【摘要】违约精神损害赔偿不同于侵权精神损害赔偿。违约精神损害赔偿的法理基础在于违反了旨在保护和满足非财产性利益的合同义务。此类合同义务可以通过分析合同内容、目的以及根据诚信原则的客观解释而推导出。因此，违约精神损害赔偿方承担的是违约责任而不是侵权责任。这也决定了违约精神损害赔偿主要适用合同法而不是侵权责任法相关规则的调整。
【关键词】违约责任；精神损害赔偿
一、问题的引出
精神损害赔偿是民事主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求进行赔偿的一项民事法律制度。精神损害赔偿分为违约精神损害赔偿和侵权精神损害赔偿两种类型。前者是指主体对基于违约导致的精神损害主张合同法上的赔偿救济措施；后者是指主体对基于侵权导致的精神损害要求侵权责任法上赔偿救济。两者在损害产生原因和救济途径上都有着根本区别。
关于侵权精神损害赔偿，2010年7月1日起生效的《侵权责任法》在第22条中明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”[1]相反，对于违约精神损害赔偿，《民法通则》和《合同法》中都没有明确作出规定。值得注意的是，2010年11月1日起生效的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）第21条提到：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”这一解释说明最高院至少在旅游合同纠纷场合明显否定了违约精神损害赔偿的可能性。
那么，这一解释是否可以类推适用于其他所有主张违约精神损害赔偿的场合？针对违约产生的精神损害，当事人是否只有通过侵权精神损害赔偿方式才能主张权利？其法律依据又在哪里？对这些问题，理论和司法实践意见不一，实有进一步探讨的必要。
二、学说与判例
（一）学说
关于违约精神损害赔偿，学者议论甚多，见解不一，但多数停留在论证可否承认违约精神损害赔偿的原则层面。
我国学者王利明明确否定违约精神损害赔偿，其理由主要有：①提供精神损害赔偿是违约责任和侵权责任的根本区别；②精神损害不符合合同法上的等价交换原则；③精神损害是当事人在订立合同时难以预见的；④对精神损害当事人可以通过侵权寻求救济，而没有必要主张违约精神损害赔偿；⑤精神损害赔偿难以金钱确定，对此不宜赋予法官过大的自由裁量权。[2]
我国学者崔建远对我国学者王利明的上述观点一一作了反驳，论述甚详，归纳言之，包括以下见解：①是否可以主张违约精神损害赔偿属立法政策问题，而非违约责任和侵权责任的根本区别。同时，大量外国法例证明合同领域可以主张精神损害赔偿；②合同未必遵循等价交换原则，而在违约救济中同样不遵循这一原则，如惩罚性违约金等；③在若干类型的合同中，如旅游、观看演出、孕妇生产、骨灰盒保管等场合，精神损害具有可预见性；④在违约和侵权竞合的场合，提起违约之诉主张精神损害赔偿有时比提起侵权之诉更具实益；⑤无论是违约还是侵权场合，精神损害赔偿的裁量权过大问题都客观存在，但可以通过明确可以主张违约精神损害赔偿的合同类型和构成要件也加以限制。但对于哪些合同可以主张违约精神损害赔偿，崔教授并没有进一步论述。[3]
依我国学者李永军见解，可以依据《合同法》第113条解决如旅游合同之类“目的性合同”因目的不达所带来的非财产性损害的问题，而对于加害给付中造成的精神损害，应根据《合同法》第122条规定，区分是否构成独立的侵权之诉来处理。一般来说，在违约之诉和侵权之诉之间存在竞合关系。当事人已提起违约之诉的，不能再请求（侵权责任上的）精神损害赔偿。同时，如果违约带来的精神损害不足以构成独立的侵权之诉的，应允许通过违约之诉要求精神损害赔偿。[4]
依我国学者龙著华见解，可以通过法律解释的方法，将《民法通则》第111条和《合同法》第113条中的“损失”作扩张解释，使其包含精神损害。同时，在未来的民法典制定中应该明确违约精神损害赔偿制度。对违约精神损害赔偿的限制上，他认为除“可预见性”、“因果关系”、“过失相抵”、“减轻损失”等一般法律原则，还包括：①商务合同中除特别约定一般不支持违约精神损害赔偿；②法人和非法人组织不得主张违约精神损害赔偿；③轻微的精神损害不予救济。[5]
我国学者梁慧星在其主持起草的《中国民法典草案建议稿》对违约精神损害赔偿也持肯定意见。该《建议稿》第916条规定：“当事人违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。可获得赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括：（一）非财产损失；（二）合理地将要发生的未来损失。”[6]
（二）实务
司法实践中，绝大部分判例都认为在合同之诉中主张精神损害赔偿没有法律依据[7]，但也有例外。（1999年《合同法》颁布后）主要发生在以下一些合同类型中：[8]
I．旅客运输合同
