”，更多的是行政命令或政策。

  二、“社会监管”的词义拷辨

国外关于监管的分类有多种表述。有学者认为，最狭义的规制包括经济性规制与社会性规制两种。[15]其中，经济性规制是一种传统规制形式，是指在自然垄断领域和存在信息偏差的领域，主要是为了防止资源配置低效和确保利用者的公平利用，行政机构根据法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。社会性规制是一种新型规制形式，是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定的标准，并禁止、限制特定行为的规制。[16] OECD组织认为，监管由经济性监管、社会性监管和行政性监管三部分组成。其中经济性监管直接干预企业行为与市场运行，社会性监管维护诸如健康安全、环境保护等社会价值，行政性监管关注政府内部的规程与运行机制。[17]

从国内文献资料来看，国内法学界过去较少使用“社会监管”的概念。即便较为常用的“市场监管”或“市场监管法”中也未提及“社会监管”。最早是由经济学界引入了国外的经济性监管（economic regulation）与社会性监管(social regulation)等概念。比如有学者认为，政府管制经济学的学科体系通常包括三大部分，即经济性管制、社会性管制和反托拉斯管制。经济性管制的研究领域主要是自然垄断领域和存在严重信息不对称领域（金融保险等）。社会性管制的研究领域主要是卫生健康、安全与环境保护。反托拉斯管制主要研究对象是垄断企业，特别是垄断行为。[18]该学者又提出，根据政府管制的特点，可以把政府管制大致分为经济性管制与社会性管制两大类型。[19]

由此不难看出，关于监管最常见的分类，简而言之，就是经济监管与社会监管。这已经成为国际共识。当然，经济监管与社会监管也仅是相对划分而已。[20]经济法学教材中提及的“市场监管法”或“市场规制法”体系实际上主要包括了经济监管和社会监管方面的法律法规。此外，国内外学者关于经济监管与社会监管的含义与范围的界定也大致相同。但相比较而言，日本关于社会监管的范围要大于美国。日本学者将社会监管分为确保健康与卫生、确保安全、防止公害与保护环境、确保教育、文化与福利等四大类，各大类又包括若干小分类。[21]而美国通常将社会监管分为健康与卫生、安全、环境保护等三个方面。故美国又将社会监管简称为HSE监管（Health、Safety and Environmental Regulation）。[22]从社会监管的内涵以及我国社会现实来看，我国更适合采用美国的做法。

因此，笔者认为，所谓社会监管，是指在市场经济社会，政府为了弥补市场失灵和政府失灵而采取有别于传统政府干预行为的各种手段对诸如卫生健康、安全、环境保护等涉及社会价值的市场行为目标所采取的主动干预和控制的活动。

此外，有学者认为，社会监管主体由单一性向多元性转变，这也是克服监管失灵的重要手段。[23]笔者不予赞同。笔者以为，公民、新闻媒体、社会团体等的监管属于社会监督，乃是民主宪政范畴。虽说政府监管最终也涉及民主宪政，但政府监管本身有其相对独立的制度设计。因此，要避免将社会监督纳入社会监管范畴的不良倾向，否则有损监管制度设计。至于社会监管制度本身则需要社会监督支撑，此乃是民主宪政范畴。

三、国外社会监管制度的经验与启示

如前所述，西方国家早先奉行自由市场机制为主导的市场经济体制，其中尤以美国、英国等英美法系国家和地区为甚。但市场失灵和政府失灵的双重幽灵促使着西方国家政府不断地修正国家干预经济行为，监管制度兴起于此。传统的监管制度主要是经济监管。自19世纪中后期尤其20世纪30年代的世界性经济危机以来，西方国家尤其美国加大了经济监管力度。比如美国设立了相对独立的证券交易委员会、联邦电力委员会等。但自20世纪70、80年代以来，随着市场机制成熟，部分自然垄断产业逐渐引入竞争机制，出现了放松经济监管的浪潮。[24]

