内容提要: 《合同法》第 97 条的“恢复原状”属于返还上独立的请求权基础，具有债权效力。依据该条的“恢复原状”主张不当得利返还或所有权返还并无法律依据。解除后实物返还不能时的折价补偿，以及因返还产生的费用均属返还义务而非损害赔偿义务的内容。《合同法》第 97 条的“赔偿损失”并非因解除而生独立的损害赔偿请求权。在违约导致合同解除的场合，当事人可依据《合同法》第 107 条主张履行利益的损害赔偿。除行使任意解除权外，当事人原则上只能依据《合同法》第 42 条的缔约过失责任规范来主张信赖利益损害赔偿。另外，合同解除与违约责任可以并存。违约金请求权原则上不受合同解除的影响。
关键词: 合同解除 恢复原状 赔偿损失
一、序 说
民法上若干基本问题，在实务上经常发生疑义，造成解释适用上的困难。其中，合同解除效果与违约责任问题，就是最值得注意的争议之一。就此问题，学理和实务虽多有讨论，但历时十余载，依然无法达成共识，由此造成一种奇怪的现象，即: 一方面，人们依然乐此不疲地解读和争论着《中华人民共和国合同法》第 97 条关于合同解除效果规定的“本义”;[1]另一方面，在“一片繁华”背后，是对一系列与解除效果相关的实际问题漠不关心，又或者力不从心。[2]
在合同解除效果问题上，最高人民法院似乎同样有些“摇摆不定”。《最高人民法院公报》2010 年第 5 期曾专门刊载指导案例——最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”( 以下简称“桂冠电力案”) 。其［裁判摘要］认为: “《中华人民共和国合同法》第 97 条: ‘合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”。[3]此项观点一方面明确合同解除的法律后果为“返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”，另一方面将其与违约责任严格区分，显然赋予了《合同法》第97 条关于解除引起的返还义务和损害赔偿义务以独立于违约责任的特殊地位。法院又以此为基础，进而认为合同解除的法律后果与违约责任不得兼容，一旦当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。如此判决，似乎表明了最高人民法院在合同解除效果问题上采“直接效果说”的立场，[4]以期解决前述《合同法》颁布以来学理和实务争议不休之局面。[5]但有意思的是，仅仅过了两年，在最近公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2012］7 号) 第 26 条中，最高人民法院又明确提到“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。可见，究竟解除效果与违约责任能否兼容，实有进一步梳理论证的必要。对此，笔者不揣浅陋，特撰此文，试从请求权基础的视角出发，对《合同法》第 97 条的规范功能加以分析检讨，以求教于同仁。
二、《合同法》第 97 条之“恢复原状”
( 一) 立法体系中的功能定位
《合同法》仅在第 97 条提到“恢复原状”，而在第 58 条规定的合同无效或者被撤销后并没有采取同样的表述方式: “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还; 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
在民事法律中，“恢复原状”与返还财产、修理、重作、更换、赔偿损失等并列为承担民事责任的主要方式之一( 《民法通则》第 134 条、《侵权责任法》第 15 条) 。可见，“恢复原状”区别于返还财产和赔偿损失，是一种独立的民事责任承担方式。另外，“恢复原状”还规定在《民法通则》第 117 条: “损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《物权法》第 36 条同样规定: “造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”从后两个条文看，“恢复原状”的含义十分狭窄，似指使物回复遭受物理毁损前的状态。从体系解释的角度看，似乎《合同法》第 97 条的“恢复原状”应采同样的解释，但如此狭义解释，则解除后的返还义务大多只能归入“其他补救措施”之中，理论上颇难认同。
值得注意的是，《合同法》第 97 条没有采取前述第 58 条的表述方式，直接就双方因合同取得的财产的返还和折价补偿问题加以规范，而是仅仅提到根据解除权人可以基于合同性质和履行情况等主张“恢复原状”等救济方式。如此，是否必须理解为在返还问题上，合同解除后的返还在性质和适用规则上应与合同无效、可撤销的返还区别对待，还是应该理解为在合同解除上立法者没有采取第 58 条的表述方式，主要在于继续性合同解除时双方当事人原则上并无返还义务，而一旦在存在返还义务的场合( 非继续性合同) ，在返还规则上与合同无效、可撤销的返还并无本质区别? 此问题不仅涉及《合同法》第 97 条“恢复原状”的规范功能，同时涉及合同解除与合同无效、可撤销制度在合同法救济体系中的相互关系，颇有解释厘清之必要。
( 二) 理论
关于解除后“恢复原状”的性质，学者见解素不一致，究其根本，在于对解除的性质存在争议。关于解除的性质，有两种理论: 一为直接效果说，二为折衷说。
直接效果说以崔建远先生为代表，主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。关于此返还请求权的性质，崔先生认为，由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，给付人请求受领人返还给付物的权利是所有物返还请求权，它优先于普通债权得到满足。[6]在范围上，它以给付时的价值额为标准进行返还，受领人获得利益多少，在所不问。据此，《合同法》第 97 条的“恢复原状”仅指物的返还请求权，[7]在给付物为动产时是指“有体物的返还”，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下; 而该条中的“采取其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利的角度看，属于不当得利返还请求权。[8]
折衷说以韩世远先生为代表，主张对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。解除并不溯及地消灭合同关系，因此解除前的受领仍然具有相应的法律上的原因，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。同时，这种恢复原状请求权也不是物的返还请求权，盖在我国法律虽不承认物权行为无因性理论，但采物权行为与原因行为的区分原则，在物权变动上，除了要求当事人变动物权的意思外，尚需交付登记。因此，解除后给付物的所有权并非随着解除的意思表示的到达而自动当然地复归于解除权人。另外，由于解除前的合同关系依然有效，以恢复原状为目的的请求权应为债权，通过这种债权来实现“恢复原状”的结果，实现权利的逆变动( 复归) 。据此，《合同法》第97 条的“恢复原状”是指财产( 给付) 返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还( 原物返还或作价返还) 、利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还等，甚至包括原物返还不能时的风险负担。[9]
崔建远和韩世远两位学者在合同法领域的研究造诣颇深，前者直接参与《合同法》第 97 条的立法起草过程，[10]而后者以德国及欧洲法上近年来盛行的清算关系说为基础解读本国合同解除制度，在此问题上有此截然不同的看法，实值重视。[11]综合比较两者观点，在对解除后的“恢复原状”的解读上，涉及以
下基本问题有待澄清:
1． 两位学者所理解的合同解除后的“恢复原状”，都区别于狭义上所理解的使物回复遭受毁损前的物理状态。从解释论的角度看，合同解除的“恢复原状”是否有独立的规范意义，可否作不同于狭义“恢复原状”的理解。
2． 崔建远先生所理解的“恢复原状”是指物的返还请求权，而韩世远先生所理解的“恢复原状”是指具有债的效力的返还请求权。究竟应采何者? 崔先生主张解除具有直接效果，解除后的返还属于物的返还请求权，理由在于我国不采物权行为独立性和无因性理论。然而解除后采何种效果与物权变动模式之间有无必然联系，殊值探讨。
