摘要：《消费者权益保护法》第49条规定惩罚性赔偿责任制度是成功的,但其适用范围仅限制于商品欺诈和服务欺诈的违约责任,不包括侵权责任,同时确定最高限额为价金的一倍,都存在缺陷。《侵权责任法》和《食品安全法》规定了恶意产品损害责任的惩罚性赔偿责任制度,也存在部分问题。修订《消法》,应当借鉴美国惩罚性赔偿责任和我国台湾地区《消费者保护法》规定惩罚性赔偿金的经验,结合我国实际情况,建立保护消费者权益的惩罚性赔偿责任制度。

关键词：惩罚性赔偿；补偿性赔偿；侵权责任；违约责任

《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定了产品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿金制度，这在我国法律制度中是第一次，是一个重大进步。但经过十几年的司法实践检验，证明这个规定还存在较大的缺陷，需要进一步改进和完善。在修订《消法》中，究竟应当怎样对惩罚性赔偿金制度进行改进和完善，则仁者见仁，智者见智。就此问题，我提出以下意见，供修订法律时参考。

一、《消法》规定产品欺诈与服务欺诈惩罚性赔偿金在我国立法上的重大进步

《消法》规定惩罚性赔偿金的条文是第49条，其内容是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是新中国法律第一次规定惩罚性赔偿金制度，具有历史性的意义。

（一）对惩罚性赔偿金的不同立场

在大陆法系，无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，都是奉行单纯的补偿性民事法律责任制度，[1]其基本的功能是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿既不能小于损失数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济；也不能超过损失数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。因此，损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。[2]而惩罚性赔偿责任的性质实际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚，与私法的补偿性质不相容，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，必然混淆公法与私法的界限。因而惩罚性赔偿金是不可理解、不可取的。[3]这几乎是大陆法系的一贯看法。

在英美法系，尽管英国和美国产生惩罚性赔偿的时间和具体适用条件有所不同，但其基本理念与大陆法系的态度完全相反，法律认为惩罚性赔偿金是合理的、科学的，因而在法律上确认这种制度。《美国侵权法重述（第二次）》第908条第1款规定：“惩罚性赔偿为损害赔偿及名义上之赔偿以外之赔偿；系为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿，且亦为阻遏该人及其他人于未来从事类似之行为而作之赔偿。”[4]在英美法系看来，当被告对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。[5]惩罚性赔偿得因被告之恶性动机、鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。于评估惩罚性赔偿之金额，事实之审理者得适当考虑被告行为之性质、被告行为所致或者图致原告所受伤害之本质及程度、被告之财富。[6]用以表明法院或陪审团对被告恶意的、加重的或野蛮的侵权行为之否定评断。之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的，其依据就是，在这种情况下，按照被告的行为推算出来的被告的收益，远远超过了他应当付给原告的补偿费。判决给付原告以惩罚性赔偿金，应当依据制定法的规定，不能依据法官或者陪审团的一般意志来决定。[7]

我国古代也有惩罚性赔偿金制度。在汉代就有“加责入官”制，[8]所谓加责，就是在原来责任的基础上再加一倍的责任。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了“倍备”制，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。这种制度主要适用于盗窃赔赃。[9]在宋朝后期，发现“倍备”多有不合理之处，故“近来盗赃多不征倍，倍备之律，伏请不行”。[10]在明代，设有倍追钞贯制度，[11]这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿的性质。[12]在清末改律变法以后，民法采取大陆法系成文法模式，就没有再规定惩罚性赔偿金制度。

新中国成立以来，民法主要借鉴前苏联的民事立法和民法原理，改革开放之后更多地借鉴大陆法系民法特别是德国民法，也严格遵循损害赔偿的补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际的损失范围，“根据损失多少赔偿多少的原则来确定赔偿责任范围”，[13]以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。《民法通则》采纳这样的主张，无论是侵权行为的损害赔偿，还是违约行为的损害赔偿，都规定要以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”第117条至119条对财产损害赔偿和人身损害赔偿，也规定了赔偿的范围应当以实际损失为限。新通过的《侵权责任法》仍然坚持这个原则。

（二）《消法》规定了产品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿责任

在制定《消法》过程中，是否规定惩罚性赔偿金制度，一直争议不断，立法机关一直没有表示明确的态度，在立法草案中也没有明确规定惩罚性赔偿金。在全国人大法律委员会最后一次讨论《消法》草案的时候，有关负责人提出考虑规定惩罚性赔偿金制度，得到多数委员的赞同，遂在草案中提出了相应的条文，在提交全国人大常委会通过时，常委们反映强烈，都认为对商品欺诈与服务欺诈行为规定惩罚性赔偿金是完全必要的，并且最终使《消法》以高票获得通过，使我国的民事法律第一次出现了惩罚性赔偿责任制度。这就是《消法》的第49条规定。通过本条立法，我国民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿责任制度，是民事立法的一大突破，对于民法理论的发展和民事立法的进步，以及保护消费者的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，都具有重大、积极的影响。

对于《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任，应当明确以下几个问题：

1.《消法》规定的惩罚性赔偿金是违约的惩罚性赔偿责任

惩罚性赔偿责任既可以适用于侵权损害赔偿，也可以适用于违约损害赔偿。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任，是发生在消费领域中的违反合同义务的惩罚性赔偿，而不是在侵权行为领域中的惩罚性赔偿责任。因此，我国现行立法上的惩罚性赔偿责任只适用于违约损害赔偿，而不适用于侵权损害赔偿，其适用范围并不很宽。

2.《消法》规定的惩罚性赔偿责任适用于商品欺诈和服务欺诈行为

《消法》规定的惩罚性赔偿责任在违反合同中适用，但也不是所有的违约行为都适用，仅适用于产品欺诈和服务欺诈行为。欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方实施了欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是在客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。[14]

商品欺诈，是经营者在提供商品时有欺诈行为，经营者向消费者提供的不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者故意告知消费者以商品的虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为而接受上述商品，就是商品欺诈行为。[15]

服务欺诈，是经营者在向消费者提供服务时，以偷工减料，以假充真，欺骗糊弄，多收费，服务名不副实等手段，使消费者陷入错误而作出接受服务的意思表示的欺诈消费者的行为。由于这些行为都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。服务欺诈行为的主观要件是故意。在服务领域中，经营者对消费者故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出意思表示的，就可以认定为服务欺诈行为。[16]

在最高人民法院的司法解释中，规定了商品房买卖的惩罚性赔偿责任制度，即对开发商将商品房一房二卖，或者将卖给业主的商品房抵押的，可以请求开发商承担惩罚性赔偿金。[17]究其实质，这种惩罚性赔偿责任也是商品欺诈行为，没有超出《消法》第49条规定的范围。

3．违约损害赔偿的惩罚性赔偿责任无须具备损害事实要件

商品欺诈与服务欺诈行为都是合同欺诈行为，构成惩罚性赔偿金责任都不必具备损害事实的要件，只需有欺诈行为即可构成。同时，其惩罚性赔偿的参照标准是欺诈的商品或者欺诈的服务的价金，也不用实际损失数额作为赔偿的计算标准。

二、《消法》规定惩罚性赔偿金引起的巨大反响

《消法》实施之后，1995年3月25日，22岁的王海在北京隆福大厦购买了一副索尼耳机，然后依据《消法》第49条规定向商家索取双倍赔偿，随后王海开始在北京各商场购假索赔，50天左右的时间，获赔偿金将近8000元。1995年11月24日，中国消费者协会和《中国消费者报》联合主办有关“双倍赔偿”座谈会，王海初露庐山真面目，一夜成名。随后，关于双倍赔偿的惩罚性赔偿的强烈争论也就愈演愈烈。