社会监管要晚于经济监管。正如美国有学者认为，社会监管起源于“美国第二次权利革命”（从罗斯福新政到20世纪80年代），即从权利法案所规定的权利扩展到健康卫生、安全生产、环境保护等一系列新的权利。[25]随着社会生产力发展，市场主体行为的外部性和信息不对称等所导致市场失灵愈益凸显，比如食品安全问题、环境污染问题等。在公民权利意识日益增强暨人权价值理念日益深入的背景下，在以市场机制为主导的“小政府、大社会”的基础上，逐渐推行“分散化公共治理模式”，[26]于是在药品、食品、环境保护等领域纷纷成立相对独立的监管机构。比如美国在20世纪初，针对药品安全事故时有发生，在罗斯福总统领导的“进步运动”中，国会于1906年通过了《联邦清洁食品与药品法》, 授权化学产品局监管全美药品市场安全,这就是后来的联邦食品药品监督管理局（FDA) 的前身。社会监管制度应运而生。但社会监管制度得到大力发展是在20世纪70、80年代以来。比如负责全美环境保护的联邦环境保护署（EPA)是在约翰逊总统所倡导的“伟大社会”运动中于1970年成立的。[27]1973年，美国成立了职业安全与卫生管理署（OSHA）。后来美国也成立了原子能监管委员会、消费者安全委员会等。自从20世纪以来，这场政府监管改革（或称为“规制改革”）运动在世界各国基于市场经济发展水平渐进式地且程度不等地一直延续至今。

从世界各国尤其西方发达国家来看，社会监管制度基本体现了源于市场经济的社会监管内涵的应有要求，也是西方国家社会监管制度的历史经验总结与启发。具体包括如下几个方面：

1、政府职能定位于提供公共产品（public goods）和公共服务。政府职能必须适应市场经济的要求，构建以市场机制为基础的有限政府、责任政府。这是社会监管的前提和基础。在一个有限政府的市场经济社会，面对市场失灵和政府失灵，政府通过设立相对独立的监管机构不断修正干预市场行为，才有社会监管存在的正当性。但在一个全能政府的社会，谈不上所谓的社会监管问题。

2、政府的决策、执行和监督职能分离。政府的决策、执行和监督职能要有不同的机构或部门行使，这是产生社会监管的直接动因之一，也是绩效政府的必然要求。如果政府的决策、执行和监督职能集于一身，不仅容易形成政府部门利益化，更容易滋生权力寻租，而且也容易降低决策执行和监督的效率，导致监管失灵。

3、社会监管机构的相对独立性。社会监管机构既有设置在原有行政部门内的，也有独立于原有行政部门之外设置的。前者如美国卫生与公众服务部下属的联邦食品药品监督管理局和疾病控制和预防中心（CDC）、农业部下属的食品安全和检验局（FSIS）和动植物卫生检验局等。后者如英国的食品标准局（Food Standards Agency）等。但不管如何，均要求其保持相对独立性。社会监管机构不仅有相对独立的人事编制、财政预算，而且有相对独立的责任负责制。目前国外许多国家和地区的社会监管机构的行政长官往往直接由国家元首任命，议会审批。比如英国的食品标准局就是一个相对独立机构，只对议会负责。这是避免监管“俘获”和监管权力寻租的重要基础。

4、社会监管机构有别于传统的政府机构，往往属于政府直属特设机构或政府直接授权的事业组织，不仅具有行政权，还具有准立法权和准司法权。因而，社会监管机构在西方国家往往又被称为除立法机关、行政机关和司法机关之外的“第四部门”；社会监管机构所享有的权力往往被称为除立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力”。[28]之所以如此，这是监管制度的特点决定了，其目的是为了提高监管的效率。

5、社会监管模式既有采取多部门分工监管模式，也有采取单一部门监管模式。前者以美国、日本等国为代表。比如美国的食品安全监管由卫生与公众服务部下属的联邦食品药品监督管理局和疾病控制和预防中心、农业部下属的食品安全和检验局和动植物卫生检验局、环境保护署、美国国家海洋和大气管理局等机构依照食物种类进行分工监管，并成立了食品传染疾病发生反应协调组（FORC-G）和总统食品安全委员会作为综合协调机构。[29]后者以加拿大和英国等国为代表。比如英国的食品安全监管主要由英国食品标准局负责。

6、社会监管的专业化。在一个以市场机制为主导的有限政府社会，“分散化公共治理模式”成为必然要求。“分散化公共治理模式”是政府职能社会化、政府职能有限化的必然结果。它要求公共治理愈来愈细化、愈专业化。比如食品、药品等，甚至食品、药品还再分类细化加以区别监管。这种社会监管的发展趋势要求监管愈来愈专业化，监管机构的职员愈来愈专业化。比如欧洲药品管理局（EMEA）半数以上的职员是医药等相关专业的博士。又如美国联邦食品药品监督管理局有着数千名医学、营养工程学和化学等专业的博士技术人员。其结果必然是监管更富有成效。

