【摘 要】刑法学上存在的“主观超过要素”和“客观超过要素”概念自身存在矛盾，其与主客观相统一原则相冲突，而且“超过要素”概念的产生系由对客观情况认识不完全所致，因而“超过要素”概念是学术上不可取的伪概念。目的犯的目的不是主观超过要素，与其对应的客观要素是体现犯罪目的的危害结果的发生；倾向犯的内心倾向则是一种痛快型的罪过情感。而与客观超过要素相对应的主观要件是一种抽象的罪过情感，也即与客观超过要素相对应的罪过心理是行为人漠不关心的情感态度。

【关键词】主观超过要素；客观超过要素；罪过情感

主客观相统一是现代法制国家基本的定罪原则，这一原则要求在追究犯罪人刑事责任的时候不仅要求同时具备危害行为和主观罪过，而且客观的危害结果的范围亦必须与主观认可的危害结果的范围相一致。但在刑法学犯罪构成要件上存在超过要素，超过要素包括主观的超过要素和客观的超过要素，而超过要素的观念与主客观相统一原则存在着严重的矛盾和冲突。如何解决两者之间的矛盾和冲突，是维系犯罪构成基本理论和主客观相统一定罪原则能否成立的重大问题。

一、主观超过要素证伪

（一）主观超过要素概述

主观超过要素，是指在犯罪构成的诸要素中，超出罪过内涵之外的、没有客观要素与之对应的那些主观要素。[1]对主观超过要素的地位问题，大陆法系刑法理论和英美法系刑法理论有所不同。在大陆法系主流的刑法理论中，主观超过要素不仅是构成要件中的主观构成要素，同时也是作为主观违法要素存在，但不是责任要素，即排除在故意之外。例如日本国刑法学者梅兹格认为主观性违法要素包含目的犯中的目的、倾向犯中的内心性倾向、表现犯中的内心状态。[2]在英美法系主流的刑法理论中，主观超过要素不作为罪过内容，但作为特别要素而存在。例如，根据美国刑法规定有特别故意，特别故意指某种犯罪构成规定的超出一般犯罪行为所要求的心理状态特定的心理要件，如盗窃罪的“偷盗意图”等等。[3]在英国刑法中，对于一些特殊的犯罪，需要行为人有超出基本犯意的主观意图。那么，这些超出基本犯意的意图，显而易见是一种主观超过要素。[4]

在我国刑法理论上，对于主观超过要素的存在范围略有争议，笔者赞成它包括目的犯中的犯罪目的和倾向犯中的内心倾向；而表现犯中的内心表现完全应该作为犯罪故意的内容，不宜按主观超过因素来对待。[5]

目的犯是以一定的目的作为特定构成要件要素的犯罪。目的犯的目的，并不需要客观上其目的被外在化或现实化。在刑法理论中，目的犯中的目的是一种不要求存在与之相对应客观事实的主观要素。例如，根据我国刑法第240条的规定：拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童的任一行为。因为拐卖妇女儿童罪的成立不要求“以出卖为目的”的实现，而只要具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童的行为之一就成立犯罪，因此拐卖妇女儿童罪中的“以出卖为目的”被我国学者认为是主观的超过要素。

在我国刑法学上对倾向犯的研究一般以强制猥亵妇女罪作为案例材料，外国刑法学也基本以类似犯罪作为倾向犯的研究样本。在强制猥亵妇女罪的成立条件中，除了危害行为和主观故意之外，还要求行为人实施行为时具有追求性刺激的内心倾向，这种追求性刺激的内心倾向是犯罪构成中的主观超过要素，而不是故意之中的心理要素。

（二）主观超过要素之悖论

对于主观超过要素的认识可从如下的二难推理得到展示，而其中的每一个前提性判断都表现为一个悖论，所以这个二难推理的结论是主观超过要素不能成立。

如果主观超过要素属于主观要件内容，那么，其与主客观相统一的定罪原则相矛盾，因为没有与主观超过要素相对应的客观因素，而个别的情况必须服从原则的东西，所以，主观超过要素不能成立；

而如果主观超过要素不属于主观要件内容，则具有主观超过要素的犯罪不能成立，那么，也就是能够从犯罪成立的前提推出犯罪不能成立的结论。具有如此的悖论，表明主观超过要素不能成立。

