【摘要】中国刑事诉讼法学界对量刑程序的本质缺乏梳理。当通过梳理，我们可以发现其本质不在于限制法官权力，而在于赋予权力以实现量刑个别化；在今日，它之所以成为一个问题则主要是信息社会的结果，更在于司法独立的前提。只有在中国语境下，量刑问题才成为一个真问题，因为司法不独立。而解决之道，量刑程序的诉讼化构造不仅仅要指向刑罚个别化、限制法官权力，更在于限制检察官权力、更为宏观的权力；随着时间的推移中，进而实现司法独立，否则我的改革必然失败。

【关键词】量刑程序；司法独立；刑罚个别化；量刑模式；诉讼化构造

一、提出问题：对量刑程序的冷思考

在2008年以前，量刑程序并没有引起中国学界的注意，至少没有引起刑事诉讼法学界的注意；进一步说关于量刑问题的研究主要放在刑法领域中思考，而且其重要性与定罪问题相比较也大打折扣。从在数量上看就可以看出一二，在2008年之前，关于量刑程序的研究（根据学术期刊网的搜索[1]）仅10余篇，如果从专著看，则几乎没有，只有在刑法领域的研究，大致有李艳玲的《量刑方法论研究》和臧冬斌的《量刑的合理性与量刑方法的科学性》。但在2008年之后，在短短3年间则飙升为270余篇，特别是在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之后，这方面论文就急剧增加，到达一个白热化的程度，到现在也仍然没有看到消停的意思。如果从涉及的学者来说，这一热闹景象不仅仅将刑事诉讼法学界中很多现在在学术上正处于活跃状态的重要学者涉及其中[2]，当然有更多的那些年轻学人、司法实务者加入才让这这把学术之火形成燎原之势。

虽然关于量刑程序的研究进行得如火如荼，但是根据笔者观察这些研究常常沉迷于具体问题的分析和叙述：以与美国《量刑指南》一样的实体法为导向建立中国的量刑制度，还是以程序法去构建中国的量刑制度？更或者说，如果以程序法构建中国的量刑制度的话那么是像美国一样建立独立的量刑程序，还是建立相对独立的量刑程序？抑或者说，讨论据具体的量刑建议、量刑意见、甚至关于量刑的证据规则等问题。 或者说，量刑程序与定罪程序关系的分析；如是等等问题，不一而足。

进一步说，中国当下比较热闹的、关于量刑程序问题的研究没有搞清楚一个基本问题，即量刑程序的设置在本质上为了什么或者说其承载的基本功能是什么，或者进一步说，我们对量刑程序的本质存在误区。在笔者看来，正因为如此，我们才迷失于具体问题的丛林中，从而迷失思考的方向。但是它又不仅仅是一个本质问题，而是一个体系，本文的分析则从量刑程序的原因、本质开始讨论中国语境下的量刑程序问题，以进一步廓清在对具体的刑事诉讼制度构建中我们存在的基本问题。

二、量刑程序在中国出现的原因和本质考

在刑事诉讼程序中只有两件事，即定罪和量刑：

众所周知，在近代以前由于封建专制权力、教会权力的滥用，而且侦查、起诉和审判职能部分，由基本上由法庭一体承担，被告的权利无法保障。在当时，在刑事诉讼领域里最重要、最需要解决的问题，即解决定罪问题，从而要求罪刑法定、防止滥用刑罚。当近代权利意识兴起、资产阶级登上历史舞台、新宪法的制定，在刑事诉讼程序中则贯彻了罪刑法定原则、罪行相适应原则；但他们将重心放在了定罪问题上，并以之为中心建立了各种各样的、具有一个严密的证据规则已达到高标准的证明标准。这是对被告的定性，而如果一旦入罪，对于量、程度问题的量刑制度则没有得到充分重视。