7、社会监管的透明度原则。这一原则要求社会监管机构应当做到如下几点：一是监管机构在行使准立法权时所制定的行政规章或规范性文件应当公开透明；二是监管机构的规章制度及办事规程应当公开透明；三是监管机构的重大决定事项应当举行听证会等。这也是避免监管“俘获”和监管权力寻租的重要原则。

8、社会监管的民主宪政基础。社会监管源于市场失灵和政府失灵，其监管成效依赖于市场经济基础上的民主宪政体制。无论政府职能的市场转型、政府的决策、执行与监督分离原则、社会监管机构的相对独立性、社会监管的透明度，还是社会监管机构所谓的“第四种权力”等，均依赖于相应的民主宪政基础。

四、我国社会监管制度的困境

相比较国外许多国家尤其西方发达国家，如同许多制度一样，我国社会监管制度是一种“反向制度变迁”，即中国与西方的监管政策沿着制度可能性曲线的相反方向演变。[30]西方国家经历了长期的自由市场经济，逐渐加强政府干预经济行为，并在市场失灵和政府失灵双重夹击下，不断修正政府干预经济行为，进而逐渐形成了较为成熟的监管制度。这种监管制度伴随着建立在市场经济基础上的逐渐成熟的民主宪政体制。而我国却在经历了长期高度集权的计划经济体制后，正逐渐走向社会主义市场经济体制，一方面面临着放松政府管制、实现政府职能转型的重任，另一方面面临着市场失灵迄需政府监管的要求，而政府干预所可能存在的政府失灵又面临着民主迷思与法治低下的困扰。虽然这种“反向制度变迁”最终殊途同归，但毕竟导致我国现有的社会监管制度面临着诸多困境。具体来说，包括如下几个方面：

1、放松管制与加强监管的冲突

一方面，由于我国从高度集权的计划经济向市场经济转型，政府职能的市场转型尚未完成，放松管制，构建“小政府、大社会”的目标依然是我国政府的当务之急。另一方面，我国在向市场经济转型的过程中，市场失灵已经显现，诸多食品安全、药品安全事件皆是典型例证。而历史告诉我们，不能重走西方国家的历史老路！市场失灵决定了政府监管的必要性。而政府监管不仅面临着政府放松管制、政府职能市场转型的纠结，还将面临着民主宪政基础不足所带来的政府失灵的困扰。

2、社会监管机构的相对独立性与民主宪政基础的冲突

如前所述，社会监管机构必须保持相对独立性，否则监管必将失灵。但由于我国经历了几千年的封建帝制，加以从高度集权的计划经济向市场经济转型的“反向制度变迁”，决定了我国民主宪政基础一直较为薄弱，缺乏社会监管机构相对独立性的土壤，比如议会功能的发挥、政府职能的市场转型、行政权力的制约和新闻舆论的监督等。在缺乏制度构建的生成土壤的环境下，如果人为强制赋予社会监管机构所谓的独立性，将因此可能异化社会监管机构所谓的“第四种权力”，在缺乏民主宪政基础的环境下，将助长社会监管机构“第四种权力”的滥用与腐败。[31]

3、社会监管机构职能与政府职能转型的冲突

社会监管机构的职能关键在于监管职能，即社会监管机构应当成为政府决策部门的执行和监督机构。但在我国社会转型时期，由于市场经济不成熟，计划经济所残留的政府职能依然存在，一方面导致我国有些政府部门决策、执行和监督职能应当分离的而未分离；另一方面导致我国已经设立的有些社会监管机构不仅具有监管职能，还具有传统意义上的其他行政职能。比如我国有些食品安全监管机构往往“重审批、轻监管”。这势必导致如下三种可能性：一是社会监管机构与政府其他行政部门的职能交叉与错位；二是社会监管机构自身职能的缺位与越位并存的现象；三是有关政府部门职能的越位与错位的现象。