（一）引起巨大反响的两起典型案例

随后发生了丘建东起诉的两起典型案件，两个法院作出不同的判决，将对惩罚性赔偿责任制度的争论推向了极致。

第一件典型案例：1996年12月31日21：01时，丘建东在北京西城区前门西大街西河沿甲1号王汉金电话亭打长途电话，通话1分钟，按照当时夜间通话半价收费的规定，应收话费1.15元，其中通话费0.55元，附加费0. 10元，服务费0.50元。该电话亭没有按照规定减半收费，而是按照全费收了1. 65元，多收了0.55元。1997年1月2日，丘建东向西城区人民法院起诉，请求责令被告按照《消费者权益保护法》第49条规定，予以双倍赔偿，计1. 10元。西城区人民法院审理认为，王汉金在向丘建东提供长途电话服务时违反规定多收电话费，属欺诈行为，依照《消法》第49条规定判决王汉金赔偿丘建东人民币1. 10元，北京市电话局三区局厂甸电话局对王汉金之赔偿承担连带责任。[18]

第二件典型案例：1997年1月1日，丘建东在北京市某机关招待所向福建省龙岩市打长途电话，招待所未执行当时邮电部关于节假日长途电话半价收费的规定，全价向丘建东收取电话费1. 70元，多收了0.55元。7月10日，丘建东向东城区人民法院起诉，要求被告按照多收的0.55元双倍予以赔偿，共 1.10元，赔偿来京应诉往返交通费，赔偿精神损害100元。东城区人民法院认为原告诉被告有欺诈性消费服务行为缺乏相应的证据，其要求双倍返还多收的电话费的请求不予支持，依照《民法通则》有关规定，判决被告返还丘建东电话费0.55元；赔偿交通费582元。[19]

对于多收电话费这种服务领域中的行为，究竟应不应当认定为服务欺诈行为，应不应当适用《消法》第49条的规定，确实有许多值得研究的问题。两个法院对同一种案件作出了截然不同的两种不同判决结果，其根本分歧在于如何理解和适用《消法》第49条规定的惩罚性赔偿金制度。西城区法院判决适用《消法》第49条规定，东城区法院判决适用《民法通则》，没有适用《消法》第49条。对于多收电话费的案件究竟应不应当适用该法第49条规定，必须弄清立法者的制定惩罚性赔偿金的立法价值选择。两个判决，东城法院判决的赔偿数额超过西城法院判决的500倍，但是，人们对西城法院判决普遍表示满意，对东城区法院的判决则不满意，争议的焦点，是对服务欺诈行为是否适用《消法》第49条给予双倍赔偿。

（二）争议惩罚性赔偿金的实质在于是否坚持损害赔偿的补偿性

惩罚性赔偿责任是与补偿性赔偿相对应的一种特殊的民事赔偿制度，它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿，以达到惩罚和遏制严重违约行为和侵权行为的目的。由于传统大陆法系在民事赔偿领域实行同质补偿原则，因此这一制度虽然对大陆法系产生了一定影响，但大多限于理论探讨，至今仍未被大陆法系国家所普遍接受。[20]

中国民法采取大陆法系传统，毫无异议。因此，在损害赔偿责任中奉行同质补偿原则，也就不存在任何问题。而《消法》第49条犹如在中国损害赔偿法的平静水面中投入了一枚石子，荡起的波浪之大，也就可想而知。对王海打假议论纷纷，丘建东起诉的两件案件得到不同的判决结果，也就可以理解了。可以说，对于惩罚性赔偿金制度的启用，理论上的争议和判决结果的对立，恰好反映的就是损害赔偿是否继续坚持补偿性原则，是否可以采纳惩罚性原则。

中国立法者并非不知道这样对立的传统，但它仍然在《消法》中规定这样的制度，其所注重的是当然是惩罚性赔偿金制度的三种特殊作用：第一，对经营者恶意欺诈消费者的任意的、轻率的、恶劣的行为予以金钱的惩罚；第二，用惩罚性赔偿金以阻遏其他经营者于未来从事类似欺诈行为；第三，鼓励人们与恶意欺诈消费者行为的经营者进行斗争，净化消费环境，保障消费者安全。在不规范的市场经济中，不守法的商人违背诚实信用原则，制造或者销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务，牟取非法利益，坑害消费者。我国的市场经济秩序不完善，给不法商人制造和销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务以可乘之机，使消费者的合法权益受到威胁。在这种情况下，发挥私法的惩罚性，甚至作为与违法行为做斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为，规范社会主义市场经济，切实保护消费者的合法权益。赞同规定惩罚性赔偿责任制度的学者主要看中的，就是惩罚性赔偿金的这个独特作用。[21]西城区法院判决赞同惩罚性赔偿制度，就是以《消法》的规定为基础的，看重的就是惩罚性赔偿金的这些作用。

但是，惩罚性赔偿金在其具有的惩罚性、阻遏性和鼓励性的功能之外，也不可避免地具有其副作用，这就是鼓励受害人过分追求超出损害赔偿范围之外的不当利益。这是因为，惩罚性赔偿所给予受害人的“补偿”，已经远远超过它的损失范围。这就意味着受害人在自己的损失已经得到全部补偿以后，还能够得到相当于原有损失的一倍的利益，受害人能够基于损害而使自己的财产利益实现“增值”，由于自己受到损害而使自己增加财富。正是由于惩罚性赔偿金的这种副作用，它会鼓励人们的贪利的思想，鼓励人们去追求不当利益。《消法》第49条规定的仅仅是商品或者服务价金的双倍赔偿，并不是特别高额的赔偿，就已经引起了“王海现象”，甚至组织专门的打假公司进行索赔，以索取双倍赔偿中的惩罚性赔偿金作为公司经营的赢利模式。大陆法系国家的民法之所以反对惩罚性赔偿金，其立法本意正是基于这样的考虑。假如没有规定高于损失一倍的赔偿，这样的“打假公司”就不可能出现；出现了，也不可能维持下去。反对惩罚性赔偿金的学者所坚持的立场，就是以此作为理论基础，东城区法院的判决思路也正是如此。

（三）坚持惩罚性赔偿责任制度的必要性

笔者认为，惩罚性赔偿金的积极作用在于它的惩罚性，以此制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈性服务的经营者的民事违法行为；它的副作用与它的惩罚作用相比，显然其惩罚性所起的作用更为重要。同时，立法者采纳惩罚性赔偿金制度，还着眼于把惩罚性赔偿金的副作用改变为积极作用，把惩罚性赔偿金存在的不当利益变成鼓励人们向制假卖假、提供欺诈服务的不法商人进行斗争的奖励，调动人们的积极性，向假冒伪劣产品的制造者和销售者作坚决的斗争。这样，就能够把惩罚性赔偿责任制度的消极因素化为积极因素，使惩罚性赔偿责任制度在规范社会主义市场经济，保护消费者合法权益上，发挥更加积极的作用。立法者面对司法实践以及理论研究上对惩罚性赔偿责任制度的否定意见，并没有退缩，反而态度更加积极。在1999年通过《合同法》的时候，在第113条规定违约责任的第2款，重申《消法》的规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”由此可见，立法者对惩罚性赔偿责任制度的立场显然非常坚定，并不为反对者的意见所左右。

对于《消法》在惩罚性赔偿金的立法上所作的价值选择，是应当予以充分肯定的。应当承认，尽管可以把惩罚性赔偿金的副作用加以改造，但是，它的基本性质和功能并没有根本改变，仍然存在着鼓励贪利思想，推动追求不当利益的不良后果。然而，它的副作用与它的积极作用相比，显然后者的价值更为重要。在立法上，当出现这样两难选择时，当然应当“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”，何况惩罚性赔偿金的副作用还可以加以改造，变害为利。因此，在修订《消法》，仍然必须坚持适当规定惩罚性赔偿责任制度的立场，进一步完善惩罚性赔偿责任制度，让它在市场经济领域发挥更大的作用。