实践中有判例认为承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担包括精神损害在内的损害赔偿责任：①张连胜诉郝宗华等道路旅客运输合同纠纷案[（2010）睢民初字第1033号]，法院依据《合同法》第302条第1款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第1条、第10条认定了精神损害赔偿金；②严玉长诉李斌等公路旅客运输合同纠纷案[（2010）咸秦民初字第01036号]中，法院依据《民法通则》第119条、第134条、《合同法》第302条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第18条认定精神损害赔偿金；③戴祥等诉上海新世纪新宇运输有限公司公路旅客运输合同纠纷案[（2010）沪铁民初字第297号]，法院依据依照《合同法》第290条、第302条、《人身损害司法解释》第18条第1款及《精神损害司法解释》第8条第2款之规定判决了精神损害赔偿金；④有意思的是，在朱玉梅诉驻马店市汽车运输总公司等公路旅客运输合同纠纷案[（2009）汝民初字第834号]，法院的裁量理由是“世间最宝贵的莫过于人的生命与健康，原告朱玉梅因乘坐车辆身体受到伤害，且构成伤残，对其精神上的打击是长久和深远的，虽然健康不能用金钱来衡量，但至少能体现出和谐社会法律的温暖和人性的仁爱，给原告以后的生活带来一丝安慰。但鉴于被告杨方生车辆造成原告伤害无重大过失，据此，本院酌定精神损害赔偿金为3000元。”
2．医疗服务合同纠纷
①郑州市骨科医院与冯景仙医疗服务合同纠纷上诉案[（2010）郑民二终字第632号]；②张超等与郑州市中医院医疗服务合同纠纷上诉案[（2010）郑民二终字第631号]；③张彩玲等与平顶山市第二人民医院医疗服务合同纠纷上诉案中都肯定了受害人在医疗服务合同之诉中主张精神损害赔偿，但都没有说明理由；④瑞金市人民医院与钟祥明等医疗服务合同纠纷上诉案[ （2010）赣中民三终字第78号]和⑤董俊兰与郑州市中医院医疗服务合同纠纷上诉案[（2009）郑民二终字第1426号]中，法院都依据《精神损害司法解释》第1条、第8条第2款的规定判决精神损害赔偿；⑥董政霞诉漯河市中心医院医疗服务合同纠纷案[（2008）召民一初字第461号]中，法院依据《人身损害司法解释》第18条判决精神损害赔偿；⑦邵坚与华美医学整形美容门诊部损害赔偿纠纷上诉案[（2004）穗中法民一终字第1743号]，法院以美容机构没有履行告知义务为由，根据《民法通则》第106条第2款判决精神损害赔偿。另外，在⑧于向军与杨许声医疗服务合同纠纷上诉案[（2010）郑民四终字第594号]中，法院虽没有认可精神损害赔偿，但其理由是被告在医疗服务合同过程中存在医疗过失行为，但未造成严重后果，依照《精神损害司法解释》第8条之规定，对精神损害赔偿部分不予支持。
3．旅游服务合同（《旅游纠纷司法解释》出台前）
①冯林、段茜诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案[9]中，由于旅行社和旅游管理公司原因导致原告夫妇在马来西亚因证件不符而被当地政府扣留后被遣回。原审法院认为，被告招商国旅虽无故意，但客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱造成其精神上损害，依《合同法》107条、第424条规定判决被告赔偿原告夫妇精神损害每人20000元；②王丽丽、张安民、李秋菊诉被告河南省鹤壁市假日旅行社案[（2005）山民初字第1301号]。原告近亲属因旅游途中遭遇交通事故死亡。法院依据《合同法》第107条、《人身损害司法解释》第18条和《精神损害司法解释》第10条，并考虑被告的过错程度，违约造成的后果等因素，将精神抚慰金酌定为45000元。
4．摄影服务合同
①张定伟等与金夫人精致婚纱摄影服务合同纠纷上诉案[ （2010）南民二终字第662号]中，原被告双方签订了婚纱摄影服务合同，在结婚现场被告也派员工进行了拍照和摄影，但事后原告并未得到结婚现场的照片和光碟。法院依据《合同法》第107条和《民法通则》第111条、第134条之规定，判决被告赔偿精神损失费2600元；②孙某诉陆某等服务合同纠纷案[（2009）青民一（民）初字第216号]中，针对婚礼拍摄光盘中重要内容大量缺失，法院依照《民法通则》第4条、《精神损害司法解释》第4条、第8条第2款、第10条的规定判决精神损害抚慰金。
5．骨灰保管合同
张海兰、魏超与某县殡葬管理所保管合同纠纷[（2010）保民四终字第00299号]中，因殡葬管理所行为造成骨灰不能返还给上诉人。二审法院认为骨灰属于具有人格象征意义的特定纪念物品，上诉人有权主张赔偿精神损害抚慰金。法院同时认为该案为违约责任与侵权责任的竞合，上诉人有权选择依照合同法要求被上诉人承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，法院根据《合同法》第374条、第122条，《精神损害司法解释》第4条、第9条第（三）项的规定判决被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金15000元。
6．雇佣合同
①郝治虎与徐五法雇佣合同纠纷上诉案[（2010）三民三终字第228号]；②丁春林与惠鑫雇佣合同纠纷上诉案[（2010）南民二终字第845号]中，法院都基于《人身损害司法解释》第18条判决雇佣合同的雇主对雇工在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担精神损害赔偿义务。