4、“大部制”改革与社会监管机构相对独立性的冲突

我国目前所推行的“大部制”改革，其实西方国家很早以前就实施了。其目的就是实现政府职能市场转型为宏观调控、市场监管和社会公共服务，进而达至专业化的“分散化公共治理模式”，实现“小政府、大社会”的目标。就此而言，“大部制”改革并不否定社会监管机构的相对独立性，反而有利于构建相对独立的社会监管机构，实现社会监管。但在“大部制”改革过程中，如若政治体制改革及行政机构改革不到位，难以彻底实现政府职能转型，将可能因此沿袭过去出现的“精简、膨胀、再精简、再膨胀”的恶性循环，不仅容易导致行政权力膨胀与腐败，而且还容易冲击社会监管机构的相对独立性。

5、多部门分工监管的冲突

如前所述，国外尤其西方发达国家也存在多部门分工监管模式。比如美国的食品安全监管等。但美国采取的按照食品类别进行多部门分工监管，从而有利于实现专业化监管。而且，美国的各个监管机构监管职能明确和到位，有着相应法律保障。作为综合协调机构的食品传染疾病发生反应协调组（FORC-G）和总统食品安全委员会自然发挥作用，而且更多地起到监管信息资源的共享作用。

但在我国，许多领域也实行多部门分工监管模式。比如我国食品安全监管，根据我国《食品安全法》的规定，国务院农业部、国家质量监督检验检疫总局、国家工商总局和国家食品药品监督管理局分别对农产品、食品生产、食品流通、餐饮服务活动等实施分阶段监管。同时还借鉴美国模式，设立了国务院食品安全委员会，但未赋予具体的监管职能，主要是议事协调机构，协调多部门监管之间的关系。但结果是，国务院食品安全委员会并没有充分履行好协调功能，还容易造成该机构与同样承担食品安全综合协调职责的国务院卫生行政部门之间的冲突，进而容易导致各监管部门执法缺位、错位、越位和相互扯皮等问题。其原因主要在于如下几点：一是我国食品安全监管并非采取按照食品类别监管，而是采取分阶段监管，不仅不利于专业化监管，而且还埋下了监管扯皮的伏笔；二是如前所述，我国社会监管机构缺乏独立性，各监管部门自身职能不到位，监管职能与其他行政职能交叉、错位与越位，也缺乏相应的法律保障。在此背景下，作为综合协调机构的国务院食品安全委员会和卫生行政部门自然难以发挥作用，甚至适得其反。

6、监管者与被监管者的身份冲突

在我国，由于市场经济体制尚未完善，国企改革尚未完全到位，在市场竞争领域依然存在着“政资不分”、“政企不分”的现象，国有产权管理体制设计缺陷，从而导致有些监管者与被监管者之间还存在着产权隶属关系。国资委便是典型例证。这势必导致监管者面临着监管中立的身份质疑，从而有违监管宗旨。

五、我国社会监管制度的路径选择

“反向制度变迁”决定了我国社会监管制度的困境主要源于制度性瓶颈。因此，寻求我国社会监管制度困境突破的路径选择关键在于体制改革。具体来说，主要包括如下两个方面：

一是建立健全市场经济体制。通过市场经济体制的完善，深化国企产权改革，在市场竞争领域尽可能实现“政资分离”，实现所有权与监管权的分离，避免监管者与被监管者的产权隶属关系，完善市场主体地位；逐步放松政府管制，实现政府职能的市场转型，进而构建市民社会基础。这是政府监管的前提和基础。政府的社会监管并不能取代市场配置资源的基础性作用。

二是民主宪政体制的发展与完善。民主宪政体制的要义在于：理顺党政关系；立法机关、行政机关和司法机关的权力得到合理配置与相互制衡；继续深化以转变政府职能为目的的“大部制”改革，实现政府的宏观调控、市场监管与提供公共服务的职能；公民权利得到应有法律保障，进而构建公民社会基础。这是政府监管的又一前提和基础。

但众所周知，无论市场经济体制还是民主宪政体制的健全与完善都需要一个基于国情考量的制度变迁过程，尤其基于原苏联东欧等转型国家的经验教训以及民族问题、台湾问题、东中西部差距和城乡差距等现实国情的中国而言更是如此。对此，笔者早有阐述，[32]在此不再详叙。

