【摘 要】 监督犯包括监督故意犯罪和监督过失犯罪。监督故意犯罪既不是间接正犯，也区别于不作为犯。监督故意不能是直接故意，而是一种特殊的间接故意；在监督故意的罪过心理中，冷漠以待的情感态度居于罪过心理的主导方面，因而它属于冷漠型情感罪过。监督故意犯罪的成立，以监督义务的存在为前提。对监督故意的分类需要通过对监督故意犯罪的分类来实现。

【关键词】 监督故意；监督义务；罪过情感；冷漠型情感罪过

一、问题的提出

监督犯包括监督故意犯罪和监督过失犯罪。监督故意是监督故意犯罪的罪过心理，是具有监护、监督和管理责任的人员不履行或者不积极履行监督责任，放任被监督者危害社会的心理态度。对监督故意的研究既有司法实践的需要，也是填补理论研究的空白。

（一）实践的需要

对监督过失犯罪的处罚反映了刑事法网的严密，对监督过失的研究反映了刑法学体系的完善，然而总有被遗忘的角落，其中一个被刑法学研究遗忘的很大的空间就是监督故意犯罪。

1．事件一：精神病杀人事件

河北省永年县某农村约30岁的精神病患者甲闲居在家，经常骚扰、无辜殴打邻居，其50多岁的父母视若无睹，放任不管。2012年7月的一天，精神病患者行为愈加严重，持刀在大街追砍村里百姓，造成1人死亡、三人重伤的后果。

对于诸如此类的事件，法律上没有刑事责任的专门规定，司法实践中也没有将监督人的行为作为犯罪定罪处罚的判例。

2．事件二：包庇、纵容黑社会性质组织

2010年2月2日至6日，重庆市第五中级人民法院公开开庭审理了重庆市人民检察院第五分院指控被告人原重庆市司法局局长文强犯包庇纵容黑社会性质组织等罪一案，并于2010年4月14日做出一审刑事判决，认定文强构成包庇纵容黑社会性质组织等罪，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，文强提出上诉。重庆市高级人民法院经依法开庭审理，于2010年5月21日做出刑事裁定，驳回文强上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

这样的案件有刑法专门规定，是对监督故意犯罪的刑事处罚。法律对个别的监督故意犯罪已有规定，但对监督故意的研究尚付阙如。

3． 事件三：派出所收取“黄、赌、毒”保护费

派出所收取保护费的问题并不是什么新闻，在不少地方都存在着这种现象。[1]只是在收取的方式上可能有所区别，有的稍微有所选择，有的可能以其他方式出现。“黄、赌”横行成为了一些地方部门的小金库。从派出所来看，收取保护费，侵害的利益就是“社会管理秩序”，维护的就是赌博违法行为。他们的执法行为是赤裸裸的“为钱”执法，就是为了给小部门、小圈子甚至于个人以利益。在一些地方，赌博、扫黄的罚款金额是惊人的，这还不包括私下里的“打点”和“保护费”，可是“黄、赌”依然横行，没有根本好转的迹象，甚至于越来越严重。[2]

对于诸如此类的案件，司法实践中一般追究受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、私分罚没财物罪等犯罪的刑事责任，而对监督故意犯罪不作处理或不以监督故意犯罪处理。

（二）理论的探照

从理论上阐述一个事物，必得明确概念的内涵；明确概念的内涵，仅仅给出一个定义略显不足；而比较是认识的重要途径，对监督故意的认识也需通过与其相近事物的比较来加深。

1．监督故意是一种特殊的故意类型

根据我国《刑法》第14条的规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从《刑法》第14条的规定可以看出一般故意和监督故意的区别。一般故意是认识到“自己”的行为会发生危害社会的结果，而监督故意是认识到“他人”即被监督人的行为会发生危害社会的结果。两者的这种区别是监督故意与一般故意的本质区别，也使我们研究监督故意具有了必要性。

