摘要: 当前政府公权力侵害农民集体土地所有权的问题十分严重。对这一问题的治理需要从四个层面考虑：一是从治本之举考虑拟制地方政府追究土地财政的动因；二是改革和完善土地征收与出让制度；三是建立严格的土地征收问责责任制；四是司法权有效制衡行政征收权。

关键词: 政府公权力 农民集体土地所有权 土地征收 侵权

政府作为社会的管理中心，行使对社会管理的公权力，本不应有其自身利益而应以社会利益为原则。但实际上政府往往将其公权力异化为追求自身利益的工具。政府以公权力谋取政府财政利益，最为典型的就是各地方政府的土地财政利益；另一方面政府工作人员也利用手中权力谋取私人利益，这就是政府机关人员的腐败利益。正因为政府自身利益和政府工作人员的腐败利益的存在，政府侵害农民集体土地所有权的现象经常发生，而且问题愈来愈严重。政府对农民集体土地所有权的侵害，不仅损害农民利益，而且严重损害党和政府的形象，损害党和政府与人民群众的联系，危害社会稳定，具有很大的政治危害性。应当针对当前各地出现的侵害农民集体土地所有权的问题，采取切实措施加以治理，保护农民集体土地所有权。

一、当前政府公权力侵害农民集体土地所有权的表现

（一）滥用土地征收权，违法征收农民集体土地

国家对农民集体土地的征收必须是为了公共利益目的并依照法律规定的权限和程序才能征收，而其征收农民集体土地还应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。但是在市场经济条件下，政府受商业利益的影响，地方政府追求政府利益，推行土地财政，热衷于征收农民集体土地，出让国有土地使用权，也就是倒卖农民土地，成为对农民利益的最大侵害者，他们同商人结合起来，滥用土地征收权，致使大量的农民集体所有的土地变为了国有土地，造成大量失地农民。政府土地征收权的滥用，主要表现在一是非出于公共利益目的，这是最为严重的侵害农民集体土地所有权的表现，非出于公共利益目的，就根本谈不上合理补偿；二是虽然以公共利益为目的，但不能给予农民集体合理补偿，其补偿过低，而且有的乡镇政府还截留农民集体的征地补偿款。这些现象在全国各地都普遍存在。

（二）以城乡建设用地指标挂钩的名义强拆农民房屋强占农民土地

近年来各地在加快发展城镇化的进程中，在掠夺农民耕地的同时又将眼球盯向农民的宅基地，出现了让农民进城上楼的热潮。在2010年的8月网上报道：山东各地大面积拆迁引导农民集中居住，其中的诸城市是山东省潍坊市的一个县级市，2007年以来它率先撤销了全部行政村，几个小村庄合并成大的农村社区，引导农民集中到中心村居住，农村社区成为诸城新的社会基层组织。除诸城外，山东淄博、临沂、济宁、德州、聊城等地都部分推行了“撤村改社区”。事实上，这些撤并举动都是在城镇建设用地紧缺的情势下出现的[1]。而到了2011年4月12日中国新闻网报道：山东明令严禁强迫农民住高楼，严禁盲目大拆大建。山东省政府于2011年4月12日向社会公布《关于进一步规范城乡建设用地增减挂钩试点 加强农村土地综合整治工作的意见》。意见就农村新居建设和危房改造提出三个“严禁”：严禁未批先建、边批边建的行为；严禁在增减挂钩试点之外，以各种名义开展建设用地调整使用；严禁盲目大拆大建和强迫农民住高楼的行为。山东省政府要求各地把维护农民利益放在首位，依法保障农民的知情权、参与权和收益权。坚决纠正以增减挂钩试点和农村建设用地整治挖潜名义擅自扩大城镇建设用地规模问题；坚决纠正违背民众意愿强拆强建，侵害农民利益问题；坚决纠正节余土地指标收益返还农民不到位等问题。可见，一些地方政府，利用其权力侵害农民集体土地所有权的行为是多么的严重，问题是多么的突出。正如陈锡文指出：“现在合村并居，把农村的建设用地指标拿到城里来，这个势头很盛，理论依据就是农村的土地利用太粗放，可以把农村的土地拿到城里来用，可以提高效率。问题是，一个村庄的形成，往往都是上百年，血缘地缘关系在里面起到非常重要的作用。我跑遍全世界，没有见到任何地方为了建设用地指标去拆农民房子并农民村庄的。所以，我说这种事情史无前例，闻所未闻。”[2]因此，当前，集体财产流失，集体所有权受侵害的问题还相当严重，这直接损害了集体成员的切身利益，损害了他们参与基层社会治理集体活动的积极性，破坏了农村公共物品的供给与保障基础，影响了和谐社会的构建。