为此，有学者或许认为，现在谈论社会监管为时尚早，因为我国缺乏社会监管的前提和基础。甚至有学者认为，我国现有的社会监管机构之所以运作不理想，主要源于国外尤其西方国家的监管制度不适合我国国情。显然，这是一种消极态度。而且，这种消极态度在我国诸多类似改革中不在少数。固然我国不能采取不顾国情、不计成本与代价的激进改革，但倘若对诸多问题均采取这种消极态度，则无疑会阻碍改革和延缓中国的现代化进程。我国的社会监管制度也不例外。

因此，笔者以为，对待社会监管制度所面临的困境，应当采取如下态度及其改革思维：一是不能采取消极态度，既不能停步不前，更不能退缩，应当继续深化监管制度改革；二是制度层面的顶层设计虽然已经超出本文主题，但技术层面的监管制度设计应当继续深化；三是技术层面的监管制度设计应当按照市场经济的普适性规律及社会监管应有的内涵要求进行，不能迁就所谓国情而变通做法，更不能因此异化社会监管制度，否则留下改革后遗症；[33]四是在现实国情下，应以理性眼光对待技术层面的监管制度设计功能，不要高估其作用，着眼于监管制度设计的长远目标，以及该监管制度设计对制度层面顶层设计的“倒逼机制”作用。笔者也试图通过这种改革思维对于我国其他诸如此类的问题有所借鉴。

鉴于此，技术层面的社会监管制度设计就总体框架而言主要包括如下几个方面：

1、社会监管机构的设置

有一种误区，即社会监管机构的独立性要求其设置独立于政府部门。其实不然。因国情差异、监管对象及政府部门的差异等因素，社会监管机构既可以设置在原有行政部门内，也可以独立于原有行政部门设置。关键在于制度设计要保证监管机构的相对独立性。这也是国际惯例。

从我国来看，凡是能够独立于原有行政部门设置社会监管机构的，尽量独立设置。这也是国际发展趋势。对于关系到国计民生的监管领域，并且在条件成熟的情况下，尽量采取独立设置，比如食品、药品、环境保护等。对于协助独立监管机构进行多部门分工监管的有关行政部门，或在条件不成熟的情况下，可以考虑在行政部门内设立相对独立的监管机构，比如农业部、卫生部等内设的监管机构。对此，应有法律规定。

政府监管的属性决定了社会监管机构一般都是政府特设直属机构，但在特殊情况下也可以是事业组织，但须是依法行政授权的事业组织，从而具有行政主体资格。也有一种误区，即认为社会监管机构都成为事业组织，取消了行政级别，也就容易实现社会监管机构的相对独立性。[34]其实不然。政府监管的属性决定了社会监管机构一般都具有相应的行政级别，除非依法授权的事业组织。就“行政级别”问题而言，社会监管机构的行政级别并不是问题，而是监管对象所涉及的企事业单位需要取消行政级别的问题。

社会监管机构无论独立原有行政部门设置，还是在原有行政部门内设置，或是依法授权的事业组织，能否保证其相对独立性，关键在监管制度设计上要做到如下几点：一是要按照决策、执行与监督职能分离的原则，设置监管机构；二是要有独立的人事编制；三是要有独立的财政预决算；四是直接由政府或行政部门的首长任命，并有所在地人大审批，并对所属人大负责。对此，无论中央还是地方政府尤其地方政府所属的社会监管机构均可以进行尝试。

至于社会监管机构相对独立性成效如何，则取决于制度层面的顶层设计。但不能因此而否定社会监管机构相对独立性的技术层面设计。

2、社会监管模式设计

如前所述，综观世界各国，无论独立设置监管机构，还是原有行政部门内设置监管机构，社会监管模式既有多部门分工监管模式，也有单一部门监管模式。有学者以多部门分工监管模式存在相互扯皮与协调的问题为理由，提出要求构建单一部门监管模式。比如针对食品安全监管，有学者建议修改《食品安全法》中的食品安全监管模式，采用单一部门监管的模式，建议成立一个专职的食品安全监管机构。[35]如前所述，多部门分工监管模式存在的问题不在于自身监管模式，而在于多部门分工监管的制度设计及其所依赖的社会体制环境。笔者以为，到底采取多部门分工监管模式还是单一部门监管模式，关键取决于监管对象的特点及其需求。多部门分工监管模式不应采取多部门分阶段监管模式，而应采取多部门分类监管模式。比如食品监管等。这有助于专业化监管。在此基础上，可以考虑设立综合协调机构，比如国务院食品安全委员会等。