然而，监督故意仍然属于故意的一种类型，这是因为监督故意犯罪行为与他人危害社会结果的发生具有因果关系。倘若监督故意行为人不是故意不尽监督义务，危害结果也就不会发生，所以这种故意的不尽监督义务是导致危害结果发生的原因，但是也仅仅是间接的原因。换言之，监督故意是明知自己的态度会通过他人的行为而间接危害社会，而放任通过他人行为发生危害社会结果的情况。可见，监督故意是一种特殊的故意类型。

从《刑法》的规定上可以看出监督故意与一般故意内涵上的差别，而从理论上对此问题的关注可使我们正确认识到监督犯的特殊性，从而认识到监督故意作为故意这种罪过形式的特殊性。

2．监督故意犯罪与间接正犯的区别

监督故意犯罪与间接正犯不同，需要注意区分。间接正犯亦称间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。教唆、组织未成年人、无刑事责任能力人从事违法犯罪活动，可以构成间接正犯。例如，我国《刑法》第262条之二规定：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。

监督故意犯罪与间接正犯的区别主要有两点。第一，间接正犯危害社会是在间接正犯行为人意志支配下实施的，是间接正犯行为人主观追求的结果；而监督故意犯罪对社会的危害不是在监督故意行为人意志支配下实施的，也不是监督故意犯罪人主观追求的结果。第二，间接正犯中犯罪主体是间接正犯行为人，具体实施危害行为的无责任能力人只具有工具的价值；而监督故意犯罪中犯罪主体不限于监督故意行为人，被监督者也可以是犯罪主体。

将监督故意犯罪与间接正犯区分开来，第一，有利于对犯罪的科学分类，这样，依犯罪主体的不同，犯罪就可以分为单独犯罪、共同犯罪和监督犯罪三个类别。第二，有利于说明监督故意的独立性。

3．监督故意犯罪与不作为犯罪的区别

不作为犯罪与监督故意犯罪非常相似，它们都具有不作为的社会表现形式。它们最大的区别：不作为是危害结果发生的直接原因，而监督故意犯罪不是危害结果发生的直接原因。例如，母亲拒不哺乳自己的婴儿，放任其活活饿死。这个案件是不作为的故意杀人。而母亲放任自己的未成年子女杀人，则该母亲是监督故意犯罪的故意杀人。

在没有提出监督犯、监督故意概念之前，对监督犯的处理要么于法无据或认识不足而被放纵，要么按不作为犯定罪处理，所以，提出监督犯、监督故意的概念对于科学认识犯罪、严密刑事法网具有重要意义。

4．监督故意犯罪与包庇罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别

包庇罪、窝藏罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪和监督故意犯罪也有相似之处，它们都表现为对犯罪分子的放纵。它们的区别主要在于监督故意犯罪是对正在实施犯罪行为的犯罪分子的放纵，而包庇罪和窝藏罪是对已经完成犯罪的犯罪分子的掩护和放纵。

这里还需注意，《刑法》第310条规定的包庇罪、窝藏罪与第362条规定的包庇罪不同，《刑法》第310条规定的包庇罪、窝藏罪是对已经完成或已经结束的犯罪活动的掩护和放纵，而362条规定的包庇罪是对正在进行的违法犯罪活动进行的掩护和放纵，因而《刑法》第310条规定的包庇罪、窝藏罪不是监督故意犯罪，而第362条规定的包庇罪可以构成监督故意犯罪。

二、监督故意罪过心理分析

监督故意不同于一般的犯罪故意，具有自己的特殊性。监督故意在现行的罪过理论语境中属于一种特殊的间接故意，而其实质是一种冷漠型的情感罪过。监督故意具有独立性，监督故意与被监督人的主观心理各自成立。

（一）监督故意作为故意的特殊性

1．监督故意不能是直接故意

如前所述，我国刑法规定对“自己的行为”会发生危害社会结果明知的，才能构成故意犯罪，才符合故意的法律规定。这样规定是因为只有对“自己的行为”会发生危害社会结果的明知，才能够追求这种结果。而监督故意不是对“自己的行为”会发生危害社会结果的明知，而是对“他人的行为”会发生危害社会结果的明知。只有行为具有危害社会的属性，行为实施者才能追求危害社会的结果；而监督故意行为人自己的行为不具有直接危害社会的属性，那么监督故意行为人就不能通过支配自己的行为追求危害结果。因此，监督故意不能是直接故意。