（三）政府以租代征，强占农民集体土地

由于土地征用需要经过批准，而且受用地指标的限制，有的政府则违法地采取以租代征的办法强占农民集体土地。例如，《法治周末》记者刘立民2011年3月23日接到河北省鸡泽县农民这样的投诉：鸡泽镇政府以创办工业园区为名，以租代征强占耕地3000余亩交给私人建厂，且一些所谓的引进外资项目被怀疑存在欺骗行为。《法治周末》记者在鸡泽县采访得知，村民的上述反映基本属实。当地地方干部也不否认，并表示：“我们知道这样做是错的，违反国家有关土地的法律，但安徽小岗村没有当年18位农民冒着风险承包到户的壮举，就没有现在的富裕繁荣，为了县域经济发展，我们就是要学习这种‘小岗精神’。”[3]

（四）以政府公权力强行流转农民集体土地

有的地方政府打着促进农地流转的幌子，与下乡资本联合，违背农民意愿，强行将农民集体土地流转给资本企业。例如，2010年10月“环首都经济圈”的提出，无疑利好河北香河县的房地产发展。巨大的商业利益促使县政府和开发商合谋冒险，将万亩耕地非法流转。他们都以新农村建设的名义强制与村民签订了承包地流转协议，但现实是，从村委会、镇政府到县国土部门、县政府，他们的耕地却以高价被卖给了开发商，有的在非法改变土地性质后，建成商品房小区或厂房。万科集团、五矿置业与河北建设集团合作，在香河开展“新农村建设”工作，由河北建设集团等当地合作伙伴配合香河政府征占土地，很多其他地产商也以“新农村建设”为名，大搞商业开发。2009年5月，安平镇谢屯村村委会与村民签订合同，每亩租金1150元，但是在5个月之后这块土地却以每亩60万元的价格被一家房地产公司拍得，这个名叫紫藤堡的项目，已经建起了上百套别墅[4]。例如，吉林省前郭县与甘肃农垦集团签订协议，在王府站镇建立现代化农业示范区。按照规划，王府站镇下辖5个村的农民要把承包的1500公顷、合计2万多亩的基本农田转让给王府站镇农业生产合作社，再由合作社把土地转给甘肃农垦集团经营。青龙山村前任党支部书记助理王义说，全村涉及流转的300多户农民只有60多户同意流转土地，80％的村民反对。村民们跟记者算账说：如果同意流转，每年每公顷土地可以获得7500元。但是，如果自己种地，每公顷的收益远远超过这个数字。农民庄金祥和孟宪峰都以自己为例算了一笔账。庄金祥说，现在粮食价格好，每公顷可以产两万斤，按照现在玉米市值9毛钱一斤算，他毛收入是一万八千块钱。“成本非常有限，大约四千块钱就一大关了，能挣到一万二三不成问题。”[5]

（五）以政府公权力强行变动集体财产权属

还有的政府机关以行政命令变动集体财产权属，例如将村民小组所有的土地变更为村集体所有的土地，或者将村、村民小组所有的土地变为乡镇政府支配的土地或者县级政府支配的土地。例如，湛江市横垌仔村小组位于九州江河堤内的耕地和河滩地属横垌村委会所有，廉江市政府却单方面将本来已经由政府多部门联合认定及法院判定属于村集体的河堤内土地划为砂场招标，抽砂活动更加肆无忌惮，这样一来，该村的土地前后总共有160亩被无端剥夺[6]。

（六）以政府公权力强行干涉农民集体土地的经营自主权

有的地方政府无视农民集体土地所有权和农户的经营自主权强行干涉其所有权和经营自主权的行使。例如，甘肃省宁县米桥乡乡政府明确要求，在宁长二级公路两侧，纵深200米以内的土地，按要求一次性栽植果树。不得在苹果树区域内，种植小麦、玉米等高杆作物。农民坚决抵制，要求种粮食。但政府强行翻掉农民的麦田，硬把粮田改成了果园。村民对前来翻麦田的乡上副书记说民以食为天，我要吃饭，这小麦不能翻。但副书记说，“不管你这事。这麦我非翻不可，这苹果树我一定要栽，这是政策”。这种行为不仅侵害农民集体土地所有权和承包户的承包经营权，而且违反《土地管理法》和《基本农田保护条例》。根据宁县土地利用总体规划图的显示，米桥乡公路沿线种苹果的地方，几乎都属于基本农田。我国《基本农田保护条例》第十七条第二款明确规定，“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。但对这样的土地违法行为政府主管部门也不做处理[7]。