3、社会监管机构的权力配置

社会监管的专业性、相对独立性等特殊性要求决定了社会监管机构的监管权包括准立法权、行政权和准司法权，以提高监管成效，达至监管目的。准立法权就在于，除了人大立法之外，社会监管机构还享有同级政府或行政部门所享有的制定行政规章或规范性文件的准立法权限。社会监管机构的行政权是建立在决策、执行与监督分离基础上的，定位于监管的特殊行政权。准司法权就在于社会监管机构有独立的行政裁决权。

这种特殊的权力配置及其专业化监管，必然要求社会监管机构工作人员要具有较强的专业背景，要有相对独立的财政支持和薪酬激励机制。

4、社会监管的问责制度

既然赋予社会监管机构如此特殊的权力，就要设计有别于传统行政部门的问责制度，以免导致所谓的“第四部门”滥用其所谓的“第四种权力”。社会监管的问责制度设计至少包括四层含义：一是在行政权力系统内，社会监管机构只对所属政府或行政部门的首长负责，自然也接受其问责与监督；二是社会监管机构对所属人大负责，自然也接受人大的问责与监督；三是社会监管机构要接受法院和检察院的司法审查，并有相应的国家赔偿制度支撑；四是社会监管机构要接受社会团体、新闻舆论和社会公众的监督等。而这有赖于民主法治的支撑，但都可以渐进式的尝试与实践。

六、结语

“反向制度变迁”的现实国情决定了我国社会监管制度的诸多困境。虽然社会监管的制度层面顶层设计是破解困境的根本出路，但需要假以时日。不能因此消极对待社会监管的技术层面设计，更不能因此迁就所谓的“国情”而导致社会监管的异化，以避免留下改革后遗症。在现实国情下，试图理想化地解决社会监管问题乃是一厢情愿的事情，唯有采取理性与宽容的精神对待社会监管的技术层面设计，方能更好地发挥“倒逼机制”功能，借此推动制度层面的顶层设计，最终达至社会监管功效，实现国家与市场的互动。在体制瓶颈“徘徊”的今天，对于我国诸如此类的问题，采取这种“倒逼机制”做法未尝不是一种值得探索的路径选择。

唯有我们认清了我国社会监管制度的症结所在及其解决思路，对于诸如食品、药品、环境保护等方面的具体社会监管问题进行思考，方有较为切实可行的理性认识与路径选择。这或许对于其他涉及体制瓶颈的问题解决均有所启发。这也是本文的宗旨和意图。

（本文发表于《南京社会科学》2013年第4期）

Pandect on System of Social Regulation

LI Changgeng

Abstract: Regulationoriginates in market economic society under the background of the marketfailure and government failure, which is a kind of relative independentgovernment intervention as the goal of “market” and “government performance”,which is different from the traditional government intervention. Regulation mainlyincludes economic regulation and social regulation. Social regulation is a kindof the government regulation behavior as the goal of health, safety,environmental protection and other social value. Through the investigation and experiencecarding of the system of social regulation of foreign countries, especiallywestern countries, we have to reflect that China’ssystem of social regulation is facing the dilemmas under the “reverse institutionalchange”, and then put forward path selection of China’s system of social regulation.We can neither negatively treat the design of technical aspects of social regulation,more nor yield to the so-called “national conditions” and leading to the alienationof social regulation. Under the real national conditions, trying to idealize tosolve the problems of social regulation is a kind of wishful things, takingrational and tolerant spirits to treat the design of technical aspects of socialregulation, we can play a better role of “reversed mechanism” in order to promotethe top-level design of institutional aspects of social regulation.