2. 监督故意是一种特殊的间接故意

监督故意因其行为特点而不能是直接故意，那么，它能是间接故意吗？严格地讲，监督故意行为人自己没有实施危害社会的行为，而意志是在行为过程中确立目的实现目的的心理活动，那么，监督故意行为人对他人危害社会行为的放任不属于间接故意的放任心理，所以监督故意行为人也没有对危害结果发生的意志。在此，需要特别指出，理解监督故意罪过心理必需注意到“对他人行为的放任”与“对自身行为的放任”是不同的，“对他人行为的放任”属于社会关系的范畴，而“对自身行为的放任”才具有个人意志的属性。这是理解监督故意罪过心理的奥秘所在。因此，不能简单地将监督故意等同于间接故意。

在监督故意人认识到自己不尽监督义务的态度会间接引起危害结果发生的情况下，尽管监督故意不是放任自己行为引起危害社会的结果，但也是以放任自己不尽监督义务的态度而放任他人行为危害社会，因此，监督故意就具有了间接故意所要求的认识因素和意志内容，因而监督故意是一种特殊的间接故意。

（二）监督故意心理中具有冷漠以待的情感态度

上述分析是在阙如情感因素的传统罪过理论语境中对监督故意的认识结论，笔者认为，罪过心理包括知、情、意三个基本要素，意志过程只能存在于行为人的心理活动中，而不能对他人的行为具有意志心理，与意志过程不同，情感活动却可以对他人的行为和结果产生态度体验。在监督故意心理中，监督故意人认识到自己不尽监督义务会发生他人危害社会的结果，并对这种危害结果持有放任的意志态度，而且对他人行为危害社会的结果持冷漠以待的情感态度。

情感态度是价值判断的风向标，而趋向符合自身利益的价值追求是人的理性选择。在监督故意的罪过心理中，存在知、情、意三种心理因素，这种罪过心理及其表现出来的不尽监督义务并导致危害社会的结果与其说是理智的选择，不如说是情感上的冷漠。正是因为监督故意人对危害结果持有冷漠以待的情感态度，才导致监督故意行为人放任自己不尽监督义务，其冷漠以待的情感态度较之于放任的意志因素更加值得谴责。简言之，监督故意的罪过心理中，冷漠以待的情感态度居于罪过心理的主导方面，而这种冷漠以待情感态度占据心理主导方面的罪过心理属于冷漠型情感罪过。[3]

（三）监督故意的独立性

与监督过失罪过心理一样[4]，笔者主张监督故意的独立性。监督故意的独立性即认为监督人的监督故意与被监督人的主观心理各自独立，而且被监督人的罪过心理不限于故意或过失，也可以是是无罪过事件，这样的观点是监督故意独立性说。

例如，事件一中被监护人是无责任能力人，其对社会的危害是无罪过事件。之所以说是危害而不说是损害，是因为有人（即其监护人）负有监护义务，对此持有罪过心理，并要为此担责。而如刑法第三百六十二条规定的包庇罪，被监督人（即从事卖淫或嫖娼的人员）的行为就不限于犯罪行为，而是“违法犯罪”，也即即便被监督人是违法行为，监督故意人也可能构成监督故意犯罪。

三、监督义务的来源

监督故意犯罪的成立，以监督义务的存在为前提；监督故意的成立，以违反监督义务为前提。构成监督故意犯罪监督义务的来源有三类。

（一）职务或业务要求的监督义务

从事某项工作的人，其职务或业务本身赋予他特定的监督义务。职务或业务要求的监督义务是监督义务的主要来源。例如，精神病院值班医生有监督精神病患者的义务。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过职责守则、条例等形式加以规定。我国《刑法》特别规定的职务或业务领域的监督故意犯罪有12条14个罪名。

1. 第294条第3款规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪：国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的。