二、当前农民集体土地维权的状况

（一）诉讼维权不是农民土地维权的主要方式

对于一般侵害集体权益的案件，集体组织可以通过自我维权解决，自我维权不能奏效时一般通过诉讼解决。但是如果遇到国家公权力侵害集体所有权或者集体组织的管理者侵害集体所有权，维权机制就不畅通了。公权力侵害集体所有权，集体组织就难以在与对方平等的地位上进行协商谈判。如果集体组织的管理者敢于与侵权的政府机关对抗就可能遭受打击报复。例如，2010年8月，有一个商品房开发项目要在湘潭市岳塘区霞城乡霞城村征地80余亩，涉及3个村民小组、32栋房屋，需要安置村民200余人，补偿款884万元。区政府要求项目由区上总揽，乡、村组织实施。要求在 2010年11月30日前完成全部拆迁。但村民普遍认为补偿太低，直到11月30日村党支部书记杨自然、村委会主任周宏伟拒绝在征地补偿协议上签字。12月2日，乡党委作出决定并发布红头文件免去杨自然村党支部书记职务，暂停周宏伟村委会主任职务，并指定副主任刘武红主持村委会工作{1}。因此，正是摄于公权力机关的压制，一般情况下集体组织的管理者都不敢与其对抗，不愿意提起诉讼。即使提起诉讼也要以行政复议为前提。而在行政复议中，上级机关一般维持政府的行政决定，许多情况下集体的诉求得不到支持[8]。农民只能走行政诉讼的救济途径。但是在行政诉讼中，由于我们的司法体制，地方法院往往支持政府决定。农民集体的胜诉率不高。例如，“根据重庆市第一中级人民法院行政庭课题组的调研数据，在农民阶层土地维权行动中，其败诉率及被驳回率呈双高趋势。2004—2007年，共审结了行政案件1024件，原告胜诉131件，农民原告的胜诉率仅占11％；加之行政行为具有效力优先定性，近90％的征地诉讼案件，法庭不愿意亦无法对行政机关作出不利的法律判决。与之相应，农民原告土地维权案件被判决驳回诉讼请求的比率高达21％，远远高于同期行政案件11％的平均水平”[9]。但是对于土地征收纠纷的解决机制与权益救济制度除了《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定的补偿标准争议由县级以上人民政府协调，协调不成由批准征用土地的政府裁决之外，被征地农民只能依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定获得救济。但是这样的结果导致只要地方政府确定的征地补偿与安置待遇不低于法定标准，不公然违法，即使标准再低、再不合理也无法提起诉讼，因为这涉及具体行政行为的合理性问题，根据我国现行的《行政诉讼法》的规定不属于法院受案范围[10]。正是诉讼维权机制对农民来讲阻碍重重，效果又不好，所以农民维权并不主要采取诉讼的方式。

（二）上访维权成为农民首选

由于诉讼机制涉及起诉主体资格的合法性，如果村组组织的管理者不提起诉讼，农民集体成员很难启动诉讼维权，即使村组组织的管理者启动了诉讼，往往也因程序复杂，最终的胜诉结果也没有把握。因此，农民往往将上访作为维权的首选方式，寄希望于上级领导的关注，解决其权益受侵害的问题。即使通过了诉讼也会因诉讼败诉而上访。自2004年《信访条例》颁布以来，农民也感到上访有了法律依据，所以涉农上访的案件增加。“以重庆北新区为例，2003年，因土地征收上访案件仅有10件，2004年上涨至21件，上升幅度达105％，至2005年上半年，信访案件已达24件，与上年同期比增幅近4倍。而通过法院审理得以裁决的案件却屈指可数。”{2}中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文，2011年3月24日在国新办举行的“十二五”农业和农村情况吹风会上坦言，城镇化过程中的土地问题至今存在不少，主要是征地过程中对农民的补偿低和农民直接分享土地开发收益两方面。他表示，农民上访中涉及土地问题的比例约占40％[11]。但是通过上访途径维权，也是农民一种无奈的选择，由于上访过程中上级机关总是以说服、化解、拖延、阻扰对待，农民向有关部门反映问题，转来转去，最后又会转回到了下面，往往不能及时解决问题。