7．养老服务合同
新乡市夕阳红养老院与连亚平等养老服务合同纠纷上诉案[（2009）新中民一终字第248号]中，由于被告养老院在护理过程中疏忽大意，未妥善履行服务义务，保护措施不到位，造成原告近亲属死亡。法院在服务合同之诉中依据《人身损害司法解释》和《精神损害司法解释》的相关规定认定了精神损害赔偿。
（三）小结
综据所述，关于违约精神损害赔偿，具有甚多疑义问题，归纳言之，主要有三项：
1.《民法通则》第111条和《合同法》第113条中的“损失”是否包含精神损害在内？（更为根本的是，）主张违约精神损害赔偿的法理依据何在？如果承认违约精神损害赔偿，那么：
2．是否依据合同性质或受侵害的人格利益的不同对违约精神损害赔偿作类型化限制处理，还是采概括主义模式，只要有精神损害就可以要求赔偿？
3．在具体规则适用上是否完全适用合同法规则（哪些？），还是（参照？依据适用？）针对侵权精神损害赔偿的《侵权责任法》第22条以及《人身损害司法解释》和《精神损害司法解释》相关规定？
现行立法、学理和判例之所以产生此等异议，原因有二：一是在《民法通则》、《合同法》制定之际，人们对精神损害赔偿，特别是违约精神损害赔偿的认识不够成熟，疏于究明，故而倾向于采取保守模式加以继受立法和司法实践，殊不知现代各国越来越重视对人格的保护，多在传统立法框架下通过司法实践寻求突破、变通解释甚至修法以求对精神损害，包括违约精神损害之救济；二是侵权精神损害赔偿制度在我国司法实践中的日益完善部分消化了当事人通过违约主张精神损害赔偿的现实需求，因此对于违约精神损害赔偿作为一项独立的民事制度的实益和具体操作规则多有争议。有鉴于此，本文拟先介绍欧洲大陆法制（以德国、意大利和欧洲统一法为考察对象），借用比较法的研究，阐明现行法解释适用的疑义，并以此为基础，提出若干建议，作为司法适用和立法修改之参考。
三、比较法上之观察
（一）德国法
1．法律规定
关于违约精神损害赔偿，1900年实施的德国民法典（在2002年债法改革之前）并没有明确予以承认。在民法典第二编“债务关系法”第一章“债务关系的内容”第253条规定“非财产上损害，以法律有特别规定为限，得请求以金钱赔偿。”所谓特别规定，实际是指第847条规定：“在侵害身体或健康，或侵夺自由的情形，被害人对非财产上的损害，亦得请求赔偿相当的金额。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。对于妇女犯违背伦理的重罪或轻罪，或因诈术、胁迫、滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一请求权”。第847条规定在第二编第七章“具体债务关系”第二十五节“侵权行为”中，因此，对非财产性损害，当事人只能依据该条规定在侵权之诉中予以主张。
2002年债法改革后修改了原第253条规定，原条文变成第253条第1款，而在第2款中新增规定：“因侵害身体、健康、自由和性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”同时，与该款内容相似的原第847条予以废止。这一安排说明①对于非财产性损害，既可以在合同之诉，也可以在侵权之诉中主张；②并非所有非财产性损害可以得到赔偿，而必须在法律特别规定或侵害身体、健康、自由和性的自我决定的场合。主张违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿相比，往往对受害人更加有利：其一是在前者推定加害人存在过错（第280条），而在后者受害人往往要证明对方存在过错；其二是前者后者中加害人必须为其履行辅助人的过错行为负责（第278条），而在后者他可以尽了必要注意义务而免责。
2．学说与判例的发展
在债法改革之前，特别是在“第二次世界大战”之后，随着人格权保护的日益重视，理论和司法实践都试图突破第253条的限制性规定，在更广的范围内赋予精神损害赔偿，包括违约精神损害赔偿。
在20世纪70年代末就有学者主张承认违约精神损害赔偿，只要违约导致（原）第847条规定的人格利益受到侵犯。[10]而在80年代关于债法改革的议程中人们已经专门对违约精神损害赔偿问题进行了讨论。特别是有学者认为基于意思自治原则，应该允许当事人对违约精神损害赔偿作出专门约定，并可将其纳人违约金规范（第339条下）调整。[11]值得一提的是，学理上之所以倾向于承认违约精神损害赔偿，与德国民法上关于债的认识的理论深化是密不可分的。传统民法将债的内容局限于（财产性的）给付，而德国现代民法则将债区分为狭义之债（给付）和广义之债，后者包含了依据诚信原则，建立在信赖关系基础上的附随性保护义务。德国债法改革后新增的第241条第2款明确规定“债务关系可以按其内容来说使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”。这说明在债（合同）关系中可能还包含了保护债权人人格利益的内容。一旦违约，就可以对相关的非财产性损害要求赔偿。