三、《消法》规定惩罚性赔偿金的局限性与《食品安全法》的补充

（一）《消法》规定惩罚性赔偿责任制度的局限性

《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任制度并不完美，存在较多的缺陷。这主要表现在：

1．只规定违约的惩罚性赔偿责任没有规定侵权的惩罚性赔偿责任

《消法》第49条规定商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿责任，局限在违约责任领域，并没有包括侵权的惩罚性赔偿。这样的规定是不完善的。须知，服务欺诈和商品欺诈，对于消费者的损害，仅仅是合同预期利益的损失，并没有造成消费者的固有利益损失，相对而言，损害并非严重。但是，由于恶意的商品欺诈和服务欺诈，造成了消费者的固有利益损害，包括合同利益以外的人身利益或者财产利益的损害，其对消费者的损害更为严重。例如将假冒伪劣产品故意销售给消费者，仅仅造成了消费者在合同的预期的财产利益上的减少，并没有造成人身损害，以及其他财产利益的损害。对此都可以请求惩罚性赔偿；而恶意销售假冒伪劣产品，或者提供欺诈性服务，造成消费者人身损害或者其他财产损害的，损害后果更为严重，却不规定惩罚性赔偿责任，显然在利益衡量上，是不平衡的。根据损害的后果程度衡量，对于商品欺诈或者服务欺诈造成固有利益损害的，更应当给予惩罚性赔偿，才能够更好地发挥惩罚性赔偿责任制度的作用，净化市场经济环境，保护消费者合法权益。由此观察，《消法》第49条规定显然存在不足。

2．规定惩罚性赔偿责任的惩罚性仍显不足

《消法》第49条规定惩罚性赔偿金，计算的标准是价金，赔偿的数额是两倍。其实，这里所说的双倍赔偿，与中国古代的惩罚性赔偿是一样的，即一倍是返还，另外的一倍才是惩罚性赔偿金。这样的赔偿责任能否体现惩罚性呢？对此，笔者的看法是，这样的损害赔偿责任是体现了惩罚性，但赔偿的惩罚性不足，还不能达到应当预期的惩罚性。

我国台湾地区《消费者保护法》第51条规定：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿。”其故意造成消费者损害的，是损害额的三倍，过失造成消费者损害的，是一倍。其基本含义是：第一，计算的标准是损害额，而不是商品或者服务的价金；第二，赔偿的数额是三倍或者一倍，须知这个三倍和一倍，都不包括本数，是在损害额之外的三倍或者一倍。如果加在一起，前者是四倍，后者是二倍。其惩罚性赔偿金的数额显然远远高于我国大陆《消法》的规定，只相当于过失造成损害的倍数，并且不是损失额而是价金额。

我国台湾地区也是大陆法系传统，其民法传统也遵循补偿性原则。其《消费者保护法》在采纳保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任制度的时候，规定的惩罚性赔偿金数额显然高于大陆《消法》的规定。尽管我国台湾地区的学者也对其提出过广泛的异议，认为损害赔偿之目的，完全只在于填补被害人所受之损害，殊无再科以惩罚性赔偿之理由与必要，对加害人毋宁是近乎严苛，[22]但在实践中，法律已经规定，法院也在适用，因此具有可参照性。我国《消法》规定的惩罚性赔偿金，其惩罚的数额显然不足。

（二）最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释扩大适用范围

最高人民法院于2003年4月28日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房交易中如何适用惩罚性赔偿的问题做出了明确规定。第8条规定的内容是：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条的内容是：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”这个司法解释解决的问题是：

1．商品房究竟是不是商品

商品房当然是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交换的产品，而产品就是经过了一定加工的物。商品房当然是经过了人的加工的物，当然是为了进行交换而生产出来的产品。因此，没有理由认为商品房不是商品。

其实，研究商品房是不是商品的本意并不在此，’而是在于研究商品房交易是不是消费领域中发生的买卖关系，因为如果商品房交易是消费领域发生的交易关系，就有适用《消法》的可能，如果不是消费领域中发生的交易关系，就不能适用《消法》。而适用《消法》，就有可能适用惩罚性赔偿金，不适用《消法》，就不能适用惩罚性赔偿金。醉翁之意不在酒，说的正是这个道理。

商品房交易当然就是商品交易，商品房当然就是消费领域中的交易行为。既然如此，在商品房买卖中进行欺诈，当然就可以适用《消法》的规定，按照商品欺诈实行惩罚性赔偿。现在，司法解释已经确定了商品房买卖适用惩罚性赔偿并且规定了具体适用的范围和方法，因此这个问题已经不是很重要的了。

2．商品房买卖合同中的惩罚性赔偿金的适用范围

按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于惩罚性赔偿金适用的规定，惩罚性赔偿金适用的范围是：

（1）出卖后一房二卖或者出卖后设置抵押导致合同目的不能实现

在商品房出卖人与买受人签订商品房买卖合同之后，出卖人未按照合同义务履行交付房屋的义务，而是将商品房转售他人，使买受人无法取得房屋的所有权，无法实现合同目的的，构成根本违约，应当承担责任。

商品房买卖合同签订之后，或者出卖人已经履行合同义务将房屋交付买受人，但是由于出卖人将该房屋抵押给第三人，致使买受人无法取得所有权，或者取得所有权而被抵押权人实现抵押权而丧失所有权的，也构成合同目的的不能实现，应当承担违约责任。

（2）出卖时故意隐瞒致使导致合同无效或者被撤销

在出卖商品房时，出卖人故意隐瞒真实事实，导致合同无效或者被撤销的，也适用惩罚性赔偿金：一是出卖时隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实；二是出卖时提供虚假商品房预售许可证明的；三是出卖时故意隐瞒所售房屋已经设置抵押的事实；四是出卖时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，即一房二卖；五是出卖时隐瞒所售房屋是拆迁补偿安置房屋的事实。

存在上述事实之一的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

3．商品房买卖适用惩罚性赔偿责任的意义

司法解释规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据，很多人认为是《消法》规定的商品欺诈行为，适用的法律依据也就是《消法》。笔者认为，商品房买卖中的惩罚性赔偿，既源于《消法》，又不同于《消法》。

首先，在商品房买卖中的惩罚性赔偿源于《消法》关于商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿的规定。在《合同法》中，也规定了这种惩罚性赔偿金制度，但是它的基础还是《消法》。如果没有《消法》作为法律依据，就没有惩罚性赔偿制度的法律基础。

其次，商品房买卖的惩罚性赔偿，并不是典型的产品欺诈和服务欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真情，欺骗消费者。这就是说，司法解释规定的商品房买卖中的惩罚性赔偿，适用的不是这种领域中的商品欺诈或者服务欺诈，而是在买卖商品房中，卖方不遵守买卖规则进行的行为欺诈或者恶意违约，因行为欺诈或者恶意违约而导致合同无效或者被撤销。

再次，正因为如此，司法解释中规定的商品房买卖适用惩罚性赔偿，是对《消法》和《合同法》规定的惩罚性赔偿金的扩大解释。由欺诈或者恶意违约的这五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，可以请求惩罚性赔偿，即买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

这样做的意义就在于，能够有利于有效制裁和遏制商品房买卖中的欺诈、恶意违约等背弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，使商品房交易确立诚实守信的正常秩序。

（三）《食品安全法》对惩罚性赔偿责任制度的有益补充

2009年2月28日通过的《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”这是我国法律第一次规定侵权法领域的惩罚性赔偿责任制度。

对于这一惩罚性赔偿责任制度应当如何评价，有的持肯定态度，认为目前我国经济正处于关键的转型期，不仅有一些大型的污染事故、工业事故恶意侵权的频繁发生，在食品安全领域也频繁发生阜阳奶粉、“三鹿”事件等。因此在食品安全领域建立惩罚性损害赔偿制度，对于维护消费者的利益，实现社会公平正义具有重要的意义。食品作为产品的特殊性，食品安全问题关系到消费者的人身安全与健康，与其他的产品责任相比更加特殊，在《食品安全法》中引人惩罚性赔偿制度，是维护消费者权益，惩罚生产销售者侵犯消费者合法权益的行为，遏制食品生产销售行业中同类违法行为的发生的有效措施。[23]有人持较为矛盾态度，认为惩罚性赔偿的适用除却现实的障碍以外，似乎还存在法制上鸿沟：作为英美法上独有的惩罚性赔偿，与大陆法系框架的现代中国法，二者的结合是否存在可能？事实上，我国法律并非没有做过这方面的尝试—《消法》第49条之双倍赔偿原则，且在民间长期以来就存在着一种约定俗成的“假一罚十”的交易惯例，这无疑为食品安全法中惩罚性赔偿的适用奠定了良好的法制基础。[24]持反对态度的也有，例如我国学者陈卫佐认为：惩罚性损害赔偿是英美国家的典型做法，与具有制定法传统的大陆法系国家的民法观念不相符，我国不必效仿，更不必照搬。目前我国学者对惩罚性损害赔偿的性质、功能、适用条件、实际效果等问题尚缺乏清楚而全面的认识，不应在未进行充分的理论准备的情况下，匆忙地就惩罚性损害赔偿问题进行立法。[25]