因此，无论认为主观超过要素属于犯罪主观要件或者主观超过要素不属于犯罪主观要件内容，主观超过要素都不能成立。

（三）主观超过要素悖论的化解

主观超过要素必需有与之对应的客观要素，否则的话，以主观超过要素为犯罪成立条件来定罪，必然会陷入主观归罪的泥潭。

1. 目的犯超过要素的化解

大陆法系对目的犯有断绝了的结果犯与短缩的二行为犯的分类。他们把短缩的二行为犯中的目的视为主观的超过要素，但这种说法由于我国与外国有不同的文化背景，我们不宜直接搬用，为了使之能够融入我国现有的知识体系，必须以相应的专业术语来指称这一事物，而如果不这样的话，第一可能逐渐丧失我国的文化传统，第二可能造成我国知识体系的混乱。那么，从行为科学上来看，短缩的二行为犯也就是目标导向行为和目标行为的组合；从刑法学上来看，短缩的二行为犯相当于我国的犯罪预备行为和犯罪实行行为的共称。例如现实生活中毒品犯罪中的“非法种植毒品原植物罪”是贩卖毒品、吸食毒品的预备行为，而贩卖毒品、供人吸食以及损害人体健康等严重后果的发生才是直接发生危害社会的实行行为。虽然真正危害人体健康的犯罪实行行为尚未实施就被刑法规定为犯罪，但应当清楚非法种植毒品原植物只是贩卖毒品供人吸食的预备行为。

如果主观超过要素不能成立，那么，必须在犯罪构成要件范围内进行解释说明。笔者认为，目的犯的目的不是主观超过要素，而是属于故意的内容，目的的完全实现才能标志目的犯的既遂。认为目的犯的目的是超客观的主观要素的认识，存在一个虚假的理论前提，这个理论前提就是认为目的犯的既遂不以目的的实现为既遂标志。笔者认为这个理论前提是错误的。因为对于一个具有目的的犯罪而言，它的既遂标准就是犯罪目的的实现，犯罪目的没有实现，就不是犯罪既遂的形态。如前所述的“非法种植毒品原植物”这种在实行行为没有实施的情况下由犯罪预备行为成立的犯罪，实质上是犯罪的未遂形态。[6]也就是说，目的犯也有对应的客观要素，那就是体现犯罪目的的危害结果的发生。

2. 倾向犯超过要素的化解

对于当前我国刑法学界关于倾向犯的内心倾向的见解，笔者主要有如下两点商榷意见。第一，关于倾向犯中的内心倾向是否为倾向犯成立的主观要素，刑法学者张明楷教授认为，对于强制猥亵妇女罪，只要客观上实施了强制猥亵妇女的行为，即使没有刺激性欲的倾向，由于已经侵犯了妇女的性权利，仍然可以构成强制猥亵罪。[7]笔者认为，倾向犯的内心倾向既非主观超过要素，也不是可有可无。它属于犯罪人主观罪过中的罪过情感。强制猥亵妇女罪罪过心理中的内心倾向是一种情感态度和情感体验，属于一种痛快型的罪过情感。[8]当我们发现强制猥亵妇女罪与众不同时，它仅是一个特例，而当我们认识到这实质是一种罪过情感时，我们的认识就上升到了理论的高度，就不再只看到一个特例，而能够看到一类这样的犯罪。所谓的倾向犯，也就是体现出鲜明罪过情感特色的犯罪。它不仅包括强制猥亵妇女罪，还有聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、猥亵儿童罪，等等。倾向犯所持有的罪过情感是一种痛快型罪过情感，而倾向犯是一种痛快型率性犯罪。[9]

第二，关于倾向犯中的内心倾向的具体内容。我国学者认为作为倾向犯的强制猥亵妇女罪中的主观倾向是“刺激下流性欲”，例如，有学者认为“要想理解猥亵的含义，离开刺激下流性欲的主观倾向是不可能的。”[5]136我们应当注意到这个“刺激下流性欲”只能作为强制猥亵妇女罪的犯罪动机，而犯罪动机不能成为犯罪类型化的条件；笔者认为，作为同一犯罪心理的不同侧面，面向危害结果发生的猥亵心理体现了以他人痛苦为行为人快乐的罪过情感，具体而言，就是与性相关的损人利己的情感态度，这样的心理则是罪过的内容。所以，强制猥亵妇女罪的内心倾向是一种痛快型罪过情感，即与性相关的损人利己的情感态度。这样的理解不仅符合强制猥亵妇女罪的实际情况，也进一步解释了强制猥亵妇女罪的内心倾向是倾向犯必不可少的心理内容。

二、客观超过要素证伪

（一）客观超过要素概述

客观超过要素指在犯罪客观要件中，超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度。如 丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度，因此，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“客观的超过要素”。[10]客观超过要素的概念提出后，在学界产生了较大的反响，赞成者和反对者均大有人在。