（三）自力维权，暴力杭拒情况严重

农民由于通过正常途径其权益得不到保护的情况下，往往依靠集体力量自力救济，在这个过程中农民往往采取过激行动，酿成暴力事件。对于侵占集体土地或者征收使用集体土地的单位农民往往采取强行毁坏其设施和地上附着物，赶走人员，夺回土地或者拒交土地；而对方也往往组织打手与农民对抗，最后政府不得不出动警力制止，而警察的介入又往往使矛盾进一步激化。全国因征收农民土地和拆迁农民房屋发生的暴力事件已经有很多起，甚至发生了多起流血和致人死亡的事件，严重危及社会稳定。

三、对政府公权力侵害集体土地所有权问题的治理

农民集体所有权保护的难点任务或者说最艰巨的任务就是制止政府公权力对集体所有权的损害。当前侵害集体所有权最为严重的是政府滥用土地征收权掠夺农民集体土地。温家宝总理在2010年达沃斯夏季论坛回答城镇化问题时直言，土地问题根本上与制度有关，农民合法的土地得不到应有的保障，现有的财税制度在相当程度上还存在着“土地财政”的现象。这造成一手从农民那里廉价得到土地，另一手又高价卖给开发商。温总理明确表示，必须从制度上解决这些问题。那么如何从制度上解决政府经营土地的问题呢？

（一）治本之举：改变地方政府土地财政的动因

土地财政是地方政府通过征收农民土地为国有土地并出让国有土地使用权增加地方财政收入的一种财政现象。其实质是地方政府的管理职能异化为经营职能。其原因是地方政府官员追求的以财政收入增加和以经济指标（国内生产总值）增长为目标的发展模式的必然结果。在这样的发展追求中地方政府必然不断扩大城市规模，将农民集体土地低价征收变为国有土地，再以收取高额出让金将国有土地使用权出让给商人从而直接增加财政收入，或者以土地使用权出让的优惠引进企业以增加税收收入。而形成地方政府追求财政收入增长和经济指标增长的动力来自经济分权改革后的地方经济利益驱动和上级党委政府对地方官员政绩考察以经济指标增长为硬性指标的政治激励。因此，应当切实转变经济增长方式，将单纯的国内生产总值指标增长变为以民生惠益增长为目的的综合增长，对地方官员的政绩考核也要以民生问题的解决和环境保护、社会事业协调发展为内容。将经济发展与土地节约，特别是对耕地保护指标的落实作为官员考核的硬性指标约束。像对待落实计划生育基本国策那样对待耕地保护的基本国策，实行一把手首要责任制。同时，对地方税种合理配置，开征一些地方税种或者下放一些税种由地方征收，以适应地方事业和事权的要求，而将土地出让收入中除必须支出以外的部分不留给地方财政，这样就可以减缓以至遏制地方政府热衷卖地的局面，以釜底抽薪式地制止地方政府滥用征收权对农民集体土地所有权的侵害。因此可以说这是保护农民集体土地所有权的治本之举。

（二）改革和完善土地征收与出让制度

改革和完善土地征收制度的内容很多，例如，严格界定公共利益，严格征收程序，提高征地补偿标准和完善的社会保障等，除了这些大的基本方面外，从制止政府公权力对农民集体土地所有权的侵害的角度考虑，这样几个具体问题要予以解决：

1．改革建设用地统一使用国有土地，统一由国家提供的制度。由国家统一提供建设用地是计划经济的办法，在市场经济条件下国家不应当再为企业提供建设用地。为此必须改革：（1）对于工业、商业等以营利为目的的经济活动只能由企业通过市场取得所需要的建设用地，在土地市场上对于存量的国有土地已经国家出让取得了国有建设用地使用权的权利人可以自由转让其建设用地使用权，同时放开集体建设用地对建设用地市场的进入，允许农民集体在符合土地利用总体规划的前提下，经国家严格审批获得建设用地使用权，并且可以将集体建设用地使用权出让给企业，获得集体建设用地使用权的企业也可以转让集体建设用地的使用权。