3． 原物返还不能时的折价返还是否属于《合同法》第 97 条“恢复原状”的范畴，还是属于“其他补救措施”或者“赔偿损失”范畴。
4． 利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还以及返还不能时的风险负担是否属于《合同法》第97 条“恢复原状”的范畴，还是属于“其他补救措施”或者“赔偿损失”范畴也需要探讨。
对问题 3 和问题 4，两位学者显然立场不同。崔建远先生所理解的“恢复原状”仅指原物所有权返还，而将其他返还内容都归于“其他补救措施”范畴，同时又主张此时涉及不当得利返还请求权，但究竟“其他补救措施”与不当得利返还请求权是否等同，前者是否具有独立明确的规范内容，实有澄清的必要。另外，在原物返还时强调以给付时的价值额为标准进行返还，而不问受领人的受益情况，而在其余给付返还场合则主张依据不当得利要求返还，究竟价值判断上有何依据不得而知。而韩世远先生所理解的“恢复原状”范围较广，包含折价返还、利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还以及返还不能时的风险负担规则。但在返还具体内容及相应法律依据的阐释上，论述未详，似有补充说明之必要。
( 三) 实务( 三则最高人民法院公报案例)
学者研究解除的法律后果，多重学理之分析，对法院实务上的见解向少注意。而司法实务常常欠缺请求权基础的思维方式，只是形式上引用《合同法》第 97 条，对合同解除后的返还义务性质及内容不作深入分析论证。因此，即使是最高人民法院的公报案例，在解释《合同法》第 97 条“恢复原状”的规范意义上，也无法发挥真正的指导功能。此种法律适用上的混沌状态，殊值重视。最高人民法院公报上除桂冠电力案外，尚有两例涉及解除后果与损害赔偿关系的案件，在此一一简要说明检讨。
1． 桂冠电力案
( 1) 判决理由
在桂冠电力案中，[12]一审法院认为泳臣公司构成根本违约，桂冠公司可以解除合同。对合同解除后的责任承担问题，法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施; 合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。依据《合同法》第 97 条，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款及赔偿桂冠公司重置办公综合楼的损失。但因重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失，因而不再支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失。关于违约金问题，一审法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，一审法院不支付违约金的主张。二审中，最高人民法院依照《合同法》第 97 条的规定，要求泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息。关于桂冠公司要求泳臣公司支付工期逾期违约金和擅自抵押土地的违约金的诉讼请求，认为合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张不予支持。鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司部分损失。
( 2) 分析检讨
本案所涉的损害赔偿问题，留待后面详述。关于解除后的返还问题值得注意的是，一审法院认为解除后的返还属于不当得利返还，如此本应适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第 131 条的规定，明确返还的不当利益包含原物和原物所生的孳息，但法院同时又以“重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失”为由，不支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失的主张。究竟购房款利息应属于损失还是返还范畴，实值得探讨。[13]如属后者，那么，以损害赔偿已获填补为由排除解除权人的返还是否有合法依据? 二审最高人民法院虽然判决泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息，但仅援引《合同法》第 97 条的规则，没有提到不当得利规则，但购房款和利息究竟是否均属于《合同法》第 97 条“恢复原状”的内容，不得而知。
2． 新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案[14]
( 1) 判决理由
在该案中，一审南京市玄武区人民法院依据公平和诚信原则判决合同解除，并认为“鉴于被告冯玉梅在履行商铺买卖合同中没有任何过错，在商铺买卖合同解除后，其因商铺买卖合同而获得的利益必须得到合理充分的补偿，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。原告新宇公司同意在商铺买卖合同解除后，除返还冯玉梅原付的购房价款、赔偿该商铺的增值款外，还给冯玉梅补款 48 万元，这一数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，应予确认”。二审南京市中级人民法院一方面认为新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。另一方面又以违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益为由允许违约方解除合同，用赔偿损失代替继续履行。同时认为“考虑到上诉人冯玉梅在商铺买卖合同的履行过程中没有任何违约行为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，并无不当。在二审中，新宇公司表示其愿给冯玉梅增加 20 万元赔偿款，应当允许”。
( 2) 分析检讨
该案涉及合同法定解除条件、效率违约、解除后果等内容，在此不一一分析。关于解除后的“恢复原状”，所涉问题也颇多。
首先，该案中一二审法院均判决解除后新宇公司返还商铺价款，冯玉梅返还商铺。然而值得讨论的是，此两项返还究竟是基于何种请求权。由于商铺并未办理过户手续，显然新宇公司解除前后均享有商铺的所有权，此时要求冯玉梅“10 内交付”似乎应该是商铺的占有状态，但解除权人行使的是所有物返还请求权还是不当得利返还请求权，又或是属于《合同法》第 97 条的“恢复原状”请求权，不得而知。其次，就商铺价款的利息和冯玉梅在解除之前占有使用商铺的收益，该案均没有提及，然这两项内容究竟是否应属于“恢复原状”或返还的内容，实值探讨。最后，本案一审中新宇公司给冯玉梅的商铺增值款和其余补款，二审中的 20 万赔偿款显然不属于《合同法》第 97 条的“恢复原状”范畴，那么，究竟属于“其他补救措施”还是“赔偿损失”? 特别是在一审中，法院并未判决违约解除，则此项内容归类于“赔偿损失”似乎更为牵强。那么，合同解除时，原有合同项下给付的增值部分，究竟应属于返还还是赔偿范畴? 此类问题，法院也没有提供合理的规则予以解决。
3． 俞财新与华辰房产、魏传瑞商品房买卖( 预约) 合同纠纷案[15]
( 1) 判决理由
该案中，一审法院认为华辰公司取得《商品房预售许可证》时并未超过约定履行期限，并不构成违约，因此不支持俞财新主张违约金的请求，但同时认为讼争商铺已由华辰公司售予他人，《商铺认购书》继续履行已不可能，依法应予解除。华辰公司依《商铺认购书》收取俞财新订金 5860 万元及其法定孳息( 利息的计算从各笔汇款给付时起至判决还款之日时止，按央行同期贷款利率计算) 应予返还。二审中，最高人民法院认为俞财新有先履行义务，应先依约付清 6360 万元订金，但其至今仅支付了 5860 万元订金，违约在先，故无权向华辰公司主张违约金。《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的 5860 万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还 4900 万元订金的主张不予支持。
( 2) 分析检讨