Key words: Social Regulation; Market Failure; Government Failure; “Reverse Institutional Change”;“Reversed Mechanism”

* 李昌庚，男，中国人民大学法学博士，南京晓庄学院社会发展学院教授，美国密歇根州立大学访问学者，中国人民大学经济法学研究中心兼职研究员，南京师范大学法学院研究员。研究方向：经济法、国有财产暨国有企业法、社会转型与社会冲突、民主宪政等。

[1] 参见[美]施蒂格勒：《产业组织与政府管制》，潘振民译，上海三联书店1989年版，第3页。

[2] 在一般情况下，学界关于“监管”、“管制”和“规制”的差异比较并无多大意义，反而有“文字游戏”之嫌疑。

[3] 以下涉及“管制”、“规制”或“监管”，仅是不同学者翻译“regulation”的不同表述而已，并不影响定义本身。

[4] [美]丹尼尔.F.史普博：《管制与市场》，余晖、何帆等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。

[5] OECD,The OECD Report on Regulatory Reform: Synthesis,OECD,1997,2002。转引自：马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》2005年第5期，第112页。

[6] OMB and OIRA, The Regulatory Plan and the Unified Agenda of Federal Regulations,Washington:Government Printing Office,2001。转引自：马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》，2005年第5期，第112页。

[7] [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第19页。

[8] 余晖：《政府与企业：从宏观管理到微观管制》福建人民出版社1997年版，第1页。

[9] 王俊豪主编：《管制经济学原理》，高等教育出版社2007年版，第4页。

[10] 对于不同于西方国家发展路径的长期经历高度集权社会的中国而言，仍有强调的意义。

[11] Alfred Marshall , Principles of Economics, Shaanxi People’s PublishingHouse, 2006, P4。

[12] 中国和原苏联东欧等国家在历史上却走入另外一个极端，即以全面的国家干预主义的计划经济取代了市场经济。历史已经证明这是失败的。

[13] [美]查尔斯．沃尔沃：《市场或政府》，谢旭译，中国发展出版社1994年版，第70页。

[14] James Mcgill Buchanan, Liberty, Market and State——Political Economy in the 1980s, Wheatsheaf Books Ltd，1986，P256。

[15] [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第27页。

[16] [日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第22页。

[17] OECD,

The OECD Report on Regulatory Reform: Synthesis,OECD,1997,2002。转引自：马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》2005年第5期，第112页。

[18] 王俊豪：《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2010年版，导言第2页。

[19] 王俊豪：《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2010年版，第31页。

[20] 由于经济监管与社会监管在制度设计原理方面并无多大差异，故这种相对划分并不影响问题的分析。

[21] 参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第281-284页。

[22] 王俊豪：《政府管制经济学导论---基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2010年版，导言第40页。

[23] 参见姜明安：《转型社会的社会监管机制转型》，《第四届“法治政府.南岳论坛.株洲”论文集》（下册），第439-440页。

[24] 放松经济监管并非意味着取消经济监管。自然垄断产业等无论是否引入竞争，经济监管都有存在的必要性，只不过监管的内容、方式、手段和程度等发生了变化而已。比如英国在自然垄断产业引入竞争以后，专门成立了电力监管办公室（OFFER）、电信监管办公室（OFTEL）等。

[25] [美]凯斯.R.孙斯坦：《权利革命之后重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第29页。

[26] 这一术语借用了周汉华教授的观点。参见周汉华：《监管制度的法律基础》，http://www.serc.gov.cn/jgyj/zcyj/200802/t20080220_5858.htm

。

[27] 胡颖廉：《社会监管：离我们还有多远？》，《科学决策》2007年第8期。

[28] 不同的视角，有不同的表述。从新闻舆论监督的威力来看，在西方社会，新闻权往往又被称为除立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力”。

[29] 参见李燕：《食品安全地方立法的重大疑难问题解析---以起草<重庆市食品安全条例>为视角》，《现代法学》2010年第2期。

[30] Shleifer, Andrei et al, The Rise of Regulatory State, Journal of EconomicLiterature，2003,41(2), P401.

[31] 在我国社会转型时期，很容易出现此类现象。比如公司治理等。

[32] 参见李昌庚：《中国语境下的政治民主化与社会稳定的博弈与平衡》，《学习与实践》2009年第4期；李昌庚：《维稳与改革的博弈与平衡——我国社会转型期群体性事件的定性困惑及解决路径》，《江苏社会科学》2012年第2期等。

[33] 这在我国其他领域改革中已经不乏先例。比如国企股份制改革、证券市场改革等。

[34] 参见周汉华：《监管制度的法律基础》，http://www.serc.gov.cn/jgyj/zcyj/200802/t20080220_5858.htm。

[35] 参见侯佳：《从经济法的价值看我国现行<食品安全法>的得失》，《第九届中国青年经济法博士论坛会议论文集》。