笔者看法是：《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿责任是必要的，但是还不够，还应当扩大惩罚性赔偿责任制度。具体意见是：

1．为了保障食品安全设立惩罚性赔偿责任制度是必要的

事实上，将《食品卫生法（试行）》修改为《食品安全法》，并且在其中规定惩罚性赔偿金制度，主要得益于三鹿奶粉事件等的重大影响。如果不是有这样的重大食品安全事件，国人很难一下子接受英美法系侵权法的惩罚性赔偿金制度。不论如何，这是一个好事，对于填补我国侵权法的惩罚性赔偿责任空白，产生了里程碑式的作用，也填补了《消法》只规定违约的惩罚性赔偿责任没有规定侵权的惩罚性赔偿责任的空白，在社会生活中将发生重大影响。

2．在侵权领域仍然采用以价金为计算标准的惩罚性赔偿责任仍显不足

在《食品安全法》中规定的惩罚性赔偿，采用的方法仍然是以价金作为计算标准：“可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。这个做法沿袭了《消法》第49条的传统，在立法传统上有前后相续的基础。从表面上看，以价金的10倍作为惩罚性赔偿金，好像很多，具有足够的惩罚性，但应当全面观察这个计算方法。事实上，在食品造成的人身损害中，其实造成损害的食品，通常价格并不高，一袋鲜奶几元钱，一袋奶粉几十元钱，十倍不过是几十元或者几百元，难以体现赔偿的惩罚性。如果是价格高的食品，倒可以体现惩罚性，但这样的食品较少，例如价值几千元的天价月饼等。因此，有人评价这个惩罚性赔偿金是“虚张声势”，并不是没有道理。

3．仅仅在食品安全领域实行而在其他产品责任领域不实行惩罚性赔偿责任的缺陷

存在的另一个重要问题是，实行惩罚性赔偿金，仅仅在食品安全领域，适用于食品造成的人身伤害，范围过窄。我们认为，起码应当在产品责任领域都实行惩罚性赔偿责任制度，凡明知商品有缺陷，可能造成消费者人身损害或者财产损害，仍然将其投放市场，放任损害发生，就具有实质恶意，就应当承担惩罚性赔偿责任。食品造成的损害其实只是其中一种，并不是全部，而且是其中的一小部分。在美国，Supreme Court of Minnesota 1980年判的“易燃儿童睡衣起火案”，被害人为四岁小孩，案发当时穿着父母向被告儿童服饰公司所购买之儿童睡衣，没想到被害人一站到ijiali电炉旁边，衣服竟然起火，造成被害人烧伤。父母起诉控告被告有过失，事实审的陪审团判决被告应给付原告75万美元实质损害赔偿以及100万美元的惩罚性赔偿。[26]我国在《食品安全法》中规定食品安全的惩罚性赔偿责任，局限于法律规定的适用范围，那么在制定侵权责任法以至于修改《产品质量法》中，必须规定产品致害的惩罚性赔偿金，其中就涵盖食品致害的惩罚性赔偿责任。值得欣喜的是，《侵权责任法》已经规定了这样的制度，即第47条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，受害人有权依法请求相应的惩罚性赔偿。”这当然是一个重要的进步，但是这个惩罚性赔偿的计算方法没有规定。就《食品安全法》的现行规定而言，很可能被适用《侵权责任法》这一规定的法官所借鉴。那么出现的问题将会是：所有的产品情况极为复杂，价格高低悬殊，价格低的产品的惩罚性赔偿作用不足，价格高的产品的惩罚性赔偿的惩罚作用过重。因此，产品致害的惩罚性赔偿责任的计算方法，仍然值得推敲，仅仅以《食品安全法》的规定为借鉴，难以概括全部情况。

（三）在消法领域中仍然存在惩罚性赔偿的缺陷

即使将来的侵权责任法规定了恶意产品致害的惩罚性赔偿责任制度，也不能建立全面的保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任制度。因为还有服务欺诈中造成损害的惩罚性赔偿责任，具有更为重要的作用。

从现有立法观察，产品欺诈与服务欺诈的违约责任中有惩罚性赔偿责任的规定。在《食品安全法》中有食品致害责任的惩罚性赔偿责任的规定，《侵权责任法》有恶意产品致害的惩罚性赔偿责任。那么，还存在一个问题，产品欺诈的违约责任的惩罚性赔偿责任与恶意产品致害的惩罚性赔偿责任（包括现行的食品致害的惩罚性赔偿责任）构成整体，比较和谐。但是，在服务欺诈违约的惩罚性赔偿责任却没有服务欺诈造成损害的惩罚性赔偿责任的规定，这仍然是一个空白，需要进行补充。从逻辑上看，“产品欺诈→食品致害→恶意产品致害”能够建立起惩罚性赔偿责任制度，那么，服务欺诈惩罚性赔偿责任却面对的是：“服务欺诈→？”这样的局面。这个逻辑的空白，刚好就是现实立法的空白，不补充是不行的。

服务欺诈致消费者损害，无论是人身损害还是财产损害，都有必要进行惩罚性赔偿。在美国，这样的案例不胜枚举。下面列举的是无数人津津乐道的典型案例：美国新墨西哥州一家麦当劳餐厅，一位79岁的老太太stelaLiebeck买了一杯热咖啡，当打开杯盖饮用时，不慎将一些咖啡泼在了腿上，确诊为三度烫伤。据调查，咖啡的饮用标准温度应当是华氏140度左右，超过华氏155度就由烫伤的危险了。而当时麦当劳提供的咖啡温度在华氏180度至190度之间。在被麦当劳的热咖啡烫伤后，老太太将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。法院认为，承担服务职责的大公司应当善待每一个顾客，不能因为自己的过失使顾客受到损害，因此判决麦当劳公司承担270万美元的惩罚性赔偿金。[27]该案二审改判48万美元的惩罚性赔偿。自此，麦当劳在公司的所有热饮杯上都加印了“小心烫口”的标志。

因此，可以确认，在消法领域，关于服务欺诈致人损害的惩罚性赔偿责任制度，目前仍然是一个空白，并且在目前可以预见的时间内，还没有写进法律草案中。在修订《消法》时，对于这个法律空白应当进行填补。同时， 《侵权责任法》第47条只规定惩罚性赔偿基金而不规定惩罚性赔偿金的计算方法，也必须在修订《消法》中予以补充。

四、《消法》应当全面规定保护消费者权益的惩罚性赔偿责任制度

我国《消法》设定惩罚性赔偿责任制度，目的在于参酌英美法系关于惩罚性赔偿金制度的做法，以惩罚不法行为，并吓阻不法行为再度发生，而维护消费者之合法权益。[28]英美法系创设惩罚性赔偿金制度，源于17至18世纪为赔偿受害人名誉受损的损失，后来改变为吓阻性的惩罚性赔偿责任。英国在1763年的Wilkesv.Wood以及Hucklev.Money两个案件中，前案原告Wilkes为一家报社负责人，因该报出版批评乔治国王二世的文章，因而报社被侵入搜索证据及逮捕报社编辑及员工。Wilkes认为该搜索令违法，陪审团判决在20磅的人身伤害之外，赔偿1000磅的惩罚性赔偿金。后案的Huckle提起违法拘禁及恶意攻击之诉讼，陪审团判决300磅的惩罚性赔偿金，约合原告实际损失的300倍。这两个案件被上诉法院维持的理由是： “该赔偿金不仅在于满足受害人，且在与惩罚犯罪，以吓阻将来发生的相同行为。”在美国，最早的案例是1784年的Genayv.Horris案，原告为一医生，与被告酒醉后，准备以枪战解决两者的争执，其后被告提议饮酒和解，被告却在原告酒中加入大量斑蛰干燥制剂，致原告非常疼痛，法院对陪审团说明： “就专业的观点，被告无法对于其行为诿为不知，或推托不知该药之强力效果，因而原告应有权请求惩罚性赔偿金。”在另一案件即Coryellv.Colbaugh案（1791年）中，被告违反婚约，被判决惩罚性赔偿金的理由“不是在于估算精神上或实际上受有多少损害，而在于`确立典范'，以避免相同犯行再度发生”。[29]我国台湾地区《消保法》规定惩罚性赔偿金的立法意旨，也是在于提供“中彩”作为诱因，鼓励人民积极行使权利，已达成吓阻违法行为的目的。[30]