本案中，当事人在《商铺认购书》中约定，如华辰公司不能按期取得《商品房预售许可证》的情况，俞财新可放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第 31 日起两个月内将俞财新支付的订金全部返还; 逾期返还，其利息按月利率 10%计( 不足一个月的，按实际天数计算) 。此中约定，是否可以认为是双方约定了解除条件以及解除后的返还效果( 利息的计算方式) ，实值探讨。但原告方和法院都对“利息按月利率 10%计”的约定理解为违约金条款，似将利息返还纳入损害赔偿范畴( 依据通说，违约金乃损害赔偿额的预定) ，有待商榷。不过，值得注意的是，按一二审法院的认定，俞财新没有足额支付订金，违约在先，则该约定条款因条件不成就，终究不生效力。法院最终以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由解除合同( 似乎并不将此种情形认定为违约解除) ，要求华辰公司返还俞财新的 5860 万元购房订金及所生利息，此种见解，与前述桂冠电力案并无二致。但一二审法院在判决时均没有援引《合同法》第 97条，也未提及不当得利返还，在返还的请求权基础上并不明确。
( 四) 笔者之见解
1． 解除性质: 采清算关系说( 折衷说)
对《合同法》第 97 条“恢复原状”的理解，以及解除后果与不当得利返还请求权、所有物返还请求权的关系，与解除性质的定位上采直接效果说还是折衷说密切相关。[16]笔者认为，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的直接效果说相比，主张合同解除后产生新的返还义务的折衷说更为可取。理由如下:
( 1) 法制史上之探讨
任何法律制度在一定意义上都是历史沿革的产物，其沿革也常常是内在事理逻辑的反映。传统法教义学之所以将解除建构在溯及消灭合同的直接效果说基础之上，很大程度上与当时的法律环境有关。在罗马法传统中，合同被看成是基于双方当事人意志达成的合意。如果说合同无效是由于意志存在瑕疵的话，合同解除被看作是当事人在合同订立之后的意志的变动。这种变动在“契约必须信守”的罗马法传统中是不能允许的，唯一的例外是在当事人双方最初订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特殊事由的情况下可以解除合同( 也即变更原来的合意) 创造理论基础。因此，一旦( 解除)条件成就，合同就溯及地归于消灭。而在现代合同法上，合同不再被简单地认为是双方意愿的交换，更被认为是一种合同双方之间的交流行为或双方给付的交换行为。合同的磋商、成立和履行过程都被纳入到特定的诚信关系中加以调整。诚信原则建构一种广义的债( 合同) 关系，约束当事人双方在整个合同发展过程中，甚至包括合同解除之后都尊重这种彼此的信赖关系，即使当事人没有就此作出专门的约定( 合意) 。解除体现为一种合同意志的转变，将完成双方的给付行为转变为从给付义务中解放出来的清算关系，这种转变是一个诚信的债务人所不能拒绝的，因为彼此之间的信赖不允许他这样做。[17]
以诚信原则而不是意志论为基础重构合同解除制度，是德国清算关系理论的核心内容，并影响了欧洲法上关于合同解除的制度建构和功能演进。无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都已经摈弃了“解除溯及消灭合同关系”的直接效果说。[18]实际上，一旦我们不再将附( 默示) 解除条件理论作为解除制度的法理基础，在解除制度的建构上溯及力说( 直接效果说) 就已经失去了其合法性依据，在这一点上中国法同样没有必要故步自封。
( 2) 解除制度的规范目的与当事人利益之衡量
不论是法定解除还是约定解除，解除制度的规范目的在于在合同履行发生障碍时，让解除权人能够从合同拘束中解放出来，重新获得“当事人自由”或“处分自由”。[19]依据直接效果说，一旦合同解除当事人双方之间将直面合同关系( 溯及地) 不复存在的境况。如此，至少在理论层面存在以下几点后果不利于平衡当事人双方的合同利益: ①既然合同关系不复存在，当事人没有理由主张违约责任( 损害赔偿，甚至定金责任和违约金责任) ，如此将不利于守约方合同利益的实现。② 解除后双方的返还债务属于法定债务，互相独立，不存在牵连关系。而解除的重要功能在于维持双方对待给付的平衡牵连关系，没有理由认为一旦解除合同，这种牵连关系反而不复存在了。③ 对原合同设立的担保债务，于合同解除后因主债务的消灭而消灭，如此将使解除后的返还义务失去担保，这在违约解除场合尤其不利于维护守约方的利益。[20]④ 直接效果说关闭了当事人就解除后果进行约定的意思自治的空间。约定解除效果包括约定解除是否需要恢复原状( 比如约定排除解除后的返还义务) 、明确返还的具体内容( 实物返还还是折价返还、孳息返还与否) 、返还的具体数额、返还物灭失的风险承担、返还地点和返还方式、明确解除造成的损害赔偿额、明确违约方赔偿义务和非违约方返还义务之间的抵消等。除最后两项外，上述约定是否都可以纳入到《合同法》第 98 条的“结算和清理条款”范畴，很值得商榷。[21]而从清算关系说的视角看，这种约定完全可以被认为是合同整体规划( 包括调整解除后的双方合同关系) 的一部分，原则上承认当事人可以自行约定，排除、限制、变更或者明确合同解除的法律规定。⑤直接效果说认为解除后解除权人可以行使所有物返还请求权，如此与主张解除权人只能行使具有债的效力的“恢复原状”请求权的折衷说相比，( 特别是在债务人破产场合) 更有利于维护解除权人( 违约解除中的守约方) 的利益。但此时真正需要进行利益衡量的是保护解除权人的利益还是保护从被解除人处取得给付标的物的第三人的利益( 交易安全) 的取舍问题，而非解除权人和解除相对人之间的利益冲突。而从某种意义上说，解除权人在作出给付时，已经在标的物的经济价值和实物利益之间割舍了后者，实在没有理由认为解除权人返还标的物所有权的利益应该优先于第三人( 交易安全) 得到保护。
( 3) 直接效果说不足以建构具体的返还规则
依直接效果说，解除后的恢复原状不属于合同义务，而属法定义务范畴。依本文所评述的最高人民法院公报案例，似以不当得利作为返还的请求权基础，依崔建远先生的观点，原则上以所有物的返还作为请求权基础。然依笔者之见，两种观点皆不足取。
第一，就不当得利制度的不能适用，存在以下理由: ①不当得利( 包括狭义的非债清偿) 的前提在于受领人取得利益( 包括接受给付) 不存在合法的原因( 根据) 。而在合同解除之前，合同双方接受给付都存在合法的原因( 即原合同下的给付义务) ，这一原因并不随着履行过程中出现了给付障碍而自动消灭。在违约解除场合，当事人既可以选择解除合同，也可以选择要求继续履行和赔偿损失，就充分说明了这一点。而这也正是合同解除和合同无效、可撤销之间的重要区别。②《民法通则》第 92 条规定的不当得利制度仅仅包含返还所取得的利益及孳息，就返还不能( 包括标的物灭失的风险承担) 的处理、实物返还和折价返还的选择、折价返还的具体标准、返还物的增值、返还时间、地点等问题都没有具体的返还规则，无法解决解除后就如何“恢复原状”产生的种种问题。③传统民法上不当得利规则虽然涉及返还不能等问题，但返还规则上往往根据受领人为善意还是恶意而设不同规定，立法目的在使善意受领人的财产状态不至因发生不当得利而受不利的影响。[22]而在合同解除场合，实际上并不存在当事人在接受给付时的善恶意问题，因为合同当事人接受给付都具有合法的原因——合同的效力，因此严格来讲，当事人都是善意的，如此将使得不当得利制度在适用于合同解除时大打折扣。更主要的是，合同解除在规范意旨上不同于不当得利制度，解除后的返还义务不应受到有无现存利益的影响，因为返还的目的在于维持双方合同利益的平衡关系，以及解除权人利益的保护问题，尤其是在违约解除场合，更不能使债权人的利益因解除受到损害。正因如此，许多国家针对合同解除后的返还作出专门规定，即使是在适用不当得利制度的国家，如意大利、法国，也尽量调和两项制度在适用上产生的种种冲突、矛盾。[23]④依本文所采的清算关系说，解除并不消灭合同关系，如此更无适用不当得利制度的空间。