2. 第330条第1款第3项规定的妨害传染病防治罪：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的：准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的。

3. 我国第362条关于包庇罪规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。

4. 第349条第二款规定的包庇毒品犯罪分子罪：缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

5．第354条规定的容留他人吸毒罪：容留他人吸食、注射毒品的。

6. 第359条规定的容留卖淫罪：容留他人卖淫的。

7 第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪：行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的。

8. 第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪：税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的。

9.第411条规定的放纵走私罪：海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的。

10. 第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪：对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的。

11. 第415条规定的办理偷越国(边)境人员出入境证件罪和放行偷越国(边)境人员罪：负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国(边)境的人员，予以放行的。

12. 第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪：对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的。负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的。

（二）法律明文规定的监督义务

法律明文规定的监督义务是监督义务的来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。这里的法律规定只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。不履行法律规定的监督义务构成犯罪，必须以刑法的明文规定为依据。例如，《婚姻法》规定的对未成年家属、精神病患者家属具有的监护义务是监护犯监督义务的法定来源。

（三）法律行为引起的监督义务

法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为。例如，建设工程委托监理合同中监理单位因接受工程建设单位聘请而产生对工程项目进行管理的监督义务；会计师事务所接受委托为上市公司进行财务审计，出具财务审计报告的监督义务。需要注意审计局的审计属于因职务而生的监督义务，而会计师事务所的审计是受委托即因法律行为而引起的监督义务。

四、监督故意的种类

监督故意的分类附属于对具有监督故意犯罪的分类，所以对监督故意的分类也需通过对监督故意犯罪的分类来实现，换言之，对监督故意的分类毋宁说是对监督故意犯罪的分类。

（一）按监督的类型划分

监督犯是因犯罪人不履行或不积极履行监督义务并导致社会危害后果而构成的犯罪。广义的监督包括狭义的监督、管理和监护，而一般意义上将狭义的监督和管理统称监督，因此，广义上的监督犯包括一般意义上的监督犯和监护犯，那么，监督故意就划分为监督犯的监督故意和监护犯的监督故意。

1．监督犯的监督故意

从犯罪主观要件上看，监督犯的主观要件可分为监督故意和监督过失两种类型。因为已有很长研究历史的监督过失一直以来是监督过失和管理过失的统称，沿袭此传统，本文的监督故意也包括监督故意和管理故意。像事件二、事件三中负有监督管理职责的国家机关工作人员即存有监督故意的罪过心理。

监督故意并不局限于有特定身份的人，只要具有特定监督职责即可成为监督犯的主体。例如，某公司有一个经理甲和一员工乙，有一个骗子丙来与公司签约，甲叫乙查丙的资质，乙查出丙是骗子但因为和甲有仇就没说，公司与丙签约，导致公司受重大损失，丙是合同诈骗罪，而员工乙构成监督故意犯罪。

2．监护犯的监督故意

民法上规定了不履行监护职责或不积极履行监护职责而由被监护人造成他人损害的，监护人应承担民事责任。而监督过失可以构成犯罪，例如食品监管渎职罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，等等，都是监督过失犯罪。既然监督过失都能构成犯罪，那么，与此相对应，主观罪过更为恶劣的监督故意没有理由不构成犯罪，与之性质相同、危害相当的监护犯自然也应当存在。

具有对未成年人、无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人监护职责的监护人认识到被监护人正在从事危害社会的活动，而不履行监护职责，放任危害结果发生的是一种监督故意犯罪。像事件一中的放纵被监护的精神病人伤害他人的行为即属于监护犯，其罪过心理即监护故意。

（二）按《刑法》有无规定的分类

按照刑法对监督故意犯罪有没有明确的专门规定，监督故意犯罪可以划分为刑法规定的监督故意犯罪和非特别规定的监督故意犯罪。做这样的划分，可使人们明确认识到监督故意犯罪不仅限于刑法的专门规定。