在债法改革之前，德国法院主要通过两个方式扩大对（包括违约造成的）非财产损害的赔偿范围：一是以波昂《基本法》第1条和第2条为根据建立起一般人格权观念，扩大对非财产损害的赔偿范围，二是对于一些表面看来属于非财产性损害，如针对旅游合同违约（导致无法享受假期）而带来的（精神）损害，通过商业化处理（Kommerzialisierung immaterialer Einbusen）的方式，认定为物质性损害（从而回避适用第253条的限制规定）而直接适用德国《民法》第249条下的规定予以赔偿[12]。但一般人格权存在着内涵的广泛性及不确定性的特点，而非财产利益的商业化处理也不能全面保护受害人的非财产性利益，由此也产生了对相关法律进行改革的现实需求。[13]在债法改革之后，德国法院则更多是依据第253条第2款规定直接判决违约精神损害赔偿。
德国法院对违约造成的精神损害予以赔偿，著有甚多判决，在具体法律适用上也颇值推敲。兹分别举德国债法改革前后两例加以介绍：①精子被毁案[14]：该案中受害人在发现患有膀胱癌并且影响生育功能后，将自己的精子储存在一家临床男科诊所。随后，由于保存上的错误操作，该精子遭到破坏，而这导致受害人不再有生育的可能。法院以当事人的身体受到伤害给予了25000马克的精神损害赔偿。严格来讲，这里真正侵害的不是当事人的身体和健康，而应该是修改后民法第253条第2款的性自由决定权；②律师侵犯自由权案[15]：一个刑法律师没有履行与其客户的协议，在有效期内提起某一诉讼程序。基于这个错误，该客户被逮捕并被关押了三个月。柏林高级法院便以自由权受到侵害（fahrlassige Freiheitsverletzung）判决违约方承担违约损害赔偿金20000欧元。
（二）意大利法
1．法律规定
与《德国民法典》原第253条类似，《意大利民法典》第2059条中规定“只有在法律特别规定的情况下才可以要求精神损害赔偿”。在1942年民法典制定之时，这里的“法律特别规定”实际是指《意大利刑法典》第185条，其中规定对犯罪行为导致的损害可以主张精神损害赔偿。同时，由于第2059条规定在法典“不法行为”章节中，而在合同相关章节中并没有类似的规定，所以通常人们认为只有在侵权之诉中才可以要求精神损害赔偿。
2．学说与判例的发展
对于违约精神损害赔偿问题，意大利学术界一直争议不断。支持派的理由是：①《意大利民法典》第1174条规定“债的标的的给付应当具有经济价值，并且应当与包括非财产性利益在内的债权人利益相一致”。由此可以认为法律对合同债权人的非财产性利益同样予以保护。那么，显然对于后者遭受的非财产性损失同样可以要求赔偿和承担合同责任；②第1223条对于债务不履行损害赔偿的原则规定中，并没有将“遭受的损害”限制为财产性损害，因此可以解释为包括了非财产性损害；③随着现代生活的发展和人的保护的日益重视，私法出现了“去财产化（depatrimonializzazione）的过程[16]。合同不再被看作仅仅是物质财富交换的工具，而且也可以成为创造精神财富和满足人们精神需求，实现人的价值的工具。违约行为可能直接损害债权人的人格利益，因此后者可以主张违约精神损害赔偿。反对派则认为：①尽管第1174条提到了债权人的非财产性利益，但并不意味着侵害了这种利益就应该予以赔偿。更何况，在合同订立之时，这种非财产性利益已经被涵盖在了对给付的经济价值的评估中了。换句话说，作为债的标的的给付本身始终只具有财产属性。这一点更在《民法典》第1321条得到印证：“契约是双方当事人关于他们之间财产法律关系的设立、变更或消灭的合意。”②从损害赔偿制度的发展史来看，第1223条中提到的遭受损害一向只针对财产损害，而没有扩展到非财产性损害；③如果以合同可以满足人们精神需要为理由要求违约精神损害赔偿的话，那么企业之间似乎也应该可以主张这种赔偿，但实际上人们一般只认可自然人可以要求违约精神损害赔偿。可见，在现有法律框架下，两派观点虽争锋相对，但似乎都缺乏充分的说服力。[17]
与德国法相类似，在意大利也是通过司法实践的方式来改变民法典（第2059条）对精神损害赔偿的限制性规定，对包括违约带来的精神损害提供救济。具体分为如下几个阶段：①从20世纪70年代开始，司法实践中创造出了属于财产性损害的生物损害（danno biologico）的概念，对人的身心健康遭受的损害直接根据《民法典》第2043条的规定加以保护。这实际上是一种无奈之举，因为如果将这类损害归人非财产性损害范围的话，将受到第2059条的严格限制；②在1986年，意大利宪法法院判决（Corte Cost. , sent. n. 184）确定，健康权的保护直接规定在《宪法》第32条中，属于人的不可侵犯的基本权利，对此的保护不应该受到第2059条规定的限制。宪法法院进一步认为，只要是符合宪法精神需要保护的人的基本权利，除健康权外，名誉、隐私、肖像等等都可以同样受到保护，并根据第2043条要求非财产性损害赔偿；③2003年，意大利最高法院通过一系列判决（Cass. n. 7281、7282、 7283、 8827、 8828）重新肯定第2059条才是非财产性损害赔偿的请求权基础。最高法院认为，尽管第2059条存在限制性规定，但宪法保护的人的不可侵犯的基本权利（显然不属于财产性权利）不应该受到任何限制。第2059条的限制规定针对的是对基本利益之外的其他利益的保护；④意大利最高法院统一裁判庭（CassazioneUnite）通过2008年11月11日的第26972、 26973、 26974、 26975号四个判决明确承认了违约精神损害赔偿制度。其根本观点是：A．如果宪法所保护的不可侵犯的人格利益受到侵害，应该在民法中得到充分保护；B．对违约造成的精神损害应该可以直接在合同之诉中获得赔偿，并适用合同法相关规定，没有必要再提起侵权之诉，因为这体现了对宪法基本人权最低限度的保护；C．如果在合同具体的原因（causa concreta） [18]中包含了宪法所保护的不可侵犯的人格利益，对这类合同的违约可以要求精神损害赔偿；D．只有对超出了容忍限度（intollerabile）的侵害行为可以要求（违约）精神损害赔偿。