（2）严格禁止政府再向企业提供经营性用地。政府不得在生产经营领域的商业目的范围再为企业提供新增用地。在土地使用权市场上，政府可以收取税收，而不再主要通过滥用“征收”倒卖农民集体土地获取出让金，从而彻底切断政府向商人倒卖土地的途径。

2．国家对农民集体土地的征收要严格限定在公共利益目的范围，在公共利益目的范围以外，政府不得征收土地。

（1）政府征收的土地不得向公共利益目的以外的项目投放，不得对任何商业目的的项目出让新增国有土地使用权。

（2）将公共利益目的范围征收的土地的用途特定化、固定化，政府不得在征收之后改变征收土地的用途。

（3）对公共利益项目进行明细，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定作出明确界定。

3．改变政府的公告征收为政府与被征收人的协商征收。1998年10月30日以前，实施的是“协议征地”，也就是说，由用地者与所在村组直接见面，双方协商确定土地出让价格，国土部门在其中只起一个中介作用。2001年10月18日国土资源部发布的《征用土地公告办法》，土地征收中必须分别进行征收土地公告和征地补偿、安置方案公告。要求征地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行“征收土地公告”。征收土地公告后，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。土地征收是政府行为，应当由政府出面与被征收人签订征收补偿协议。但问题是公告征收虽然将政府由中介或者后台推到了前台，但是所谓的“公告征地”，是由国土部门代表政府直接去征地，政府和被征地农民集体之间也没有什么可协商的，政府就是把要征的耕地面积以及应该给予农民集体的补偿告知他们而已；农民只是按照政府的公告登记领取补偿，因此，征地的过程，就变为政府根据用地的需求，以《土地管理法》为依据，从农民那里合法、强制地获得土地。这样就有可能农民得到的补偿还不如原来与用地单位协商得到的补偿多。这样实行“公告征地”后，由国土部门代表政府直接去征地，农民所得却下降了。本来补偿问题的实质是补偿给农民土地所有权的对价，由用地单位补偿，政府监督补偿足额到位也是可以的，例如日本就是由起业者补偿的。问题是我们按照政府征收由政府补偿的逻辑将政府直接作为补偿单位后，政府没有在补偿问题上与农民协商而是单方决定。因为用地单位与农民协商农民要求就高一些，经过讨价还价最终得到的也就多一些，但拖延的时间就长一些，正是为了加快征地的步伐，改为由政府直接公告，不与农民商量，这完全是从用地单位的利益考虑而忽视了农民的意志和利益。这也正是近些年来，农民认为补偿太低，对立情绪极大的原因。因为农民认为是你政府单方确定的我没有发表意见的机会，因此我不接受。从法理来讲，即使政府征收，也应当与被征收的农民集体协商，因为征收是对农民保持其所有权不予处分的权能的限制，是对农民集体所有权的强制消灭，但这是依据法律对农们集体所有权补偿为条件的，不予补偿或者补偿安置不到位，就不能发生消灭集体所有权的效力，在集体所有权消灭前，集体所有权人的收益权权能还在，集体有权与征收人谈判协商获得合理的、足额的补偿和安置。补偿协议的签订必然是协商的结果。因此，政府在决定征收农民集体的土地后应当就补偿和安置与农民集体协商，征求群众意见，而不能未经协商就单方公告。在美国的土地管理中，政府虽然不参与土地买卖和征收活动，即使在地方经济开发中，政府也只是规划者和引导者，并不是投资者和建设者，但“美国地方政府对土地的管理与民众的广泛参与是密不可分的。可以说没有民众的广泛参与和监督，就不会有地方政府对土地管理的主导权”{3}。其民众参与协商、听证的做法值得借鉴。2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就为这一问题的解决提供了范例。该《条例》第10条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县人民政府。市、县人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求群众意见。征求意见的期限不得少于30日。”第11条规定：“市、县人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第13条规定：“市、县人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项。”可见，《条例》对国有土地上房屋征收规定在作出决定以前就要对征收方案充分征询公众意见。而土地管理法虽然也规定了征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但是，没有规定对意见征集的时间和根据意见对方案修改情况的公布程序。因此，对农民集体土地的征收也应当建立如此制度，应当做如下规定：

（1）土地征收部门拟定征收补偿方案，应报市、县人民政府。市、县人民政府应当与被征收土地的集体组织进行协商，组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求群众意见。征求意见的期限不得少于30日。