第二，将“恢复原状”理解为所有物返还请求权，同样有待商榷，理由在于: ①如“恢复原状”作如此狭义理解，将使得合同解除导致返还的大量内容( 如实物返还不能时的折价返还、金钱给付的返还、孳息和利息的返还、返还物灭失等) 都必须纳入《合同法》第97 条的“其他补救措施”范畴内，而“其他补救措施”并无明确的规范内容，将导致合同解除效果的模糊不清。这点从三则最高人民法院的公报案例中就可见一斑。②依崔建远先生的观点，实物返还不能后的“其他补救措施”实指依据不当得利制度要求返还，此种理解从文意解释的角度看就甚为牵强，更无法解释的是，为何实物返还和无法实物返还在返还的请求权基础和规范效果上应作如此区别对待。③采所有权自动回复的直接效果说不利于维护交易安全。关于此点前已提及，不作赘述。④认为直接效果说以及由此产生的所有物自动回复解除权人的后果是中国法上不承认物权行为独立性、无因性理论所决定的，是对物权变动模式和合同解除效果之间关系的误解。[24]理由在于: 首先，合同解除效果上采溯及力说还是清算关系说，直接指向的是合同关系、合同效力存续与否的问题，而非物权变动问题。正如前文法制史层面的介绍所言，之所以如今更采清算关系说，根本上在于人们对合同关系( 债的关系) 的理解上有所突破——不再将合同简单理解为针对给付行为的合意，而是将合同关系( 债的关系) 理解为诚信原则基础上形成的包括前合同义务、合同给付义务、后合同义务等在内的广义义务群。[25]如此，基于债的同一性的考虑，将解除后的给付返还和债务不履行的损害赔偿都作为次契约上请求权范畴，纳入到同一合同关系中加以规范。[26]其次，在合同解除场合，要接受“物权变动从未发生，因此一经解除，所有权自动复原”的观点，必须坚持解除具有溯及效力才行，因为即使是在不承认物权行为独立性和无因性的国家，比如坚持合意原则和有因原则的意大利和法国，物权变动自合同成立生效之时就已经发生，只有在承认合同解除具有溯及力( 溯及地消灭合同关系以及溯及地消灭合同的原因) 的前提下，才能拟制地认为物权变动没有发生过。因此，主张解除具有溯及力的直接效果和解除后所有权自动复原，物权变动“没有发生”，实乃循环论证也! 再次，法国法上采合意原则，物权变动不以登记、交付为要件，解除后的返还自然也不需要登记、交付，但在该国体系下，即使采无溯及力的清算关系说，所有权的返还依然无须登记、交付。而德国法上正好相反，在解除上不管采取哪种学说，都需要登记、交付才能实现所有权的回转。可见，解除后发生何种类型的物权变动依然受到该国物权变动原则的制约，与解除本身是否具有溯及力没有直接关系。用形象一点的话来说，采直接效果说就好比是某人向前走一步，再将伸出去的脚退回到原地，而折衷说则是向前走一步，再回过头来又走了另外一步，结果一样是回到原地，但视角不同，所有规则都发生变化了。至于每一步产生何种效果，跟走法没有直接的关系。或者说，这种步伐方向上的转变，并不是因为每一步本身能产生何种变动效果所决定的。在我国法上，既然物权变动必须以登记或者交付作为原则，而不是采意思主义的物权变动模式，那么，除非解除权人通过登记或交付重新取得物权，否则他无权直接主张所有物的返还请求权。最后，正如前面提到，德国法现有理论之所以不采直接效果说，与物权变动模式并无直接关系——无论采直接效果说还是清算关系说，都并非物权行为理论体系有所改变; 意大利法虽采合意原则和有因原则，但在解除效果上明文规定如第三人所有权取得登记先于解除之诉的登记，就可对抗解除权人主张所有权( 《意大利民法典》第 1458 条第二款) 。可见，真正对解除后是否可以主张所有权返还起决定性作用的依然是解除权人利益和交易安全之间的价值平衡问题，根本无涉物权变动理论本身。
( 4) 反对清算关系说或折衷说的理由不成立
主张直接效果说的学者认为折衷说在我国法上并无依据，因此不能盲目继受，其核心理由在于: ①从立法背景上看，《合同法》第 97 条最初由崔建远先生和王轶博士、杨明刚博士按照直接效果说设计而成，并未受《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等影响; ②从体例结构上看，我国《合同法》将解除放入第六章“合同的权利义务终止”，同时在第 91 条中明确将解除列为合同权利义务终止的类型之一，可见立法者采纳解除直接消灭合同关系的观点; ③《合同法》第 98 条规定的结算和清理条款效力不受合同权利义务终止的影响，类似于《合同法》第 57 条“合同无效、可撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，是将该类条款作为独立的合同看待，并将其作为合同关系消灭的例外规定，不足以推翻直接效果说; ④以折衷说解读《合同法》第 97 条，“恢复原状”将包含特定物返还、金钱返还、行为给付返还、返还不能的风险承担等多种形态，而“其他救济措施”将缺乏规范内容。
从某种意义上说，以上几点的确构成中国法上采清算关系说的理论障碍，但也并不绝对: ①从法律解释方法论上看，立法条文具体起草者的意图与最终立法者的意思并不相同，法律解释上具有意义的是后者而不是前者。另外，《合同法》第 97 条并未采取直接效果说的表述方式，明确合同因解除而溯及消灭，而是采取“恢复原状”的弹性表述方式，在当时的立法背景下，不能说完全不受《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等的影响。再者，《合同法》实施以来，社会事实、价值体系、理论构想、实务积累等等皆有变化，甚至德国债法改革摈弃直接效果说采清算关系说重构合同解除制度等事实，皆使人们对合同解除制度的功能和运行结构都有更清晰的认识，如此背景下，立法者之意思也应依社会变迁情事等而斟酌，才能使法律解释符合动态运作的规范体系。对此，最典型的例子恰恰也是德国法。德国法上解除制度的体系重整和功能转变，实际上在旧有法律制度下就已经通过法律解释的方法得到实现，并在司法实践中得以运用，并不能归功于债法改革带来的立法上的变动。[27]这间接地说明了即使条文设计本身依托于传统溯及力理论，我们也可以通过法律解释的方式摆脱这种束缚，从而“与时俱进”。②将解除视为合同权利义务终止的类型实属错误，比较法上也从未有将解除作为债或合同消灭根据的立法例。解释上可以进行限缩理解，即考虑到解除导致合同主给付权利义务的终止或消灭的事实，将其也视为合同权利义务终止的一种情形，但从长远来看，实有立法修改之必要。③《合同法》第98 条本身的确类似《合同法》第 57 条的规定，不应作为论证合同解除无溯及效力的直接证据。实际上，直接效果说真正的“阿咯琉斯之踵”在于更广范畴的合同解除效果意思自治问题，因为如果根据直接效果说，合同解除就意味着合同溯及地失去效力，不复存在的话，那么实际上根本就不可能存在所谓的意思自治问题。一旦承认当事人可以自行约定解除后果( 包括返还效果) ，就说明解除并不导致合同关系的消灭，否则此类条款均应属于模糊不清、自相矛盾的约定而被认定无效，从而继续适用解除效果的法律规定。④依清算关系说，解除后的返还义务与原给付义务保持合同关系上的同一性，属于合同义务中的次给付义务，因此原则上解除后的返还义务同样可受债法、合同法大量规则的调整。比如，在一个关于某特定鸡的买卖合同中，一旦解除合同，受领鸡的给付的一方在返还鸡时同样存在债的不履行、不完全履行和迟延履行等履行障碍问题，对此照样可以适用债法和合同法相关规则加以调整。而至于《合同法》第 97 条中提到的“其他救济方式”，也并未完全没有意义，比如在前述“新宇公司案”一审认定的因情势变更解除合同场合，显然不存在损害赔偿的问题，但如果解除权人和被解除权人就解除带来的损失( 因履行合同产生的花费等) 进行分担或由前者给后者相应补偿，显然也不属于返还范畴，但这更有助于平衡当事人双方之利益，归入“其他救济方式”似无不妥。
2． 依《合同法》第 97 条的“恢复原状”建构具体的返还规则
依笔者见解，《合同法》第 97 条的“恢复原状”乃独立的请求权基础，旨在使已经履行的给付发生一种恢复原状的清算了结关系，在性质上属于具有债权效力的请求权。
依“恢复原状”的规范意旨，以诚信原则为基础，笔者认为可以建构如下具体的返还规则:
( 1) 由他方所受领的给付物，原则上应该实物返还，除非实物返还事实上或者法律上不可能或极其困难。在后者情况下，应当折价返还。( 2) 对金钱给付，应同时返还自受领之日起的利息。( 3) 由受领的给付物产生的孳息和使用给付受领物产生的收益同样应该返还。( 4) 劳务或其他给付行为不能实物返还的，应该折价返还。折价返还的具体数额，有依给付时的市场价值或相当合理价格确定的客观说和依当事人意思确立的主观说两种观点。笔者认为，原则上应该以主观说来确定更符合当事人的利益，但当事人没有约定的，可授权法官依合理价格折价补偿。[28]( 5) 当事人双方因解除产生的对待返还义务，可准用同时履行抗辩权的规定。( 6) 返还义务人不履行、不完全履行和迟延履行返还义务，都准用债的履行或合同义务履行相关规则，尤其是违约责任相关规则予以救济。( 7) 就返还物产生必要的费用，可以于他方接受返还时所得到的利益为限，请求返还。( 8) 当事人可以就解除后的返还效果作出不同约定，包括排除或部分排除返还义务等，但不得违反诚信原则。同时，免除或部分免除返还义务的约定准用合同免责条款效力规则( 《合同法》第 53 条) 。( 9) 返还原则上不得损害第三人已经取得的权利。