实践证明， 《消法》设立惩罚性赔偿责任的这种立法思想是正确的，应当坚持。在修订《消法》时，应当全面规定保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任制度，具体的设想内容如下。

(一)应与《侵权责任法》规定惩罚性赔偿金的基本思路相协调

《侵权责任法》已经规定了恶意产品侵权的惩罚性赔偿责任制度。在起草《侵权责任法》过程中，对于如何规定惩罚性赔偿责任有两种不同的意见。一种意见是在《侵权责任法》的总则性规定中，规定全面的惩罚性赔偿责任。例如在中国社会科学院法学研究所起草的《民法典·侵权行为法草案》中，第91条规定原则性的惩罚性赔偿制度： “故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金。”[31]其适用的条件，一是行为人的主观恶性比较大，故意或者是重大过失；二是侵害的权利是最基本的民事权利，也就是生命、身体、健康这样的基本权利；三是赔偿的数额不能太高，不能够超过实际损失的三倍。[32]另一种意见是，在《侵权责任法》的分则性规定中适当规定某些侵权行为类型可以适用惩罚性赔偿金，即在产品责任中，对于恶意产品侵权行为也就是明知缺陷产品会造成使用人的人身损害仍将其推向市场造成损害的恶意致害行为，应当规定惩罚性赔偿金，以制裁违法行为，保护人民的生命权和健康权。我国学者王利明主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1954条规定： “因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”[33]笔者主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第108条规定： “生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷，或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失两倍的赔偿金。”[34]

我们的理由是，惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补受害人的损失，而在于惩罚有严重恶意的行为，并吓阻这种违法行为的发生。从赔偿的功能上来讲，其主要作用在于威慑或者阻遏，而不在于补偿。在产品侵权责任中应该规定惩罚性赔偿金制度来保护消费者的合法权益，制裁故意或者重大过失将有可能造成他人损害的缺陷产品投放市场并且已经造成了使用人人身损害的行为。[35]如果在《侵权责任法》中规定一个全面适用的惩罚性赔偿金制度，凡是“故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金”，那将会对大陆法系侵权法具有颠覆性的作用，立法者是很难接受的。反之，如果在某一个或者某一些特殊侵权责任场合，在特别必要的侵权行为类型中规定惩罚性赔偿金，则对于大陆法系侵权法的基本理念就不会有太大的冲击和影响，会使恶意产品侵权行为人受到制裁，人民群众的生命权和健康权得到更好保障，因而具有重大意义。

《消法》修订，应当与《侵权责任法》制定中的上述思路相衔接，制定全面的消费者权益保护的惩罚性赔偿责任制度。

（二）修订《消法》规定惩罚性赔偿责任的基本思路

《侵权责任法》规定惩罚性赔偿责任的基本思路同样可以适用于《消法》的修订。《消法》其实也不是要建立一个类似于英国或者美国那样的全面的惩罚性赔偿责任制度，而是仅就消费者权益保护中的惩罚性赔偿责任制度作出规定。因此，修订《消法》的惩罚性赔偿责任制度的基本思路应当是：第一，保留现有的产品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿责任制度；第二，吸收《食品安全法》第96条规定的食品致害惩罚性赔偿责任的规定，以及《侵权责任法》中规定恶意产品致害的惩罚性赔偿责任的规定，建立全面的产品欺诈致害的惩罚性赔偿责任制度；第三，补充服务欺诈造成损害的惩罚性赔偿责任制度，以制裁服务欺诈造成损害的经营者；第四，适当提高惩罚性赔偿责任的标准，确定准确的惩罚性赔偿金计算标准。

(三)《消法》规定惩罚性赔偿责任的体系

英美法关于惩罚性赔偿金的判决事例主要是： ①故意（恶意）加害行为，被告既无合法原因，而意图伤害他人，或仗势欺人，或使他人受其凌辱，其行为应予惩罚并加以吓阻。②在单纯过失行为，被告对于不法行为及其结果并未认知，填补性损害赔偿以足以吓阻不法行为之手段，故被告无须负担惩罚性赔偿责任。③过失行为故不足以作为科以惩罚性赔偿金的依据，但被告对于损害发生之危险愈可能具有认知时，则愈可能负担惩罚性赔偿金责任。④若被告对于潜在损害态度冷漠，对社会构成重大威胁，有惩罚或吓阻之必要时，以应负惩罚性赔偿金。⑤法院经常以被告对于原告的压迫行为，作为惩罚性赔偿金之理由，亦即被告与原告权力不对等时，被告凭借该权力而伤害弱势者，达成自我目的，应负惩罚性赔偿责任。⑥关于契约关系之案件，在违反契约同时具有侵权行为之性质时，始判决惩罚性赔偿金。[36]

我国台湾地区借鉴英美法系惩罚性赔偿责任制度，主要适用的是造成损害的产品或者服务的企业经营者的故意或者过失行为，除此之外，定型化契约（即格式条款）以及特种买卖应排除惩罚性赔偿金制度的适用，如果企业经营者具有诈欺、恶意或鲁莽的轻忽等独立侵权行为的主观心态，而客观上虚伪不实之广告具有严重的不法，例如危害到消费之健康或安全者时，应有惩罚性赔偿金的适用。[37]因此，是主要适用于侵权行为，只有少数违约行为才予以适用。

我国《消法》规定的惩罚性赔偿金制度与英美法以及我国台湾地区的规定不同，将惩罚性赔偿责任局限在商品欺诈和服务欺诈的违约行为，而在侵权行为则不予适用。结合上述经验，我国《消法》保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任制度体系，应当包括以下部分：

1.《消法》规定惩罚性赔偿责任体系由违约和侵权两个部分构成

保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任体系，应当包括违约的惩罚性赔偿责任和侵权的惩罚性赔偿责任两个部分。目前，我国《消法》只规定了违约的惩罚性赔偿责任，在侵权的惩罚性赔偿责任中，仅在《食品安全法》第96条规定了食品欺诈致害的惩罚性赔偿责任，缺少完整的侵权惩罚性赔偿责任。对此，必须予以补充。《消法》应当借鉴《食品安全法》第96条规定，贯彻《侵权责任法》第47条规定的基本精神，确立产品欺诈和服务欺诈致消费者损害的侵权惩罚性赔偿责任，完善我国保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任体系。

2.违约的惩罚性赔偿责任尚需进一步完善

《消法》第49条规定的违约损害惩罚性赔偿责任体系，经过《合同法》第113条第2款的重申，内容基本完善。其内容包括产品欺诈的惩罚性赔偿责任和服务欺诈的惩罚性赔偿责任。从违约的惩罚性赔偿责任体系上观察，这个违约责任的惩罚性赔偿责任基本完善，只是需要进一步完善，例如在适用条件、赔偿范围等方面进行修改，使其更加准确和实用即可，最主要的问题应当是进一步提高赔偿数额。

3.全面规定经营者侵权的惩罚性赔偿责任体系

建立完善的保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任体系，必须建立完善的侵权惩罚性赔偿责任制度。应当在《食品安全法》第96条和《侵权责任法》第47条规定的基础上，进一步建立全面的侵权惩罚性赔偿责任。

第一，在《侵权责任法》第47条和《食品安全法》第96条的基础上，借鉴其经验，建立产品欺诈致害的侵权惩罚性赔偿责任体系。应当看到， 《食品安全法》规定的欺诈食品致害的惩罚性赔偿基本上是成功的。从逻辑上分析，食品致害是产品致害之一种，既然食品致害可以请求惩罚性赔偿责任，那么，全部产品致害没有理由不可以请求惩罚性赔偿责任，因而不建立全面的产品欺诈致害的惩罚性赔偿责任制度是不正确的。因此，应当将《食品安全法》规定的欺诈食品致害的惩罚性赔偿责任制度推而广之，进而建立全面的产品欺诈致害的惩罚性赔偿责任。《侵权责任法》第47条规定正是基于这样的思想，形成了我国完整的恶意产品欺诈致害的惩罚性赔偿责任制度。