意大利最高法院以宪法精神为依据确立违约精神损害赔偿制度，学术界对此毁誉参半。有认为宪法规定不能直接创设私人之间的权利义务关系；有反驳既然违约精神损害赔偿是对宪法上基本权利最低限度的保护，为何可以适用第1225条的可预见性规则对损害范围加以限制等，其中不乏权威教授。[19]但人格权保护之加强显然符合时代潮流和欧洲法的发展趋势，因此并未影响意大利最高法院以判决活动，强化保护人格权的决心。
（三）欧洲统一法
在欧洲统一法层面，普遍承认违约精神损害赔偿，主要存在以下规定：
1.《欧洲合同法原则（Principles of European Contract Law）》第9.501条规定：“对由对方不履行而造成的且依8. 108条未得免责的损害，受害方有权获取损害赔偿。可获取损害赔偿的损害包括：（a）非金钱损害，、和（b）合理的将会发生的未来损害。此规定与前述梁慧星先生主持的民法典《建议稿》第916条可谓不谋而合。”
2.《国际商事合同通则（Principles of International Commercial Contracts）》第7.4.2条规定：“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何受益，但应当考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何受益。此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”
3.《欧洲合同法典（Code Europeen des Contrats）》第164条专门对“非财产性损害损失”进行了详细的规定：“可赔偿的非财产性损害：由于生理伤害或对包括法人在内的情感伤害或者由于亲属对死者的怀念造成心理或情感上的严重伤害；由于身体受伤害导致的生理痛苦，即使没有带来病理学的、器官的或功能上的变化。对健康造成的伤害和在其他情形下相关的条款规定的伤害。间接的非财产性损害的赔偿范围限于受害人的近亲属。”
4．欧洲《共同参考框架草案（Draft Common Frame of Reference）》第三编第3:701条关于“请求赔偿的权利”第3款规定：“‘损失’包括经济损失和非经济损失。经济损失包括收入或利润的损失，招致的负担以及财产价值的减少。非经济损失包括痛苦与创伤以及对生活品质的损害。”
5.《欧盟法原则（Principi Acquis）》第8:402条第4款同样提到违约精神损害赔偿，并指明赔偿的条件“仅当债务承担的目的中包含了对非财产性利益的满足和保护，并以此为限”。该《原则》之所以对违约精神损害赔偿的适用范围进行了限制，一方面在于弥补前几个规则在赔偿范围上失之过宽的弊端，对于一些不合理的赔偿请求可以直接予以排除。另一方面也更符合对违约精神损害加以保护的法理基础：对非财产性损害加以合同救济并不在于人格权益受到了直接侵害—这属于侵权精神损害赔偿的法理依据—而在于合同义务中已经包含了对非财产性利益的保护和满足。[20]
四、解释适用疑义之澄清
比较法的研究有助于理解我国现行规定的特色及其在解释适用上的可能空间。兹就前述提到的三个问题，分别论述如下：
（一）违反合同义务是违约精神损害赔偿的法理基础
传统民法以财产权保护为基础构建民法体系。随着人的保护的观念在民法理念中的不断渗透，借由各国宪法解释和司法实践推动，违约精神损害赔偿制度实成现代法律发展之趋势。此点从欧洲统一法的诸多文本规定中可见一斑。德国法以诚信原则为基础，衍生出对债权人的非财产性利益的保护义务，最终通过立法修正方式对违约损害赔偿予以肯定；意大利法则通过挖掘合同原因中的非财产性利益保护目的，并依托宪法对人的基本权利的保护，通过最高法院的统一裁判庭之权威解释确立违约损害赔偿制度，但两国法上都认为合同义务的违反是违约精神损害赔偿的法理基础，可谓殊途同归。
我国法同样应该承认违约精神损害赔偿，主要包括利益衡量和法律依据两方面理由。
其一，在利益衡量上，损害赔偿的基本宗旨在于填补当事人遭受的损害，这其中也应该包括非财产性损害。对非财产性损害，如果否认违约精神损害赔偿之可能，而要求必须通过侵权之诉予以主张，受害人则必须放弃主张合同之诉的种种实益，比如违约金、定金条款之主张，举证责任和时效上的便利。而如果他选择主张违约责任，则只能放弃对精神损害的赔偿。在我国司法实践中，法院在合同之诉中，往往依据《人身损害司法解释》对其他人身损害各项予以赔偿，唯独对精神损害一项不予支持。如此，精神损害赔偿实成当事人主张合法权利之“鸡肋”，不利于平衡合同双方当事人之利益和保护债权人的合法权益。
其二，在现有法律框架下，将合同中的非财产性利益保护和满足义务作为违约精神损害赔偿的法理依据有：
1．与德国法相同，我国《合同法》明确诚信原则下的附随保护义务。[21]因此，可以通过对《合同法》第60条第2款的扩张解释，说明合同义务中可得包含非财产性利益。[22]当然，这并不排斥非财产性利益的保护和满足可以（通过约定或客观解释的方式）直接成为特定合同给付义务的内容。