主张客观超过要素观点的学者论证到，“首先，从前述笔者所列举的一些犯罪来看，行为人主观上都认识到了行为的危害性质。如非法发放贷款的人、丢失枪支不及时报告的人、擅自进口固体废物的人，他们都认识到了自己行为的危害性质。其次，行为人主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果显然具有希望或者放任发生的态度。例如，上述犯罪的行为人对金融秩序的破坏、公共安全的危险、环境资源保护的破坏等危害结果都具有希望或者放任发生的态度。最后，行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性。”[10]

客观超过要素观点面临也面临着诸多诘难。例如，有学者指出，首先，客观的超过要素以外的某种危害结果不属于主客观相统一的客观内容，因为不能据此定罪。其次，行为人对客观的超过要素以外的某种危害结果发生所具有的希望或者放任的态度不属于主客观相统一的主观内容，因为也不能据此定罪。最后，行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性不是行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见，没有预见即没有认识，没有认识自然也没有意志。对危害结果既没有预见，也没有意志，那么，对这样的危害结果以罪相论，就难辞客观归罪之咎。[6]

（二）客观超过要素之悖论

对于客观超过要素的认识也可从如下的二难推理得到展示，而其中的每一个前提性判断也都表现为一个悖论，所以这个二难推理的结论是客观超过要素不能成立。

如果客观超过要素属于客观要件内容，那么，其与主客观相统一的定罪原则相矛盾，因为没有对应的主观要素，而个别的情况必须服从原则的东西，所以，客观超过要素不能成立；

而如果客观超过要素不属于客观要件内容，则具有客观超过要素的犯罪不能成立，那么，也就是能够从犯罪成立的前提推出犯罪不能成立的结论。具有如此的悖论，表明客观超过要素不能成立。

因此，无论认为客观超过要素属于犯罪客观要件或者客观超过要素不属于犯罪客观要件内容，客观超过要素都不能成立。

（三）客观超过要素悖论的化解

客观超过要素也必需有与之对应的主观要素，否则的话，以客观超过要素为犯罪成立条件来定罪，将不能避免客观归罪的指责。因为给定的前提是犯罪的成立必需以“客观超过要素”的存在为前提，而且主客观相统一的定罪原则不能违背。别无选择，必需找出与客观“超过”要素相对应的主观要件。在笔者看来，这个主观要件不是认识，因而犯罪人无需对客观超过要素有认识；这个主观要件也不是意志，即不是希望危害结果的发生或者放任危害结果的发生；与犯罪的客观超过要素相对应的主观要件只能是犯罪人的罪过情感，也即与客观超过要素相对应的罪过心理要素是行为人漠不关心的情感态度。

这里需要解释的一个问题是：没有对危害结果发生的认识，能否产生对危害结果发生的情感态度？笔者认为，认识反映的对象必须清晰才是认识、意志确立了目的才称为意志，也即认知和意志它们都能有明确的对象。而情绪、情感的产生以人们对事物的认识和评价为前提，但情感自身不能辨别事物，因而需要借助认识产生情感。根据认识的不同清晰程度，可分别产生有明确对象的情感和无明确对象的情感，这可称为具体情感和抽象情感。既然情感的产生有此特点，那么，根据情感态度的对象是否明确，可以将罪过情感划分为具体的罪过情感和抽象的罪过情感。抽象情感因为没有明确的对象，即抽象情感不需要借助明确的认识产生，所以抽象情感的产生过程和认识过程可以两不相关。具体而言，疏忽大意过失中漠不关心的情感态度就是这样的抽象情感。虽然说对事物的认识和评判是情绪、情感产生的直接原因，但疏忽大意过失中的认识仅仅是认识到行为对象或行为客体的存在或其他一些状况，而不是行为对象或行为客体会发生危害结果的情况。疏忽大意过失这种罪过心理，没有认识因素的内容（即没有对危害结果的认识，如果有认识，就不再是疏忽大意的过失了）。而且，疏忽大意过失行为人情感态度的对象是包括行为对象或行为客体发生危害结果在内的一切情况及其变化。当然，我们所取的是其行为对象或行为客体发生危害结果的情况。也就是说对这样的情况可以产生抽象的罪过情感，但不能认为有对危害结果发生的认识。