第二，补充服务欺诈致害的惩罚性赔偿责任制度。既然在逻辑上，只建立恶意产品欺诈致害的惩罚性赔偿责任，亦建立了产品欺诈与服务欺诈的违约惩罚性赔偿责任制度，不规定服务欺诈致害的惩罚性赔偿责任，是不符合逻辑要求的，那么，就必须在立法上规定恶意服务欺诈致害的惩罚性赔偿责任制度，否则就是不完整的惩罚性赔偿责任制度。在我国台湾地区《消保法》第51条规定的惩罚性赔偿责任中，就包括恶意产品欺诈致害的惩罚性赔偿责任和恶意服务欺诈的惩罚性赔偿责任。我国修订《消法》应当明确规定，恶意进行服务欺诈造成消费者损害的，应当承担惩罚性赔偿责任。

4.不应确认过失违约和侵权的惩罚性赔偿责任

规定全面的惩罚性赔偿，应当坚持以欺诈作为必要条件。在现有的《消法》第49条规定的产品欺诈和服务欺诈违约惩罚性赔偿责任的基础上，在规定产品和服务的侵权惩罚性赔偿责任制度时，也应当坚持以故意为适用的必要条件，即恶意产品欺诈致害和恶意服务欺诈致害，是适用侵权惩罚性赔偿责任的要件。这样的规定，符合设立惩罚性赔偿责任的“为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿”的法律宗旨。[38]

如何看待我国台湾地区《消保法》第51条规定的过失致害的惩罚性赔偿责任呢?我国台湾地区学者认为，因过失所致之损害，得请求损害赔偿一倍以下之惩罚性赔偿金，连只有轻过失一类甚乏可归责性之加害行为，都有惩罚的问题，显见，本法对企业经营者严苛之程度，较诸美国法实在有过之而无不及，更何况，征诸美国判例惩罚性赔偿，与消费者权益侵害之领域内仅适用于商品责任而已，定型化契约等问题尚未有适用之实例。此中规定究否具有法律和理性，显非无加以检讨之余地。[39]尽管在理论上如此认识，但在司法实践中的适用则较为普遍。我国台湾地区“最高法院” 2008年度台上字第2481号判决确定，某公司广告声明其所卖房屋不合法夹层屋系合法，致原告某甲信以为真，购买此房，共给付154万元新台币，后知受骗，除要求退还已缴价金，并依《消保法》第51条规定，请求该公司赔偿前开损害额一倍即154万元新台币之惩罚性赔偿金及法定迟延利息，法院判决予以支持。综合我国台湾地区学说和判例，笔者认为，在我国制定保护消费者权益的惩罚性赔偿责任制度时，不应当采纳我国台湾地区《消保法》第51条规定的过失行为惩罚性赔偿责任的做法，理由是，过失产品损害、服务损害与产品欺诈和服务欺诈不同，经营者并无恶意，予以惩罚性赔偿显然过苛，不利于保护经营者的发展。因此，修订《消法》不能规定过失行为的惩罚性赔偿责任。

(四)《消法》应当规定明确的惩罚性赔偿责任的构成要件

美国统一州法委员会1994年全国会议提出模范惩罚性赔偿法草案，并于1996年会议通过，提供给各州立法参考。该示范法提出的惩罚性赔偿的要件是： ①须被告依法应负损害赔偿责任：②原告须提出明确且有说服力的证据； ③须有科处惩罚性赔偿责任之必要。

我国台湾地区《消保法》第51条规定的惩罚性赔偿金的要件是： ①须以本法所称的消费者与企业经营者为适用主体； ②须以本法所称的商品或服务为适用客体； ③须为依本法所提之诉讼； ④须以企业经营者主观上有故意或过失； ⑤须因企业经营者之侵权行为所致之损害发生。具备上述要件的侵权行为，或者同时构成侵权行为违约行为，以及欺诈行为的不实广告的契约责任，均可科以惩罚性赔偿金。[40]

借鉴以上经验，我国《消法》规定适用惩罚性赔偿责任的违法行为，一是产品欺诈与服务欺诈的违约责任，二是产品欺诈与服务欺诈造成消费者权益损害的侵权责任。其区别在于，违约的损害在于没有造成实际损害或者造成了消费者的合同预期利益损害；侵权损害在于已经造成了消费者的财产的或者人身的实际损害，即固有利益的损害。两种违法行为尽管存在上述不同，但其都必须具备欺诈行为的要件。因此，可以说，凡是承担惩罚性赔偿责任的违法行为，不论是违约损害惩罚性赔偿责任还是侵权损害惩罚性赔偿责任，都必须具备欺诈的要件。换言之，惩罚性赔偿责任适用的对象，就是消费领域中的欺诈行为，即提供商品或者服务中的欺诈性违约和欺诈性侵权。

因此，可以确定，欺诈是适用惩罚性赔偿责任的基本要件。

一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为。[41]按照国家工商总局1996年《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定，本办法所称的欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采用虚假或其他不正当的手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方的欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。[42]在提供商品的时候，经营者提供的不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，或者偷工减料，以假充真，欺骗糊弄，服务名不副实。这样的行为由于都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。如果造成了消费者的损害，则又构成侵权责任，成为适用侵权损害惩罚性赔偿责任的违法行为。

1.对认定欺诈行为的分歧意见

对于这个问题，主要的观点有以下几种：

第一种意见认为，认定欺诈行为须以故意为构成要件，没有主观故意即不能认定欺诈。学者引证了有关的司法解释和学理解释，认为欺诈行为须以一方当事人的故意为构成要件，否则不能认定为欺诈行为。东城区法院在丘建东案件的判决中所谓的“缺乏相应的证据”，是指缺乏足以证明被告有故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使原告上当的证据。不能证明被告有欺诈的故意，就不能认定本案被告多收电话费的事实已构成欺诈行为，也就不能适用《消法》第49条。[43]

第二种意见认为，欺诈应当坚持故意的要件，但是对故意要件的认定可以适用过错推定的原则。欺诈行为，是指经营者为了获得对其有利的交易结果，违反公平和诚实信用原则故意隐瞒或者捏造事实的行为。由于服务行为不同于商品交易的特殊性，再加上消费者对相应消费知识的不了解，给消费者证明欺诈故意的存在造成了实际的困难，甚至消费者根本没有办法提供证据。如果仍然坚持“谁主张谁举证”的原则，消费者将因没有证据证明其权益受到损害而无法得到法律的保护。在提供长途电话服务中，明知我国关于电话收费方式的法律规定，却仍然在应当减半收费的时间内收取顾客的全价话费，这一行为本身就已经表明了其欺诈故意的存在，无需消费者再提出其他证据予以证明。[44]

第三种意见认为，只要构成损害就应加倍赔偿。在消费服务领域，不管有无欺诈，只要有服务瑕疵，就应当双倍赔偿。不论过失与故意构成的不良服务，从效果上对消费者的损害都是一样的，欺诈是损害，过失也是损害。如果拘泥于“欺诈”的概念，就很容易把《消法》架空，因为欺诈是很难认定的，任何人都会说我不是故意的。[45]

对于不论故意、过失，甚至不管有无欺诈，只要有损害就应当实行惩罚性赔偿的意见，是不应赞成的。因为《消法》第49条明文规定， “经营者提供商品或者服务有欺诈行为”，是惩罚性赔偿责任适用的必要条件。为了捍卫《消法》而否认《消法》的具体规定，由于欺诈很难认定而放弃《消法》对欺诈要件的规定，显然违背了《消法》的立法本意。研究商品欺诈或者服务欺诈行为的关键，在于正确认定欺诈行为的构成，尤其是对欺诈故意的认定。离开欺诈行为去讲惩罚性赔偿金的适用，是不正确的。