三、《合同法》第 97 条之“赔偿损失”
( 一) 桂冠电力案之分析检讨
关于《合同法》第 97 条之“赔偿损失”究所指为何，判例学说上亦有争论。前述桂冠电力案中，一审法院认为“合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施; 合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任”。依笔者看来，( 违约) 解除合同的确应该与违约责任区别开来，前者的根本目的在于当违约造成履行障碍时使守约方从原合同给付义务中解放出来，而违约责任关注的是如何填补违约造成的损害问题。不过，讨论解除后的法律后果则是另一个层面的问题。根据《合同法》第 97 条的规定，合同解除的法律后果包括当事人可以主张损害赔偿，前述一审法院判决中同样认为解除后的法律后果包括了“……和损害赔偿的民事责任”，如此综合考虑，仔细推敲一审法院的意思，似将《合同法》第 97 条之“赔偿损失”作为一种基于解除产生的独立的民事责任承担方式，而与《合同法》第107 条的违约责任区别开来。但《合同法》第 97 条因合同解除的“赔偿损失”与该法第 107 条的“赔偿损失”究竟存在何种区别，一审法院并未加以阐释。最终法院又支持了桂冠公司主张的重置办公综合楼的损失 13123． 3 万元。此损害赔偿及数额的确定，究竟基于何种理由，与主张违约责任的“赔偿损失”存在何种区别，实未可知。二审中，最高人民法院判决认为，“鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑本案的实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失 1000 万元。”如此判决，实有疑问。将违约的泳臣公司因合同不履行的“损失”由守约方加以部分承担，似无任何合同法依据。最终 1000 万元损害赔偿数额的确定究竟是如何“综合考虑本案的实际情况”，更是不得而知。
我国《民法通则》第 115 条规定: “合同的变更或者解除，不影响当事人要求损害赔偿的权利。”而《合同法》第 97 条则表述为: “合同解除后……当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”国内理论和实务多认为解除和损害赔偿可以并存。但解除后的“赔偿损失”究竟是否为独立的请求权，其与违约责任的关系如何，理论上有不同理解，对此同样有必要进一步深入探讨。
( 二) 关于《合同法》第 97 条“赔偿损失”的不同观点
关于《合同法》第 97 条“赔偿损失”的性质，主要有以下几种观点:
1. 信赖利益损害赔偿
个别学者主张解除后损害赔偿的范围以信赖利益赔偿为限。[29]此说认为，合同解除的目的在于使双方当事人的权利义务回复到合同订立之初的状态，这就意味着双方未订立、也未履行合同而支出的费用，以及为履行合同而支出的费用均不应产生，同时也意味着守约人有与他人订立合同的机会，甚至守约方为返还所支出的必要费用，也是在合同初始状态下不可能发生的费用，都可要求赔偿。但不能主张履行利益的损害赔偿，盖一方面合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任; 另一方面，在对方违约时，解除权人可以选择继续履行，但其选择解除合同就表明不再主张履行利益。[30]
2． 履行利益损害赔偿
该说认为解除后的损害赔偿是指履行利益的损害赔偿，盖由违约行为导致的履行利益的损害赔偿请求权并不因为合同解除而消灭。不履行的损害赔偿与原合同关系保持了“同一性”。[31]值得注意的是，主张直接效果说的崔建远先生同样认为在违约解除场合，解除权人可以主张履行利益的损害赔偿。[32]
3． 履行利益损害赔偿为原则，信赖利益赔偿为例外
以韩世远先生为代表，认为解除权人通过“恢复原状请求权”回复自己已给付的物之外，对于并不能由此而获涵盖的因债务不履行所生损害，还须允许请求赔偿。“合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益( 包括合同履行后可以获得的利益) 为主，也可以包括其他损害的赔偿( 信赖利益、固有利益) ”。即在当事人难以证明自己遭受履行利益损害时，可以选择请求信赖利益损害赔偿，也可同时请求固有利益的损害赔偿。[33]
4． 根据解除类型区别对待说
以崔建远为代表，认为解除后的赔偿损失应区分不同情况对待: ( 1) 协议解除可以与赔偿损失并存，范围包括对方订立合同所支出的必要费用，因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用，合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用，合同解除需责任方返还给付物，却拒绝返还时，对方因此受的损失; ( 2) 合同因不可抗力致使不能实现目的而解除时，原则上不负赔偿责任，但一方迟延履行或不可抗力发生后因未采取补救措施扩大损害的情况为例外; ( 3) 因第三人原因造成履行不能而解除时，可以与赔偿损失并存; ( 4) 违约解除可以与赔偿损失并存，范围原则上包括了直接损失和间接损失; ( 5) 任意解除场合的损害赔偿宜为信赖利益的赔偿。[34]
( 三) 笔者见解
1．《合同法》第 97 条的“赔偿损失”非独立的请求权基础
合同解除包括合意或协议解除、约定解除和法定解除。法定解除又包含违约解除、不可抗力解除、情势变更解除、任意解除权等情况。不过，笔者认为，除任意解除情况下的损害赔偿外，《合同法》第 97条的“赔偿损失”仅指因违约产生的损害赔偿( 不仅仅限于违约解除场合，合意或协议解除、约定解除时也存在违约以及由此导致的损害赔偿的可能) ，它与《合同法》第 107 条关于违约责任的“赔偿损失”系同一内容，指违约之履行利益赔偿，而非信赖利益赔偿。主要理由在于:
( 1) 损害赔偿属民事责任范畴，原则上要求损害后果可归责于赔偿义务人。在解除事由不可归责于债务人的场合，比如因不可抗力或情势变更解除合同，不生损害赔偿的问题。至于一方迟延履行随后产生不可抗力或情势变更事由，或者不可抗力或情势变更发生后因未采取补救措施扩大损害的情况，实际上与合同解除并不存在直接联系，非因解除产生的损害赔偿。( 2) 合同履行利益是指法律行为有效成立，因债务人不履行所受的损害，信赖利益是指法律行为无效或被撤销时，当事人一方因信其为有效成立所受的损害。[35]根据前文论述，合同解除并不溯及消灭合同关系，法律行为效力上更不因合同解除而受影响，因此，主张履行利益而非信赖利益有法理依据。( 3) 从解除权的功能看，因违约事由要求解除时，权利人行使解除权的目的在于使解除权人从对方违约的合同关系中不受损害地解放出来，同时可以弥补其仅仅主张损害赔偿带来的种种风险。比如，在被解除权人将陷入破产境地时，解除权人可以通过合同解除，返还给付来更好地维护自身利益。因此，对债权人来说，通过解除后的请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付财产，并再次投入市场以寻求新的交易对象; 通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果( 包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付) ，即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时，还主张履行利益的赔偿完全合法合理。[36]若主张必须实际履行才能取得履行利益的话，而将“恢复原状”理解为损害赔偿上也回复到合同订立之初状态，既违背了解除制度的规范意旨，同时也不利于平衡双方利益。( 4) 从法律依据看，《民法通则》第 115 条采解除“不影响当事人要求损害赔偿的权利”的立法模式，比较法层面也多采此种表述，应理解为违约所生的损害赔偿不受合同解除的影响，而不是指合同解除产生一个新的损害赔偿请求权基础，《合同法》第 97 条既可作同等解释，没有必要独辟蹊径。( 5) 因解除后返还不能等原因产生的损害赔偿并非合同解除的直接后果。理由有三: 一是解除后实物返还不能情况下的折价返还性质上属于解除后返还义务而非损害赔偿的内容，盖基于解除制度保护逆向的合同牵连关系的功能，无论解除权人还是被解除合同的一方都有折价返还的义务，而损害赔偿往往只存在于违约的一方。二是如果将返还后的折价补偿视为损害赔偿，实际上该损害赔偿的目的也是回复到合同订立之初状态，在性质上属于信赖利益赔偿的范畴，一旦当事人同时主张违约损害赔偿，将导致损害赔偿计算上的混乱，不利于平衡合同双方利益。