事实上，诸如非法发放贷款、丢失枪支不及时报告、擅自进口固体废物等因违法行为引致严重后果构成的犯罪属于事故型犯罪。对于事故型犯罪的罪过形式，有学者经过严格的论证，得出了令人可信的结论：第一：事故型犯罪行为人对违法行为的心理态度只能是故意。第二：事故型犯罪行为人对严重危害结果的发生不能有认识或者行为人认为危害结果不会发生。第三：事故型犯罪行为人对于严重危害结果的发生持漠不关心的情感态度。倘若行为人对严重危害结果的发生不是漠不关心的情感态度，那么行为人就会认识到他的违法行为可能招致严重的危害结果。而如果行为人想要避免严重危害结果的发生，其所能做的只有纠正或终止违法行为这一项，而无他凭。所以如果行为人对于严重危害结果不是漠不关心的情感态度，就会终止违法行为。因此说，事故型犯罪的行为人对严重危害结果持漠不关心的情感态度。[11]

三、超过要素的说辞都是伪概念

笔者认为，不存在超过要素，现就其存在的共性问题阐述三点意见。第一，因为根据主客观相统一原则，犯罪的主客观方面的内容和范围是一致的，如果超出了主观的范围，那么，就一定超出了客观的范围；同样道理，如果超出了客观的范围，那么，也一定超出了主观的范围，所以说，主观超过要素或者客观超过要素的提法并不科学。换言之，不是片面地超主观或者片面地超客观，而只能是犯罪构成要件之外的东西。不属于构成要件，那这个构成要件之外的东西又怎么能影响定罪量刑呢？

第二，超过要素定义本身也是自相矛盾。一方面，声称超过要素影响定罪属于犯罪构成的要素，另一方面，又声称其是超出主观罪过或者客观危害之外的东西。既是犯罪构成的要素，那么，必然属于罪过的内容或者客观危害的表现，怎么能是超过要素呢？所以超过要素概念本身即是一个悖论。

第三，在犯罪成立所需要的主客观要素中，罪过领域的主观要素与相应的客观要素范围相同、相互对应，否则犯罪无法成立，这是坚持主客观相统一原则的基本要求。但是主客观相统一原则与超过要素概念不相兼容，而我们必须坚持一个，根据形式逻辑的矛盾律，两个相互矛盾的思想必然有一个是错误的。而主客观相统一原则是久经历史反复实践检验的定罪原则，且鉴于超过要素概念具有的前述严重缺陷，所以不宜使人们改弦更张放弃主客观相统一的定罪原则。

综上所述，刑法学上的超过要素概念自身存在矛盾，其与其他法律基本原则相冲突，而且超过要素概念的产生系由对犯罪客观情况认识不完全所致，所以主观超过要素和客观超过要素均是学术上不可取的伪概念。

参考文献：

[1] 司郑葳.论犯罪构成之主观超过要素[D].山东大学2011年硕士论文,10.

[2] [日]大冢仁.犯罪论的基本问题[M].冯军,译. 北京:中国政法大学出版社,1993:130.

[3] 储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,1996: 28

[4] [英]J?C史密斯,B?霍根.英国刑法[M].李贵方,等,译.北京:法律出版社,2000:85.

[5] 董玉庭.主观超过因素新论[J].法学研究,2005,(3).

[6] 温建辉.论犯罪既遂的标准[J].广西社会科学,2012,(1):101.

[7] 张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:398.

[8] 谢勇,温建辉.如何实现对情感型罪过的准确定性[J].社会科学战线,2007,(2):199.

[9] 温建辉.犯罪本质新论[J].理论探索,2012,(1):136.

[10] 张明楷.”客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究,1999,(1).

[11] 温建辉.事故型犯罪的罪过形式[A].赵秉志.刑法论丛(第23卷)[C].北京:法律出版社,2010:62.

On Falsifying Extra Factor of Crime

Wen Jian-hui

Abstract: There are subjective extra factors and objective extra factors on criminal jurisprudence. It conflicts with the principle of correspondence between subjectivity and objectivity.Extra factors generated not by the entirely understanding of the objective itself. Thus, the concept of extra factors is a pseudo-concept. The purpose of subjective extra factors is not any extra factors. Its corresponding objective element is the result of the harm reflecting the criminal purpose. Its inner tendency is a happy type based on other suffering of fault feelings. With the objective extra factors corresponding to the subjective element is an abstract fault feelings. The objective extra factors correspond with the indifferent of feeling attitudes.

Key words: Subjective extra factors; objective extra factors; fault feelings

【出处】西华师范大学学报2012年第5期。

* 作者简介：温建辉，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，聊城大学罪过情感理论研究所所长。