2.认定产品欺诈和服务欺诈故意的两个前提

确认欺诈的故意要件，必须有一个正确的办法。在适用这个办法的时候，应当首先确定以下两个前提：

第一，确认欺诈故意的第一个前提是确定欺诈行为的性质。欺诈行为的性质，可以是违约行为，也可以是侵权行为。对于侵权行为过错要件的认定，采取一般的举证责任，即谁主张谁举证。对于违约行为过错要件的证明，则通常为过错推定，实行举证责任倒置。不过，如果在违约责任中主张经营者故意所为，通常应当采取一般的举证责任规则，即由主张违约的当事人承担举证责任，不能用推定的方法推定债务人有故意的过错。

第二，确定欺诈故意的第二个前提是民法的故意客观化倾向。在现代民法的发展中，对于故意的认定，已经从单纯地依靠主观标准转向更多地依靠客观标准。所谓的过错客观化，就是对过错包括故意和过失的认定采取客观标准，即按照客观的标准确认行为人在主观上有无故意和过失。正如法国学者安德列·蒂克指出的那样： “过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为。”[46]这是采用客观标准认定过错的典型理论。“客观过错说是以人的行为为判断标准”，[47]检验过错标准的客观化，是民法发展的必然。这就要求在判断故意和过失时应采用客观的标准来衡量，按此客观标准，违反之，为有故意或过失，符合之，为无故意或过失。故意和过失体现在行为人的行为之中，要从行为中检验，判断行为人主观上是否有故意和过失。民事责任主观要件的客观化，为正确认定服务欺诈行为的主观故意实行推定方式提供了另一个前提条件。

有了这样两个前提条件，对服务欺诈行为主观故意的认定，就可以将服务欺诈行为的受害人即消费者置于一个优越的地位，只要经营者提供的产品或者服务有欺诈的后果，就可以根据客观标准认定经营者具有欺诈的主观故意。

第三，应当给经营者提供辩驳的机会，如果经营者认为自己没有欺诈的故意，可以自己举证证明。证明成立者，不承担民事责任，证明不能或者证明不足者，则推定成立，应当承担惩罚性赔偿金责任。

3.认定欺诈故意的方法

欺诈行为的主观要件是故意。理论上认为，欺诈的民事行为“是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”。[48]在实践中，对一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出意思表示的，就可以认定为欺诈行为。[49]过失不构成欺诈。

东城区法院与西城区法院对两起电话费案件作出的两个不同判决，表现了司法实务对欺诈故意认定的不同方法，即西城区法院在认定中采取推定的方式，东城区法院则采取证明的方式。应当承认，在消费领域中的欺诈行为，其经营者的主观故意确实是很难证明的。如果对欺诈故意必须采取证明的方式认定，就会将绝大多数欺诈行为的受害人拒之于赔偿救济的大门之外，这不符合《消法》的立法本意。

在服务欺诈行为中具体适用推定方式认定主观故意，要按照以下要求进行：

第一，提供的商品和服务应当有明确的客观标准。任何商品或者服务都有自己的标准，例如服务，包括服务的质量标准、收费标准、时间标准等。按照这样的标准衡量，就使故意的认定有确定的依据，而不是随心所欲、主观臆断。在没有国家统一的客观标准的商品或者服务项目中，应当采用公认的或者通常的标准。

第二，经营者在提供商品或者服务时，对商品或者服务的客观标准应当“已知”或者“应知”。已知是经营者对服务标准有确切的了解，应知是依据其所提供的商品或者服务推断其必须了解所应达到的标准。已知或者应知商品或者服务所应遵循的客观标准却予以违反，应当认为其在主观上有欺诈的故意。已知和应知的最低标准是应知。对不应知的，经营者没有提供符合标准的商品或服务，不能认定为欺诈行为。例如，服务中的表见代理人在提供服务时，提供了不符合标准的服务，由于表见代理人对提供服务的客观标准的无知，则不能认定其在服务中有欺诈的主观故意。

第三，经营者提供的商品或者服务违背该种客观标准。商品欺诈的具体表现，就是提供假冒伪劣商品。服务欺诈行为的具体表现，最主要的，一是没有提供相当的服务却按照这种服务的收费标准收费，二是提供了相当的服务却超过这种服务的收费标准收费。前者是服务质量的欺诈，后者是服务收费的欺诈。这些欺诈行为都违背了服务的客观标准。在实践中，对服务欺诈和商品欺诈行为中的故意也多是这样认定的。《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第14条规定了15种欺诈行为，其中“销售`处理品'、`残次品'、`等外品'等商品而不予标明的”， “销售假冒他人注册商标的商品的”， “不以真实名称和标记从事经营活动，损害消费者合法权益的”，都是采用客观标准认定其欺诈故意的，都是成功的做法。

依据以上三个标准，可以认定提供商品或者服务的欺诈故意。这样的要求，符合认定欺诈的法律本质上的恶意和法律上的恶意的要求。法律本质上的恶意，是指被告无任何正当理由下，故意地从事不法行为，该故意行为即表示出其行为时之心理状态。法律上的恶意，是指有意的、鲁莽或轻率的漠视他人的权益或安全，该行为之心理状态意味着被告认识或意识到其行为可能造成损害。[50]明知而故意违背客观标准，造成合同预期利益损害或者固有利益损害，为法律本质上的恶意；应知客观标准而率性地不计后果，漠视消费者的权利，造成合同预期利益损害或者固有利益损害，当然就是法律上的恶意。

在东城区法院判决的案件中，被告是招待所，提供长途电话服务是其业务之一。其服务人员从事这样的服务，知道当时长途电话节假日的收费标准是其应当具备的服务要求，已知收费标准而多收费，不能说其没有欺诈的故意。对此，应当认定招待所有欺诈的故意。假如招待所主张自己没有欺诈的故意，应当自己证明没有故意的事实。在这种情况下，只提出自己没有按时拨动收费的计价器的事实，是不能证明自己没有故意的，因此，故意的认定成立。如果不是该招待所的工作人员而是他人代为收费造成多收费的后果，就不是故意所为。

(五)《消法》应当规定的惩罚性赔偿责任的计算方法

我国修订《消法》在规定惩罚性赔偿责任的计算标准及方法上，应当着重解决以下三个问题：

1.以价金为计算标准抑或以实际损害作为计算标准

计算惩罚性赔偿金，究竟是以价金作为计算标准好，还是以损害数额作为计算标准好，值得研究。我国现行法律规定的惩罚性赔偿金的计算都是以价金做为计算标准的。这样的做法在计算违约惩罚性赔偿责任是比较适当的，因产品欺诈与服务欺诈的违约行为通常较少有实际损害，因此以价金作为标准容易计算。但在侵权的惩罚性赔偿责任计算中，以价金作为计算标准就不适当，而应以实际损失额作为计算标准更为妥当。且通常各国和地区计算惩罚性赔偿金也都是以实际损失额作为标准的，我国台湾地区《消保法》第51条就是以实际损失数额作为赔偿计算标准。

2.最高限额应当以三倍计算还是以一倍计算

在美国，也存在为避免惩罚性赔偿金判决额度过高，而主张惩罚性赔偿金应与填补性赔偿具有一定比例者，例如康奈迪克州1989年规定为填补性赔偿之二倍，佛罗里达州1988年规定为填补性赔偿之三倍；有认为应设定固定最高限额者，如乔治亚州1988年规定，除了商品责任外，最高惩罚性赔偿为25万美元，维吉尼亚州为35万元为上限；也有认为应与被告的财产收入或净值构成一定比例者，如堪萨斯州规定惩罚性赔偿金不得超过本案诉讼前五年的最高年毛收入或500万美元。[51]我国台湾地区法院在适用《消保法》规定的惩罚性赔偿责任的时候，基本的计算方法是以损害额为基准，在消费者诉讼的故意违法案例中，有的课予十分之一倍、一倍、二倍以及三倍不等的惩罚性赔偿金；而在属于过失违法的案件，则各有判决二十分之一倍、七分之一倍、二分之一倍与一倍的惩罚性赔偿金。不过，在经常出现的购物纠纷，当被告故意以不实广告行销房屋时，最高与最低的惩罚性赔偿金判决倍数差距为30倍之多。[52]可见，法官酌定惩罚性赔偿金时的随意性较大。