（2）市、县人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

（3）市、县人民政府应当将土地征收方案报省级以上人民政府批准，并作出土地征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项。

4．合理确定被征收土地集体所有权消灭的时间。《物权法》第28条关于法律文书、征收导致的物权变动规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这样就意味着征收决定一经做出国家就取得了被征收土地的所有权，农民集体所有权就消灭了。这就很不合理，因为农民集体土地所有权是受法律保护的，国家公权力对集体所有权的征收也必须符合征收的条件，首先要符合公共利益目的，要严格依照法律规定的程序，要对农民给予足额的补偿，只要完成了这一系列的法律事实才能引起所有权变动的效力。政府单方面作出征收集体土地的决定，那么其征收行为是否符合公共利益目的，都要依照法定的程序由农民集体表达意见；即使符合了公共利益目的，也应当给农民足额补偿并且补偿到位后才发生所有权的转移。征收是在符合公共利益目的的前提下，以补偿为对价强制地取得被征收人财产所有权的行为，不是无偿地剥夺。因此，补偿的支付应当作为所有权变动的一个条件。政府作出征收决定不是征收活动的完成，恰恰是征收的开始，决定只是征收取得被征收财产所有权的事实构成的一个方面，在接下来的程序上就要公告、登记、补偿谈判、签订补偿协议、执行补偿协议。如果仅仅由政府作出决定国家就取得农民集体土地的所有权，农民集体就丧失土地所有权，那么，在补偿问题上政府就不能公平地对待农民集体所有权人，农民集体也因为失去了所有权抗辩处于极为不利的地位，政府说补偿多少就是多少，如果农民不接受政府提出的补偿，往往会遭到强制拆迁和强占。在这里应当区分法院和仲裁委员会的法律文书与政府征收决定的不同。法院和仲裁委员会的法律文书是法院和仲裁委员会对当事人之间的民事纠纷在双方当事人的参加下，依照法定的审理程序审理后，依据已经查明的法律事实作出的裁决。无论是确认物权、转移物权都必须依据当事人之间已经存在的法律事实作出，因此，法律文书生效理应发生物权变动的效果。然而政府的征收决定是政府单方作出的强制取得被征收人财产所有权的决定，征收不同于对违法行为财产的罚款、没收，而是对他人合法财产所有权的强制购买，是必须付出对价的，必须足额补偿被征收人。因此，就不能在政府征收决定一作出就生效的同时就发生被征收所有权变动。而应当在满足了征收的基本条件给被征收人足额补偿和安置后发生所有权变动的效力。这样规定符合征收的本质，也有立法先例。例如，我国台湾地区的征收法律制度就规定：“被征收土地的所有权人对于其土地的权利义务，在受到补偿完毕时终止。”{4}因此，农民集体土地所有权的消灭应当在集体获得补偿后因注销而消灭，这时国家才取得被征收土地的所有权。

5．改革国有土地使用权出让金制度。从2007年1月1日起土地出让收入全额纳入了地方国库基金预算管理，收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中安排，实行彻底的收支两条线，建立土地出让收入和支出专户。这在一定程度上改变了地方政府将土地出让收入作为预算外资金中央无力监督的状况，形成对地方的预算约束，但是由于对这部分资金使用的明晰化不够难以形成硬性预算约束，地方政府对土地出让金支配仍然有较大的权力，一定程度上助长地方的土地财政。因此，为了改变这种状况，应当对土地出让收入中除必须支出的征地、拆迁补偿费、安置保障补助费等费用外，对其余的出让金收入的使用，不能只是原则性指引，也不能主要用于土地贮备，应当明细用途，形成严格的硬预算约束，而且不一定全部留给地方，应当将主要部分上缴中央财政，以减少对地方的土地财政的激励。