1．《刑法》规定的监督故意犯罪

在《刑法》对监督故意犯罪有明文规定的情况下，可直接依《刑法》规定的犯罪定罪处罚。如前述的我国《刑法》规定了14个监督故意犯罪的罪名。从《刑法》特别规定的监督故意犯罪来看，监督故意犯罪主要集中在渎职罪这一类罪名之下。对这类犯罪的认定有法律的具体规定，容易做到不枉不纵。

《刑法》规定的监督故意犯罪按照放任的方式可划分为包庇类的监督故意犯罪和纵容类的监督故意犯罪。其中的包庇、纵容黑社会性质组织罪作为选择性罪名分属包庇类犯罪和纵容类犯罪。包庇类犯罪比纵容类犯罪的主观恶性相比较而言一般要大一点。包庇类监督故意犯罪包括：包庇黑社会性质组织罪、包庇罪（刑法第362条）、包庇毒品犯罪分子罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征少征税款罪、办理偷越国境人员出入证件罪、阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪等8个罪名；纵容类监督故意犯罪包括：纵容黑社会性质组织罪、妨害传染病防治罪、容留他人卖淫罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、放行偷越国境人员罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪等7个罪名。

2．非特别规定的监督故意犯罪

在《刑法》没有特别规定具体罪名的情况下，具有监督故意放任被监督者危害社会的，可以按刑法规定的一般故意犯罪定罪处罚。例如，在食品监管渎职犯罪中，食品监管人员由于具有监管食品安全的职责，发现他人有制售有毒、有害食品行为而放任不管，没有发生严重后果的，即有可能构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；发生了严重危害后果的，则可能触犯以危险方法危害公共安全罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣产品罪等罪名。[5]对危害食品安全的监督故意犯罪区分这两种处罚情况是因为：第一，这是因为《刑法》规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是无需危害结果发生的行为犯，对作为尚未发生重大危害结果的抽象危险犯处以较轻刑罚，也足以收到预防犯罪的结果；第二，按照《刑法》对放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规定的处罚最高刑是5年有期徒刑，该刑对于放任重大食品安全事故发生的监督故意犯罪处罚明显偏轻，所以应当按照其他危害食品安全犯罪定罪处罚。

在实际的社会生活中，大量的监督故意犯罪还存在于危害公共安全罪之下的事故型犯罪，这是司法实践中需要高度重视的。在事故型犯罪中，不仅有造成事故发生的直接责任人，还有履行监督义务的监督人，如果监督人认识到实际作业人员的不当行为可能导致重大安全事故的发生，那么，监督人的罪过心理就不是过失，而只能是故意[6]，也就是监督故意，其所构成的犯罪也就是监督故意犯罪。

参考文献

[1] 海鹏飞,涂峰,张立璞,龙玉琴.设“打黄禁赌”队 专收“保护费”[J].南方都市报,2011-06-20.

[2] 碧翰烽.派出所收取保护费让“黄赌”成为顽症[EB/OL].http://news.timedg.com/2012-06/29/content_10848433.htm.

[3] 温建辉.罪过的本质及其分类[J].理论观察, 2012,(5):39.

[4] 温建辉.监督过失罪过心理分析[J].公民与法,2012,(10):12.

[5] 温建辉.食品监管渎职罪的认定[J].聊城大学学报（社会科学版）,2012,(3):77.

[6] 温建辉.事故型犯罪的罪过形式[A].赵秉志.刑法论丛(第23卷)[C].北京:法律出版社,2010:59.

On the Supervision Intention

WEN Jian-hui

Abstract: Supervision crime contains supervision intentional crime and supervision negligence crime. Supervision intentional crime neither is indirect principal offender, is also different from the omission. Supervision intention is not directly intention, but a special kind of indirect intention. In the supervision intention, feelings indifference is the dominant aspect of the psychological attitude, and therefore it also belongs to the indifferent type of culpability. The establishment of supervision intentional crime based on the supervision obligations as a precondition. Classification of supervision intention gets through the classification of supervision intentional crime.

Key words: Supervision intention；supervision duty；culpability feelings；Indifferent type of culpability

【出处】 《福建警察学院学报》2013年第2期。

1者简介：温建辉，法学博士、博士后，罪过情感理论研究所所长。