比如，甲将房屋出卖并交付给乙，同时约定如乙到期不付款，甲可解除合同，并要求乙支付违约金 10 万元。如果最终的确因此解除合同，乙除因赔偿违约后的履行利益损失外，同时有义务( 折价) 返还在房屋交付到合同解除期间使用该房屋的收益。但如将此折价返还的内容视为损害赔偿范畴，则违约金 10 万元作为解除后损害赔偿额的预定，应包括这部分损失，当事人不能再独立主张该使用收益，而如将其视为返还内容，则显然在要求( 折价) 返还此收益的同时，可再主张 10 万元的损害赔偿。三是在解除后因当事人不履行返还义务或次给付义务所生的新的损害赔偿，应直接归属于《合同法》第 107 条的违约责任范畴，与合同解除并无直接联系，解释上不应包含在《合同法》第 97 条合同解除下的损害赔偿之中。( 6) 解除后因物的返还产生的费用同样属于合同解除后返还义务，而非损害赔偿的范畴;[37]( 7) 《合同法》第 410 条规定的委托合同中任意解除权行使时对对方当事人的损害赔偿，性质上并非违约损害赔偿，实属委托人随时“撤回”合同或受托人“终止”合同时对对方由此可能产生的信赖利益损害的赔偿。此任意解除权性质上和一般的合同解除存在根本区别，德、法民法上通过终止而非解除制度来规范，我国学理上对此也颇有争议，将来在法律修改上有对此完善的必要。[38]
2．“赔偿损失”之具体内容
依笔者观点，解除后的损害赔偿原则上系违约导致的履行利益损害赔偿。如此，在损害赔偿的具体规则上，适用《合同法》第七章“违约责任”的相关内容。依据《合同法》第 113 条的规定，履行利益赔偿包括可得利益( 积极损害) 和所受损失( 消极损害) 两部分，并通过可预见性规则加以限缩。
可得利益是指债权人在合同正常履行情况下预期可得的财产价值净增长，原则上可通过双方对待给付的市场价值差额扣除守约方履行合同应承担的花费计算。当然，并不排除守约方可以通过举证证明对方的给付行为对其具有更高的价值( 比如可以以比市场价更高的价额转卖给第三人) 而要求赔偿;所受损失是指违约导致的其既存财产的减少，比如由于给付物存在瑕疵导致债权人的财产损失或对第三人承担赔偿义务，或由于违约行为带来的花费( 如鉴定费、检验费、修理费等) 。不过，所受损失不应该包括为履行所应该承担的费用，比如准备性工作的花费等，否则将使当事人取得比合同正确履行更多的利益，有违损害赔偿的填补功能。[39]比如，在桂冠电力案中，法院在赔偿桂冠公司重置办公综合楼的损失时，应该扣除后者如履行该合同可能承担的必要费用。同时不能忽略的是，基于《合同法》第 119 条，解除权人也应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不能主张扩大部分的损失。
关于损害的评估时间，理论和实践存在争议。依笔者看来，可得利益应以解除之诉或者解除通知发出之日为标准，盖此时解除权人放弃了要求继续履行的权利，而违约方也失去了获取守约方履行利益的权利。所受损失的评估则应以每种损害具体产生之时为标准。
至于解除后可否主张违约精神损害赔偿，学理上存有争议，实务中多倾向于否定说。依笔者观点，违约精神损害赔偿不同于侵权精神损害赔偿。违约精神损害赔偿的法理基础在于违反了旨在保护和满足非财产性利益的合同义务。此类合同义务可以通过分析合同内容、目的以及根据诚信原则的客观解释而推导出来。因此，可依据合同法规则主张损害赔偿。但此非本文研究重要，故不赘述。[40]
3． 信赖利益赔偿的请求权基础
解除权人不能既主张信赖利益赔偿，同时主张履行利益赔偿，否则将导致过度惩罚违约方，使解除权人不当取得比合同正常履行更多的利益。此点符合现代民法强调救济、衡平而非惩罚的理念，自不待言。[41]然有争议的是，如果解除权人无法证明履行利益或不存在履行利益的时候，可否单独主张为订约产生的费用等信赖利益的损害赔偿。比如，甲以 80 万元出卖并交付市场价 100 万元的物品给乙，即所谓的“亏本生意”，而乙因自身过错并不付款，甲一旦解除合同，自可返还该物，并不存在履行利益损失问题，然此时甲单独主张为出卖该物承担的缔约花费、税费或准备费用等损失，是否可行?
笔者认为，《合同法》第 97 条的损害赔偿请求权原则上是指违约后的履行利益赔偿，《合同法》第410 条关于任意解除时的损害赔偿实属特例，以如前述。关于信赖利益的损害赔偿，自然不能对《合同法》第 410 条进行扩张或者类推解释。但值得注意的是，《合同法》第 42 条关于缔约过失的损害赔偿有所规定。即如果当事人在订立合同过程中存在恶意磋商等违背诚信的行为，应当承担损害赔偿责任。从理论上讲，此处的损害赔偿是指信赖利益的损害赔偿。依据该条，解除后如解除权人能主张违约方存在违背诚信的行为，似可依据《合同法》第 42 条而非《合同法》第 97 条主张信赖利益的损害赔偿。[42]
4． 合同解除与违约金责任
关于解除后违约金条款的效力问题，依桂冠电力案判决理由，违约金责任属于违约责任范畴，而违约责任以合同关系存在为前提，既然合同解除消灭合同关系，则违约金责任也随着合同解除而不复存在。根据笔者主张，合同解除并不溯及消灭合同关系，而是将实现给付义务的合同关系转换为返还双方给付和计算相应损失的清算关系，显然解除并不导致违约金责任的消灭。实际上，即使是支持直接效果说的崔建远先生，也认为即使合同解除有溯及力，可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。[43]韩世远先生则认为违约金条款可以归入《合同法》第 98 条“结算和清理条款”的范畴。如此，则违约金条款更有存续之理由。[44]在实践中，除桂冠电力案外，大多承认违约金责任和合同解除的并存，[45]最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 法发［2009］40 号) 第8 条更明文规定: “合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第 98条的规定进行处理。”最近的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2012］7 号) 第26 条同样持此观点。唯有公报指导案例“桂冠电力案”判决独辟蹊径，作不同解释，实值商榷。
值得讨论的是，合同解除时，当事人可否在主张违约金条款的同时，继续主张《合同法》第 97 条的损害赔偿。对此，理论上应作否定解释。盖《合同法》第 114 条规定的违约金属于赔偿性违约金，是对违约导致的损害赔偿额的预定。[46]在一般情况下，违约金中当事人双方所预定的损害赔偿足以涵盖解除下的损害赔偿，基于对意思自治的尊重，应优先适用违约金条款。唯需注意的是，“如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，比如一个指向给付本身的损害，另一个指向迟延损害或固有利益的损害，这是二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。”[47]依此观点，桂冠电力案中约定的迟延履行违约金和抵押土地违约金，与桂冠电力公司主张的重置办公楼损失在内容上有不同指向。该公司自可在依据《合同法》第 114 条主张前述违约金的同时根据《合同法》第 97 条、第 107 条和第 113条的规定，主张重置办公楼的损失。
四、结 论
最高人民法院公报“桂冠电力案”在合同解除的法律后果上采直接效果说，并以此主张解除后果( 不当得利返还和损害赔偿) 与违约责任不能并存，如此解读《合同法》第 97 条的规范意旨，实有商榷之必要。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2012］7 号) 第 26 条实有“拨乱反正”的效果。依笔者观点，更进一步认为:
1． 合同解除效果上应采清算关系说。合同解除并不溯及消灭合同关系，而是将合同给付义务的履行关系转换为解除后返还和赔偿的清算关系。
2．《合同法》第 97 条的“恢复原状”属于返还上独立的请求权基础，具有债权效力。依据该条的“恢复原状”主张不当得利返还或所有权返还均无法律依据。
3．《合同法》第 97 条的“赔偿损失”并非基于解除产生独立的损害赔偿请求权。在违约导致解除合同时，当事人可依据《合同法》第 107 条主张履行利益的损害赔偿。委托合同任意解除时，当事人可依据《合同法》第 410 条主张信赖利益的损害赔偿。一般情况下，就信赖利益的损害赔偿，当事人只能依《合同法》第 42 条的缔约过失责任规范来主张权利。
4． 解除后实物返还不能时的折价返还，以及因返还产生的费用均属返还义务而非损害赔偿义务的内容。