（三）改革耕地占补平衡和城乡建设用地指标挂钩政策

耕地占补平衡本来是为了保护耕地面积不减少，节约土地，但是实行占补平衡与城乡建设用地指标挂钩，就刺激地方政府为争指标，在城郊大量占地、强拆，在边远地区、山区造地或者直接逼农民上楼，强拆强占农民宅基地。国土资源部于2008年6月27日发布《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》，其中规定“城乡建设用地增减挂钩”，具体内容就是依据土地利用总体规划，将农村建设用地整理复垦为耕地的地块和拟用于城镇建设的地块等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内耕地和建设用地面积占补平衡的基础上，增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，达到城乡用地布局更合理的目标。不论愿望多么良好但在实施执行中被不少地方政府演化为大拆大建、撤并村庄、逼迫农民上楼的村庄城市化运动。国土资源部2011年5月15日前下发紧急通知，要求各地严格规范征地拆迁管理，坚决防范查处强征强拆行为，切实维护群众合法权益。时隔7个月国土资源部于2011年12月28日再次发出通知，要求各地严格城乡建设用地增减挂钩试点，坚持项目管理、封闭运行，凡集体组织和农民不同意的，不得强行开展。严禁强拆强建、强迫农民住高楼。两次通知都严厉禁止但禁而不止，愈演愈烈，说明这一政策有问题。实际上试点已经表明在我国政府掌握土地征收权的情况下，这一政策必然进一步刺激地方政府的土地财政，导致对农民集体土地权益及房屋和宅基地权益的侵害。因此，应当予以改变。应当代以土地整理、土地复垦奖励等制度促进耕地的保护和土地节约。

（四）建立严格的土地征收问责责任制

对于政府的违法征收集体土地所有权的行为要规定严格的行政、民事法律责任；构成犯罪的应当追究直接责任人员的刑事责任。例如，政府违反法定的公共利益目的或者征收程序征收集体土地；政府违法向公共利益目的以外的项目出让征收农民集体土地形成的国有土地的使用权；政府违反规划征收农民集体土地；政府强征强占农民集体土地等行为，都应当规定承担法律责任。国土资源部正在考虑在全国推广河北省落实“土地共同管理责任机制”的模式，在地方政府层面，将监察、公安、司法、城乡规划建设、发展改革委、电力水利、环保、人民银行等职能部门与国土资源部门捆绑，共同办理和处置土地违法违规案件，同时，在此基础上，建立“共同问责”的机制{5}。对此，应当在法律层面作出立法规定。

（五）加大司法权有效制衡行政征收权的力度，畅通诉讼维权机制

我国宪法和物权法虽然都已经明确规定了国家非出于公共利益目的，并严格依照法定程序给予所有人足额补偿和安置不得征收农民集体所有的土地，但是近年来地方政府超越公共利益目的征收农民集体土地，而且强征强拆，引发了大量的群体性纠纷，为什么一些地方政府就不遵守法律呢？一个重要原因就是缺少对政府权力的司法监督。在农民集体或者个人与政府的征地纠纷中，农民起诉立案难，败诉率高。对于政府是否超越公共利益目的征收，由于公共利益界定的复杂性，法院基本上就不做认定，只要政府决定的征地都得到支持；补偿标准也由政府决定，只要政府补偿不低于政府规定的最低标准，政府就不会败诉。对于补偿标准是否合理，法院也不干涉。对于不服征地补偿拒不拆迁的，有的用地单位直接强制拆迁。就近期一些地方因征地拆迁引发恶性事件，国土资源部2011年5月15日前下发紧急通知，要求各地严格规范征地拆迁管理，坚决防范查处强征强拆行为，切实维护群众合法权益。国土资源部要求，各级国土资源部门贯彻落实中央规定，一把手亲自抓，配合政府和有关部门完善征地拆迁补偿安置政策措施。要督促市、县政府对征地拆迁管理工作负总责，加强征地拆迁工作指导监督。要严格征地拆迁管理，维护被征地农民利益。实施征地拆迁必须在政府统一组织领导下依法规范进行。征地中拆迁农民房屋要给予合理补偿，并采取多种安置方式，妥善解决好农户生产生活用房问题。要严格履行规定程序，征地前及时就征地补偿安置标准和政策征求群众意见；不得强行实施征地拆迁；对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决，同时确保征地补偿费用及时足额支付到位。通知强调省级国土资源主管部门要迅速组织，对正在实施的征地拆迁开展全面自查自纠，重点检查征地拆迁程序是否严格规范、补偿标准是否符合规定要求、安置是否落实，是否存在违法违规强制征地拆迁行为等。对发现存在程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障或违法违规强制征地拆迁等行为的，立即予以制止，进行整改。对违法违规征地拆迁行为，依法依规严肃查处[12]。但此后强征强拆损害农民利益的问题依然很严重。时隔7个多月以后国土资源部于2011年12月28日再次发出通知，要求各地严格城乡建设用地增减挂钩试点，坚持项目管理、封闭运行，凡集体组织和农民不同意的，不得强行开展。严禁强拆强建、强迫农民住高楼。这就说明仅仅依靠国土资源部门的行政执法，对于解决以政府公权力为特点的侵害农民集体土地权益的行为是难以奏效的，必须有司法的介入，以制衡行政权力的滥用。除了政府行政执法和对违法行为的行政处罚外，司法机关应当加大对土地征收的司法监督力度。对于政府的土地征收决定、对政府关于征地补偿的决定，应当允许被征收土地的农民集体及其成员提起行政诉讼，人民法院对政府的征收决定是否符合公共利益和法定程序，政府的补偿方案和补偿事项是否符合法律规定的程序，是否公平，原告提起争议的，都应当依法审理，作出裁决。对于征地补偿协议达成以后，一方反悔，不履行补偿协议的，应当通过民事诉讼程序解决。对于违法强行征收和强行拆迁的行为，应当作为侵权行为，由被侵权人提起侵权之诉，追究其侵权责任；对于违法强拆情节严重构成犯罪的，应当依照毁坏公私财物罪等相关罪名追究直接责任人员的刑事责任，坚决制止政府机关或者用地单位的非法强拆。