2.《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任”。既然违约责任以当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定为条件（《合同法》第111条），间接说明合同义务中可以包含对对方非财产权益进行保护的内容。另外，《合同法》第282条提到“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。尽管后者没有明确损害赔偿责任的性质，但通过体系解释，应该认为此处的“损害赔偿责任”是指合同法上的赔偿责任，即违约责任。
3．在一些有名合同中，对非财产权益的保护义务直接作了规定。如针对客运合同规定的“对旅客的救助义务”和“旅客伤亡的损害赔偿责任”（《合同法》第301、 302条）和劳动合同中的休息度假和劳动条件要求等（《劳动合同法》第17条）。同时，针对租赁合同，《合同法》第233条也间接提及了对承租人人身安全的保护义务。
（二）违约精神损害赔偿之概括化
依德国法，身体、健康、自由和性的自我决定受侵害时，始得请求违约精神损害赔偿，保护上未免失之过窄，而在具体法律适用上，对自由、性的自我决定权的法律界定上也颇有难度。意大利法采有因原则，在赔偿依据上需要考察合同的具体原因（当事人利益），与我国法也不尽相同。《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法典》、《欧洲共同参考框架草案》虽采概括主义立法，但如此不加限制，也难免失之过宽。《欧盟法原则（Principi Acquis）》指明违约损害赔偿的条件以债务承担的目的中包含了对非财产性利益的满足和保护为限，更符合违约精神损害赔偿的立法保护旨趣，值得借鉴。
值得注意的是，有学者主张对违约精神损害赔偿予以类型化限制，以避免赔偿范围上过于宽泛。[23]此项见解殊难赞同，理由有四：①如以受侵害的权利为基础作类型化限制往往难以周到保护各种人格利益，徒增解释和界定各种具体权利上的困难；②如根据合同类型作类型化限制，如限定于旅游合同、医疗合同、客运合同等，也难以充分保护当事人利益，因为对非财产性利益的保护可能来自各种类型合同在履行过程中产生的保护性附随义务，同时随着现代社会在精神需求方面的日益深人和多元化，极可能产生新的合同形式要求维护当事人的非财产性权益；③通过适用可预见性规则、减损规则、与有过失规则、对轻微的精神损害不予赔偿、将赔偿范围限定于合同目的中包含了非财产性利益的满足和保护等种种制约手段，以足以防止赔偿范围过于宽泛；④法官自由裁量权之扩大是现代法适应复杂多变社会生活所必要。
（三）适用合同法规则主张违约精神损害赔偿
违约精神损害赔偿既具精神损害赔偿之同性，又有违约责任承担方式的个性，在法律适用上颇值推敲。这一方面，意大利法上对传统合同法规则进行扩张解释的做法更值得借鉴。
在共性方面，包括：1．对轻微的精神损害不予赔偿。《侵权责任法》第22条规定对他人造成“严重”精神损害始得赔偿。这一限制要素体现现代社会强调包容和谐的精神旨趣，应同样适用于非财产性精神损害；
2．精神损害无法用金钱方式量化，这一特性决定了无论是在违约还是侵权范畴，对其赔偿只能采取回复原状或者以衡平的金钱补偿方式抚慰受害方。
在特性方面，包括：
1．在请求权基础上，主张侵权精神损害赔偿的请求权基础为《侵权责任法》第22条、《精神损害司法解释》第10条和《人身损害司法解释》第18条等相关规定。主张违约精神损害赔偿的请求权基础是对《合同法》第107条“违约责任”、《合同法》第113条“损失”的扩张解释。
2．在构成要件上，侵权精神损害赔偿要求侵害他人人身权益，而依据笔者观点，违约精神损害赔偿的成立要件在于合同目的中包含了非财产性利益的满足和保护。
3．在赔偿衡量标准上，关于侵权精神损害赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款规定根据以下因素确定：“（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”针对违约精神损害赔偿，笔者认为应当更为关注合同的性质和内容、合同履行情况、损害后果、违约方的获利情况及其承担责任的能力、当地经济水平等。同时，应该适用《合同法》第113条的可预见性规则、第119条的减轻损失规则和根据第120条解释的与有过失规则。
4．在意思自治方面，侵权精神损害赔偿中一般不存在当事人意思自治的问题，而违约精神损害赔偿则否。既然后者来自于旨在满足债权人的非财产性利益的合同义务，根据意思自治原则，应允许当事人约定对某种特定义务的违反造成的精神损害可以赔偿，即使这种义务造成的侵害并不构成侵权责任法中列举的人身权益范畴；另外，也应该允许当事人约定违约金中包含了精神损害赔偿的内容（当然，这受到《合同法》第114条的约束）。另外，原则上当事人还可以约定免责条款，将违约精神损害从合同责任中排除出去，但根据《合同法》第53条第1款的规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。因此，除非违约造成精神损害的同时并不构成对当事人的人身伤害，比如属于照片冲洗、观看演出等情况，否则该类条款无效。