5． 合同解除与违约责任可以并存。违约金请求权原则上不受合同解除的影响。合同解除时，如当事人就违约责任存在违约金责任，则原则上不能再依据《合同法》第 97 条主张损害赔偿。但如违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，则可以并存。
注释:
[1]笔者于 2012 年 7 月 8 日通过中国期刊全文数据库( CNKI) 查询 1999 年至今关于合同解除的论文数，键入全文“合同解除”并含“溯及力”，获得论文篇数为 1036 篇，其中仅仅优秀硕士学位论文就有 506 篇。
[2]陆青: 《意大利法中违约解除效果的实证考察》，载《法学》2010 年第 5 期。其中提到，比较中意两国解除后果研究可以发现，在合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的返还、返还约定以及返还对第三人的影响等一系列实践中的重要问题上都有待学者进一步深入研究。
[3]“桂冠电力案”判决书内容见《最高人民法院公报》2010 年第 5 期。具体案情和评析将在本文第二部分展开。值得注意的是，《最高人民法院公报》案例中的［裁判摘要］性质颇值探讨。在“桂冠电力案”中，［裁判摘要］属于一审法院判决书中内容，而最高人民法院作为该案的二审终审法院并没有完全采纳这种观点。但另一方面，该案例和［裁判摘要］的选取都反映了最高人民法院的案例指导意图，［裁判摘要］似乎也反映最高人民法院的意旨。此类问题应该如何解决，实须在案例指导制度的完善过程中加以澄清。
[4]直接效果说和折衷说的具体区别，参见本文第二部分( 二) “理论”中的分析。
[5]关于此案，周江洪先生著有专文，结合该案的具体情形，以温和的方式加以批判，并通过限缩该案“射程范围”的方式，诠释该判决在解释《合同法》第 97 条上可能的指导意义——“不在于合同解除时不承担违约金责任，而在于合同解除的情形，如其中的损害赔偿责任足以弥补非违约方的损失，可不支持赔偿性违约金请求”。如此迂回解释该指导案例的存在意义，体现了学者对司法实务判决的极大尊重，从研究方式的角度看，甚具价值。然如此解释是否符合前述［裁判摘要］的本意，实有商榷的余地。正如周先生所言，对于该案所涉及的合同解除效果与违约责任之关系，理论上似有进一步阐释和讨论的空间。参见周江洪: 《合同解除与违约金责任之辨——“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”》，载《华东政法大学学报》2011 年第 3 期。
[6]违约解除有溯及力，在给付物为动产的情况下，就使给付物的所有权重归于给付人，给付人可基于所有权请求返还。在该给付物已经办理了过户登记手续场合，因受领人对受领标的物的所有权由得而失，故应当负有注销所有权登记的义务，给付人享有请求所有权登记的权利。由于所有权的效力优先于普通债权的效力，在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人最容易得到给付物的返还。参见崔建远: 《解除权问题的疑问与释答( 下篇) 》，载《政治与法律》2005 年第 4 期; 崔建远: 《解除效果折衷说之评论》，载《法学研究》2012 年第 2 期。
[7]返还原物请求权规定在《物权法》第34 条: “无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”如采直接效果说，则《合同法》第97 条的“恢复原状”下的物的返还请求权与《物权法》的返还原物请求权是否同一请求权，实值探讨。以意大利法为例，请求权基础不同，诉讼请求自然不同。合同解除之诉和解除后的非债给付之诉( 广义不当得利之诉范畴) 属于两个独立的诉讼，如果当事人没有提起非债给付之诉，在合同解除之诉中，法官不能主动对解除后的返还内容作出判决。此属诉讼法层面的问题，不在此处专门讨论。
[8]我国法律关于不当得利的规定只有两个条文，《民法通则》第 92 条规定: “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第 131 条规定: “返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”
[9]韩世远: 《合同法总论》，法律出版社 2004 年版，第 617—618 页。
[10]前引[6]崔建远: 《解除权问题的疑问与释答( 下篇) 》。
[11]最近崔建远先生就此问题继续展开论战，重申其直接效果说的立场，参见前引⑥崔建远: 《解除效果折衷说之评论》。
[12] 该案基本案情为: 桂冠电力和泳臣房产曾于 2003 年签订《定向开发协议》，委托泳臣公司为其建设办公综合楼和商品住宅小区。随后于 2005 年又签订《补充协议》，在交付方面约定了泳臣公司无法按期交付时桂冠公司有解除协议的权利; 在违约责任方面，约定了桂冠公司逾期付款和泳臣公司逾期完成工作、违反抵押约定或无法按时取得产权证书的违约金。随后，桂冠公司起诉称泳臣公司存在工期延误、质量不合格以及违反抵押禁止义务等多处严重违约行为，请求法院解除相关合同，同时要求泳臣公司返还桂冠公司已付投资款及利息，以及支付工期逾期违约金、办公楼抵押违约金，同时赔偿桂冠公司办公楼项目损失。
[13] 实践中也有案例将利息作为金钱给付的信赖利益损失，如常州市武进明星干燥设备有限公司与沁阳联盛电力有限公司买卖合同纠纷上诉案［( 2011) 沁民商初字第 130 号］。
[14]《最高人民法院公报》2006 年第 6 期。其主要案情为: 1998 年，新宇公司与冯玉梅签订了一份商铺买卖合同，约定前者向后者出售某广场商铺，并于交付后三个月内双方共同办理过户手续。随后，上述合同进行了登记，冯玉梅按约支付了全部价款。新宇公司将商铺交付冯玉梅使用，但一直未办理产权过户手续。3 年后，新宇公司拟对广场进行调整，陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同，并开始在时代广场内施工。2003 年，新宇公司致函被告冯玉梅，通知其解除双方签订的商铺买卖合同，随后拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。冯玉梅不同意解除合同，导致新宇公司不能继续施工，为此提起诉讼。
[15]《最高人民法院公报》2011 年第 8 期。其主要案情为: 2007 年，俞财新向华辰房产认购某店面，魏传瑞提供担保。俞财新在签订本认购书后 10 日内支付给华辰公司订金 6360 万元，华辰公司应当在收到俞财新订金后 30 日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订该合同后的 10 日内在房地产部门登记。如华辰公司不能按期领取《商品房预售许可证》，俞财新即放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第 31 日起两个月内将订金全部返还; 逾期返还，其利息按月利率 10% 计。并且约定逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可“以房抵欠款”的方式实现债权或要求华辰公司以现金返还。随后，俞财新向华辰公司支付订金 5860 万元。后俞财新以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由，要求解除合同。
[16]崔建远先生及本文讨论的最高人民法院( 2009) 民一终字第 23 号案均采直接效果说，但二者也有差异。比如崔先生认为，解除后的返还原则上不适用不当得利制度，“恢复原状”仅指所有物的返还，而( 2009) 民一终字第 23 号案则认为解除后的返还属于不当得利返还。
[17]陆青: 《合同解除溯及力之争有待休矣》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010 年第 3 期。
[18]陆青: 《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法为背景的考察》，法律出版社 2011 年版，第 59—86 页。
[19]卢谌、杜景林: 《论合同解除的学理及现代规制》，载《法学》2006 年第 4 期; 前引[9]，第 594—595 页。
[20]《担保法司法解释》第 10 条规定: “主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”应承担的民事责任是否包含返还义务产生的民事责任，还是仅指解除后的损害赔偿，存在疑问。笔者认为两者应该都包含在内。