注释:

[1]《山东多地大面积拆迁引导农民集中居住》,http://www. sina. com. cn,2010年8月26日4:29，大洋网-广州日报。

[2]曾伟：《陈锡文：有些地方撤村说白了就是要地》，来源：中国乡村发现网，http://www. zgxcfx. com/Article_Show. asp？ ArticlelD =32996,2011年3月12日访问。

[3]《河北鸡泽镇政府强行租用农民耕地给私人建厂》，http://www.sina.com.cn2011年03月23日14:30法治周末，2011年11月15日访问。

[4]2011年5月23日央视《新闻1＋1》播出《香河“圈地”一查到底！》；《河北香河万亩耕地

非法流转》，《法治周末》

2011-05-13,http://www.cs.com.cn/cqzk/02/201105/t20110513_877207.html。

[5]《吉林上千户农民被迫出让土地 干部进村强行送钱》,http://www. sina. com. cn 2011年03月27日19:13中国广播网2011年11月10日访问。

[6]陈家沛：《谁来维护农民利益》，http://www. jx. xinhuanet. com/news/2011 -04/03/content_22446256, htm,2011年5月18日最后访问。

[7]《甘肃宁县强行铲掉麦苗要求农民种苹果》,http://www. sina. com. cn 2011年11月28日04:33 CCTV《焦点访谈》

[8]鲁钇山、穗法宣、郑飞在《广州“民告官”胜诉率超3成 个别行政机关施压》一文中指出：“今年（2010）上半年，广州各级行政复议机关共审结行政复议案件806件，其中通过撤销、变更、确认违法、责令履行的方式结案的47件，直接纠错的比例为5.83％；通过撤回申请、和解等方式结案的155件，间接纠错的比率为19.23％。两者相加，纠错率为25.06％ ……广州中院所做的‘行政案件司法审查报告’中称，个别行政机关仍没有摆脱‘职权本位’的观念。他们或者认为行政相对人（即‘民’）提起诉讼是在故意找茬，或者认为法院也是政府所属的职能部门，不应当做出对行政机关不利的判决，进而消极地对待行政应诉工作。”三农在线，http://www.farmer.com.cn/news/dfxw/201008/t20100817_71868. htm，最后访问日期为2011年5月10日。

[9]刘云生、李晓伟：《农民土地维权行动方式考察及法律对策研究》，《法律科学》2011年第3期，第171—181页。林道庆、刘之玮、李雪莲、周俊：《重庆市土地行政征收案件调查报告》，《西南政法大学学报》2008年第5期，第113—129页。

[10]王向前、黄小波：《六大缺陷与被征地农民维权困境》，《中国经济导报》,http://www.ceh.com.cn/ceh/shpd/2011/1/8/73749.shtml,2011年5月12日访问。

[11]钱桂林：《失地农民四成上访，无奈的“最后疯狂”》http://www.scol.com.cn四川在线（2011-3-25 8:43:18）

[12]王立彬：《国上资源部要求坚决查处强征强拆行为》,http://news. qq. com/a/20110515/000631. htm，最后访问日期为2011年5月15日。

韩松，西北政法大学教授。

来源：《河南财经政法大学学报》2012年第6期。