我国《消法》第49条规定的惩罚性赔偿，虽说叫做双倍赔偿，其实惩罚性赔偿金仅仅是价金的一倍，赔偿的数额不高，惩罚性不强。对此，笔者的意见是，在违约的产品欺诈与服务欺诈惩罚性赔偿金的最高标准，应当为价金的三倍，不包括价金本身；侵权的惩罚性赔偿金，应当是实际损失数额的两倍。这样的标准比较符合实际情况，也具有较强的惩罚性。在具体适用中，法官可以根据具体案件情节，在最高限额之下确定具体的赔偿数额。

在具体确定惩罚性赔偿金的数额时，可以参酌美国和我国台湾地区的做法。美国惩罚性赔偿责任的量定因素上，只要一被告不法行为的非难程度与其获利可能性、原告受害之性质与程度、被告财务之状况以及被告遭受其他处罚只可能性为考量标准，其中以被告不法行为的非难性作为最重要的量定标准。[53]例如，堪萨斯州法院判决惩罚性赔偿金数额，应考量的因素是：①在事件发生时，被告不法行为可能导致严重损害的可能性； ②被告对于上述可能性的知悉程度； ③被告因不法行为所得之利益； ④被告不法行为持续期间，及被告是否故意隐匿其不法行为；⑤被告发现不法行为后之态度与行为； ⑥被告之财务状况； ⑦被告因不法行为所受其他损害赔偿与惩罚的整体吓阻效果。[54]我国台湾地区《消保法》在适用中，法院判决中曾提出审酌的因素则有：被告行为的道德恶性、“断臂非中彩”的法理、取得不法利益的大小、有无受刑事制裁、原告受损害的程度、被告事发后的处理态度等。[55]

3.精神损害赔偿数额是否可以作为计算惩罚性赔偿金的标准

在没有造成实际的人身损害和财产损害而仅造成精神损害的侵权案件中，是否可以请求惩罚性赔偿金?我国台湾地区的民事判决采非财产损害不得请求惩罚性赔偿金的立场，例如“最高法院” 2008年度台上字第2443号民事判决，认定原告某甲参加被上诉人统合开发股份有限公司经营的统合城市俱乐部为永久会员，分别于2003年11月26日上午9时许、2005年1月10日上午10时许，在使用女子三温暖设施时，竟让男性员工擅行闯入，撞见裸身未着衣物之原告，严重侵害其身体隐私权益。又于2006年3月29日上午9：30时许，在女子三温暖场内使用被上诉人提供之设施时，因空调设施欠佳，空气质量不好，致原告突然眩晕，倒栽入水池中，全身抽搐、眼睛上吊，幸经女儿及另一会员及时抢救，始捡回宝贵生命，严重侵害其身体、健康权益。遂请求被告非财产上之损害100万元新台币，惩罚性赔偿金二百万元新台币。法院判决被告给付总共35万元新台币，惩罚性赔偿因不符合《消保法》第51条须造成财产损害的惩罚性赔偿责任适用条件，因此予以驳回。该判决驳回原告的惩罚性赔偿金的请求，并不是因为服务欺诈致害不能给付惩罚性赔偿金，而是其造成的损害是非财产损害，不符合《消保法》第51条规定的“因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿”的规定，其中“所致之损害”为财产损害，而不是非财产损害。

笔者认为，在只造成精神损害的侵权案件中，尽管也构成产品欺诈或者服务欺诈，但由于没有造成实际的财产损失，缺少计算标准的依据，同时，惩罚性赔偿与精神损害赔偿具有同样的功能，都有惩罚违法行为的作用，因此，仅仅造成精神损害并予以赔偿的侵权案件不应再请求惩罚性赔偿金，请求者亦不应予以支持。

【参考文献】

[1]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第186页。

[2]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

[3]参见金福海：“论建立我国的惩罚性赔偿制度”，《中国法学》1994年第4期（增页）。

[4]美国法学会：《美国法律整编·侵权行为法》，刘兴善译，我国台湾地区司法周刊杂志社1986年版，第755页。

[5]参见《布莱克法律辞典》（英文版），第513页。

[6]参见前注[4]，美国法学会书，第755页。

[7]参见戴维·M．沃克：《牛津法律大辞典》（中文版），光明日报出版社1988年版，第322页。

[8]参见《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责投入县官。”

[9]参见《唐律》和《宋刑统》的“征赃”条文中，都规定“盗者，倍备”，并疏议云：“谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。”

[10]杨立新：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1991年版，第212页。

[11]参见《明会典·律列·仓库》“钞法”规定：“凡印造宝钞与洪武大中通宝，及历代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听收受违者，杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚，须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑剜描辏钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若知情行使者，并依本律。”

[12]参见前注[10]，杨立新书，第212页。

[13]中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第339页。

[14]参见最高人民法院教材：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第130页。

[15]参见最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第68条。

[16]同上注。

[17]最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

[18]参见《中国消费者报》1997年12月4日，第1版。

[19]参见《中国消费者报》1997年11月13日，第1版。

[20]参见张新宝等：“惩罚性赔偿的立法选择”，载《中国侵权法国际研讨会》论文集，中国人民大学民商事法律科学研究中心2009年会议文选，第231页。

[21]参见赵庆飞：“惩罚性赔偿规则的经济学分析”，载《人民法院报》2009年7月7日，第6版。

[22]参见朱柏松：《消费者保护法论》，我国台湾地区翰芦图书出版有限公司1999年版，第49页。

[23]参见刘政锋：“论惩罚性赔偿金在《食品安全法》中的适用”，载法证先锋，http： //lawsirfrank.fyfz. cn/blog/lawsirfrank，登陆时间：2009年8月。

[24]参见徐楠轩：《食品安全法中惩罚性赔偿的适用》，载卫生法制网，http： //www. zgwsfz. org. cn/baijia/2008/0905/article_ 408. html，登陆时间：2009年8月。

[25]参见周斌：《惩罚性赔偿离我们有多远—“黄静案”引发的维权思考》载三农在线，http ： //www. farmer. com. cn/wlb/xqb/xqb4/200901050187. htm，登陆时间：2009年8月。

[26]参见潘维大编著：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第267页。

[27]参见李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

[28]参见戴志杰：“两岸《消保法》惩罚性赔偿金制度之比较研究”，《台北大学法学论丛》第53期。

[29]陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，我国台湾地区元照出版公司2004年版，第358～359页。

[30]参见何建志：“惩罚性赔偿金之法理与应用—论最适赔偿金额之判定”，《台大法学论丛》第31卷第3期。

[31]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》，载中国民商法律网，http：//www．civil law. com. cn/ggf/weizhang. asp? id＝10897，登陆时间：2009年8月。

[32]参见张新宝：《中国侵权责任法立法进行时》，载中国民商法律网，http：//www.eivillaw.com.en/Article/default. asp? id ＝42251，登陆时间：2009年8月。

[33]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法治出版社2004年版，第253页。

[34]杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第27页。

[35]同上，第231～232页。

[36]参见陈聪富：“美国法上之惩罚性赔偿金制度”，《台大法学论丛》第31卷第5期。

[37]参见前注[28]，戴志杰文。

[38]参见《美国侵权法重述（第二次）》第908条；《美国法律整编·侵权行为法》，刘兴善译，我国台湾地区司法周刊杂志社1986年版，第755页。

[39]参见前注[22]，朱柏松书，第49页。

[40]参见前注[28]，戴志杰文。

[41]参见最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条。

[42]参见前注[14]，最高人民法院教材，第130页。

[43]参见我国学者梁慧星、肖燕在《中国消费者报》1997年12月1日，第1版发表的意见。

[44]参见我国学者苏号朋在1997年12月1日《中国消费者报》第1版发表的意见。

[45]参见我国学者杨振山在1997年12月1日《中国消费者报》第1版发表的意见。

[46][法]安德列·蒂克：“过错在现代侵权行为法中的地位”，《法学译丛》1991年第4期。

[47]王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第90、 92页。

[48]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第238页。

[49]参见最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条。

[50]参见林瑞德：“论惩罚性赔偿金可保性之法律争议”，《中正大学法学集刊》，第8页。

[51]前注[36]，陈聪富文。

[52]前注[30]，何建志文。

[53]前注[36]，陈聪富文。

[54]同上注。

[55]前注[30]，何建志文。