5．在赔偿权利主体上，与侵权精神损害赔偿不同，违约精神损害赔偿还可以由特定的合同第三人来主张。基于合同关系的特殊性，理论上还承认在附保护第三人作用的合同中，第三人可以请求对其为给付，并享有不履行的损害赔偿请求权和因不良给付而发生附带损害的请求权。作者认为同样应该包含违约精神损害赔偿，但存在限制条件：①第三人必须被置于与债权人同等程度的给付障碍危险中；②债权人对保护第三人具有特别的利益；③上述两个要件为债务人所得识别。[24]
6．在举证责任上，针对侵权责任，《侵权责任法》第6、 7条分别规定了过错责任和无过错责任两种形式，同样适用于精神损害赔偿。《合同法》则采严格责任原则，违约责任上并不要求违约人具有过错，只要没有免责事由，就要承担违约责任。债权人证明债务不履行即为已足，而由债务人举证免责事由。不过，对于违约造成的精神损害事实，需要受害一方举证证明。
7．在时效上，由于违约精神损害赔偿的法理基础不同于侵权精神损害赔偿，这也为两者在时效上的差异提供了理论根据。针对侵权责任，根据《民法通则》的规定，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，以及出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金、寄存物被丢失或者损毁的，其诉讼时效期间为1年。《产品质量法》规定的诉讼时效是2年，《环境保护法》规定的时效为3年，《国家赔偿法》规定的时效为2年。违约责任的时效，一般为2年，但因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起的诉讼，其诉讼时效为4年。
五、结论
违约精神损害赔偿制度之所以不断引起人们的关注和认可，原因除了人的价值，精神需求日益得以彰显之外，还在于合同义务（债的内容）的不断扩张--从传统法仅仅关注（主）给付义务的财产属性到逐渐肯定合同义务，包括附随义务中可以包含满足和保护合同债权人精神利益的内容。正是对合同义务内容的深入挖掘，才使得违约精神损害赔偿明确了自身的存在价值—与侵权精神损害赔偿不同，在合同背景下，当事人的精神利益不再仅仅是被动的受保护的对象，而可以成为当事人（以约定的方式）主动追求并可得到法律保护的客体。
正因为违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿存在着法理基础上的根本差异，决定了在现行法律体系下，可以对精神损害赔偿采取双重标准。换句话说，对违约精神损害赔偿应该适用违约责任而不是侵权责任法上的相关规则来调整。惟有如此，讨论违约责任和侵权责任的竞合和相关规则的选择适用才有了实际意义。
陆青，浙江大学法学院讲师。
【注释】
[1]在此之前，2001年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2003年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对司法实践中如何审理侵权精神损害赔偿相关案件有具体的指引。
[2]参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第670 ～ 673页。
[3]参见崔建远：“论违约的精神损害赔偿”，《河南省政法十部管理学院学报》2008年第1期。
[4]参见李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性—违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济”，《比较法研究》2003年第6期。
[5]龙著华：“违约责任中的精神损害赔偿”，《政治与法律》2006年第1期。
[6]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
[7]仅以笔者在“北大法宝”搜索到的的2010年后的判例为例，有杜大征与中国移动通信集团河南有限公司合同纠纷上诉案[（2010）郑民四终字第714号]；刘崇善与上海世纪出版股份有限公司少年儿帝出版社出版合同纠纷及遗失书稿损害赔偿纠纷上诉案[（2010）沪一中民五（知）终字第66号]；新疆维吾尔自治区第二济困医院与郭华兰合同纠纷上诉案[（2010）乌中民一终字第691号]；徐某秀诉济南某某整形美容医院医疗服务合同纠纷案[（2010）市民初字第2121号]；刘某某等与上海某公司服务合同纠纷上诉案[（2010）沪一中民一（民）终字第2638号，婚纱摄影合同照片遗矢]；陈见霞与中国联合网络通信有限公司广州市花都区分公司等服务合同纠纷上诉案[（2010）穗中法民二终字第874号]、静安江宁好管家家政服务社与徐甲等服务合同纠纷上诉案[（2010）沪二中民一（民）终字第1538号]；朱某诉常州市公共交通集团公司城市公交运输合同纠纷案[（2011）钟民初字第26号]、李卫民与骆俊名等旅客运输合同违约赔偿纠纷上诉案[（2010）桂市民终字第831号]、代某诉某某客运有限公司出租汽车运输合同纠纷案[（2010）长民一（民）初字第3443号]；林梅春诉莆田市公共交通公司客运合同纠纷案[（2010）城民初字第1362号]；王小燕诉渑池县天禾汽车出租有限公司等客运合同纠纷案（2010）渑民一初‘字第278号；许昌运通巴上旅游有限公司与李伟霄客运合同纠纷上诉案[（2010）许民一终字第119号]；陈锡风诉王开明等旅客运输合同人身损害赔偿纠纷案[（2010）石民初字第282号]。在旅游合同纠纷中,梁某某与上海携程国际旅行社有限公司等服务合同纠纷上诉案[（2010）沪二中民一（民）终字第1539号]；唐某某等与上海大通之旅旅行社有限公司旅游合同纠纷上诉案[（2010）沪二中民一（民）终字第1410号」；洪海薇诉宁波海外旅游有限公司旅游合同纠纷案[（2009）甬鄞民初字第4445号]都没有在合同诉讼中认可精神损害赔偿。