[21]实际上，“结算和清理条款”的具体认定恰恰有赖于解除效果能够意思自治问题的解决。因为如果当事人不能约定解除效果，《合同法》第 98 条完全可以限缩解释为仅仅针对争议解决和损害赔偿结算等内容，而不涉及解除后返还效果的约定。前引[18]，第 123 页。
[22] 王泽鉴: 《不当得利》，北京大学出版社 2009 年版，第 175 页。
[23]前引[18]，第 64—66 页。关于意大利合同解除效果的分析，参见前引②陆青文。
[24]前引[6]崔建远: 《解除权问题的疑问与释答( 下篇) 》。该文认为: “在不奉行物权行为无因性原则的背景下，只要采取直接效果说，物权立即复归说在逻辑上就十分通畅。反之，在采纳物权行为无因性的立法例上，即使认为合同解除发生溯及消灭的效果，给付物所有权也难以自动复归，需要借助于不当得利返还使给付人重新取得该所有权，至少在许多场合下是如此。”另参见宋旭明、邓丽芬:《论合同解除后恢复原状请求权的性质——以物权变动模式的选择为基础的考察》，载《河北法学》2006 年第 10 期。该文认为，合同解除后恢复原状请求权的性质应当结合物权变动模式的选择以及合同解除的标的详加分析。在意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，该请求权为物权性质的所有物返还请求权; 在物权形式主义的物权变动模式下，则视合同解除的标的而定: 若解除的是物权合同，该请求权仍为物权性质的所有物请求权，若解除的是债权合同，该请求权则为债权性质的不当得利返还请求权。
[25]王泽鉴: 《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》( 五) ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 74—114 页。
[26]次契约上请求权是指在主给付义务履行过程中因债务人违反主给付义务，或因解除契约而发生替代主合同履行请求权，或与之并存的请求权，除文中所述的合同债务不履行的损害赔偿请求权、解除而发生的恢复原状请求权之外，还包括买卖、租赁及承揽等契约上瑕疵担保请求权。参见王泽鉴: 《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社 2009 年版，第 69 页。
[27]关于德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见前引[18]，第 67—73 页; 齐晓琨: 《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社 2006 年版，第 180—216 页。
[28]例如: 甲应邀为乙授课一天，然甲违约，仅授半天后离开，依据客观说，半天的课显然存在一定的合理价格，在合同解除时应予以返
还，然考虑乙的合同利益，可能半天的课对其没有任何利益，因此，在返还价额上应该对此主要因素予以考虑。
[29]高萍: 《合同解除后的损害赔偿问题浅析》，载《法学杂志》2006 年第 1 期; 李永军: 《合同法案例教程》，知识产权出版社 2001 年版，第 115 页。值得注意的是，《合同法( 建议草案) 》第 104 条第二款也采类似观点。
[30]实务中主张信赖利益损害赔偿的案例也有，如前面提到的“常州市武进明星干燥设备有限公司与沁阳联盛电力有限公司买卖合同纠纷上诉案”［( 2011) 沁民商初字第 130 号］。关于任意解除场合的损害赔偿，《最高人民法院公报》案例“上海盘起贸易有限公司与盘起工业( 大连) 有限公司委托合同纠纷案”中，最高人民法院和辽宁省高级人民法院都认为，解除后的赔偿责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任，根据系争案件法律关系的性质和实际情况，不宜对赔偿损失作扩大解释。责任范围仅限于对对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。
[31]林镥海: 《一方违约守约方行使合同解除权后，可得利益赔偿问题研究》，载《法治研究》2009 年第 3 期。我国台湾地区《民法典》第260 条类似《民法通则》第 115 条的规定，主张解除权的行使不妨碍损害赔偿之请求。王泽鉴先生认为: “此项规定并非积极的认有新赔偿请求权之发生，系规定因其他原因已发生的赔偿请求权，不因解除权的行使而受妨碍，乃专指因债务不履行的损害赔偿而言，不包括因契约消灭所生的损害。在契约前已发生之违约罚性质的违约金请求权，亦不因解除契约而失其存在。”参见前引[26]王泽鉴书，第 81 页。持这种观点的还包括史尚宽先生，参见史尚宽: 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 562 页。
[32]前引[6]崔建远: 《解除效果折衷说之评论》。
[33]前引[9]，第 629—630 页。
[34]崔建远主编: 《合同法》，法律出版社 2007 年版，第 254—256 页。主张根据解除原因而确定不同的损害赔偿范围的，参见曾凡昌:《解除原因视角下的合同解除损害赔偿范围研究》，载《西南政法大学学报》2011 年第 2 期。
[35]王泽鉴: 《第一一三条规范功能之再检讨》，载《民法学说与判例研究》( 四) ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 60 页。
[36]A． Belfiore，Voce Risoluzione del contratto per inadempimento，in Enc． Dir． ，vol． XL，Milano，s． d． ，1989，p． 1325 ss．
[37]参见本文第二部分第 2 点具体返还规则建构的第( 7) 点。
[38]前引[9]，第 598 页。
[39]Bianca，Diritto Civile，5 La responsabilià，Milano，1994，p． 298． 有一例供参考: 甲支付10000 元向乙购买某物，同时承担1000 元的税收费用，由于乙的违约，最终甲又以 12000 元和 1200 元的税收费用从第三人丙处购买替代物。其可得主张的损害赔偿应该是购买替代物的花费( 13200 元) 扣除其如果完全履行该被解除的合同应承担的费用( 11000 元) 。
[40]陆青: 《违约精神损害赔偿问题研究》，载《清华法学》2011 年第 5 期。
[41]关于违约解除“惩罚说”的没落，参见前引[18]，第 24 页。
[42]关于合同有效场合的缔约上过失，以及缔约过失责任与违约责任的区别问题，参见前引[9]，第 144—150 页。意大利法上，权威学者主张解除权人可以依据《意大利民法典》第 1375 条诚信原则的规定，要求违约方承担信赖利益的损害赔偿。而《意大利民法典》第1453 条所指的解除后的损害赔偿，是指履行利益的损害赔偿。参见 A． Luminoso，Risoluzione per inadempimento，I，l，in Comm． Scialoja Branca Galgano，Bologna—Roma，1990，p． 23 s．
[43]前引[6]崔建远: 《解除权问题的疑问与释答( 下篇) 》。
[44]前引[9]，第 788 页。也有学者认为不能以该条寻求合同解除与违约金责任并存之依据，如姜强: 《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》，载《人民法院报》2008 年 6 月 19 日。
[45]相关案例整理，参见前引⑤周江洪文。最近的案例有“邓虎诉孔春能房屋买卖合同纠纷案”( 浙甬民二终字第 514 号) ，参见《人民法院案例选》2011 年第 2 辑。
[46]我国法上将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金两类。一般认为，《合同法》第 114 条规定的违约金属于赔偿性违约金，但不排除当事人在不违反法律强制性规定的情况下，明文约定惩罚性违约金。韩世远: 《违约金的理论问题( 上) ——以合同法第 114 条为中心的解释论》，载《法学研究》2003 年第 4 期。
[47]前引[9]，第 783 页。其中同时提到: “这时，违约金尽管与损害赔偿并用，仍然是作为损害赔偿额预定的赔偿性违约金，而不应机械地认为它是惩罚性违约金。”
出处:北方法学 2012年第6期