[8]除特别标明，本文中所涉案例均来自“北大法宝”网站。
[9]参见刘琨：“旅行社未尽义务被判罚”，载《人民法院报》2001年9月9日。
[10]参见Braschos，Der Ersatz immaterialer Schaden im Vertragsrecht, Bonn，1979；Schmitz, Ersatz immatenalerSchaden im Vertragsrecht, Freiburg, 1980。
[11]参见Hoholoch, in Gutachten and Vorschlage zur uberarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vomBundesminister Justiz, Bd, I，Ko1n, 1981，S.426 ff。
[12]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益（如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社2005年版，第122～125页。
[13]参见倪同木：“违约非财产损害赔偿问题研究—以《德国民法典》第253条之修改为中心”，《法学评论》2010年第2期。
[14]参见BGH,9 November 1993,in FamRZ （Zeitschrift fur das gestamte Familienrecht），S.154。
[15]参见KG Berlin，17 Januar 2005，in NJW, 2005，S. 1284 ff。
[16]参见Perlingien , Depatri monializzazione e diritto civile, in Rass. Dir. Civ.，1983，S. 1 ff.。
[17]详见Brom, 11 danno non patrimoniale contrattuale: it modello tedesco e quello italiano, in Contratto e Impresa/Europa, 2010，fasc. 1，5.421 ff。
[18]在坚持有因原则的意大利法中，原因是合同成立的必要条件。对于原因的理解，学者众说纷纭。传统民法认为合同的原因是指合同所体现的经济社会功能，因此更强调它对合同意思自治合法性的控制。但近年来更多学者采“具体的原因”说，认为原因应该是指合同规划具体要满足的当事人的利益，所以更强调对合同意思自治的保护。关于合同理论，可参见Bianca, Diritto Civile, 3, II contratto, 2 ed.，Milano, 2000, S.446 ff。
[19]参见Zaccana,Il risarcimento del danno non patrimoniale in sede contrattuale, in Responsabilitd Civile, 2009，S. 28 ff。
[20]参见D’Adda: Danno da madempimento contrattuale e“Diritto Privato Europeo”：le scelte dei principiacquis, in RDC, 2009，fasc. 5，5.573 ff。
[21]《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”理论上就此将合同义务分为给付义务和附随义务。尽管该条没有明确规定，但通说认为附随义务同样包括了对债权人的人身、财产利益的维护（保护义务）。学理上将附随义务分为①促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能满足；②维护他方当事人人身或者财产上的利益（保护功能）参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第32页。
[22]认为如果违约行为侵害到债权人的非财产性利益，特别是人身权益时，该行为将被看作违反诚信原则，参见前注[19]，Zaccaria文。
[23]参见前注[3]，崔建远文。虽主张根据合同类型和构成要件对违约精神损害赔偿加以限制。又如陈雪强：“违约精神损害赔偿的理论分析及其类型化”，《侵权法评论》2005年第2辑。
[24]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第592页。