但当权利不仅仅局限于资产阶级，并向其他人、包括犯罪嫌疑人扩展时，更在现代统治、治理社会的技术得到充分提升，并在定罪问题不再是一个政治问题，而仅仅是一个法律问题时，刑事诉讼程序开始关注量刑问题，即入罪的程度问题。当然，必须注意，这不是说在重视定罪问题时期，不重视量刑问题，而是说当时的量刑问题更多在于标准化，宗旨在于防止司法机关滥用权力[3]；而这里所说的量刑问题主要不是针对司法机关，而是针对被告人，即要求对其刑罚个别化，亦即对被告人充满人权关怀，不仅仅把他做成一个人看待，并根据其特点而作出一个具有个别化的、量体裁衣式的具体刑罚。

但是，对此问题如何实现：在大陆法系并没有引起特别关注，即仅仅作为定罪程序的顺延而已，根据学人林喜芬的描绘，有三点：（1）量刑程序的附带性（2）量刑信息的封闭性（3）并以审查方式完成量刑裁决[4]。在英美法系，他们则建立了独立的量刑程序，即当陪审团决定了被告人的定罪问题后，即由法官根据职权在当事人、相关人的参与下完成对犯罪人（在这时已经不再是被告）的量刑[5]。

从这一简单描绘，可以看出无论是大陆法系还是英美法系都没有偏离以定罪为中心，仅仅是根据现代社会的治理水平和公民权利意识的增加，提高了量刑的重要性而已，但决不能说其已经成为最重要的内容，换句话来说，定罪问题仍然具有基础性作用。进一步说，则定罪还是必须以限制权力滥用为宗旨，而其另一面则是保障被告人权利；量刑问题的重视，则是被告人权利的增加，但主旨却不在于限制司法机关的权力，恰好相反而是赋予法官一定权力以更好地对待被告。

如果具体到中国语境，则有些相异：

文革之后，中国的法制建设重新开始，在1997年的“十五大”才确立依法治国的理念，在这时候，中国以司法独立为中心的司法改革才真正展开[6]；进一步说，在这一时期的刑事司法领域，中国还处于西方社会近代以前的状态，即：从宏观上看，要求规范权力、限制权力滥用；从微观看，在刑事法领域，它则表现为罪刑法定、罪行相适应，从而达到定罪量刑的平等性和统一性，亦即要求在刑法法律规范中将之明确化，而不是专断滥罚[7]。更确切地说，量刑问题好像并没有成为一个问题，仅仅是定罪之后的顺延，从另一方面来说，即当时的罪刑法定原则和罪行相适应原则则主要处置刑罚的明确性（而非以模糊性、盖然性为特征）问题。然而，这个问题在这一阶段的司法改革不仅仅是刑事程序法，更包括刑法都没有做到完成其应该完成的任务。而且不仅如是，在某种程度上我们还可以说，它已呈现出一种带有停滞、甚至倒退的迹象[8]。

正因为如是，进而导致：在某个时刻司法权力受到其他人的限制，只能根据他人的结论判决，更在其他时候权力却可以无限，也可能随意作出判决[9]。中国刑事量刑的实践，在这一语境下成为一个真正的问题，更具体地说，即：由于刑法本身的明确性不够，存在很多大幅度的相对确定刑罪名，且由于司法权很难受到当事人（特别是被告、辩护律师）的有力限制，法官们在类似案件中却在不同地方时间、地点、情势下作出的判决就可能出现量刑问题，即量刑失衡[10]，如近年来的许霆案[11]、药家鑫、李昌奎案[12]。

不过需要注意的是，量刑失衡问题决不是在今天才有的现象，而是一直以来就有的现象，但的确在今天成为了一个社会问题，从而受到实务界、法学界的重视。何也？在笔者看来，原因至少有二：其一，中国公民的权利意识在近年来急剧增强，其要求知悉法院具体量刑情况。其二，在信息社会中，任何信息都可能在瞬间传遍各个角落，从而为普通公民知悉案件信息提供了可能，进而在比较类似案件后则很容易得出中国司法实践中量刑不均衡的现象。特别是在那些已经引起社会公众关注的案件，媒体、法院、社会公众都在各自的能力范围内将案件的若干信息在社会上传递，虽然很多细节真相可能永远都无法全盘公之于众，但其结果和基本事实[13]大致都能获得，在信息社会中，无限多的公民可以通过互联网这个途径对之进行审查，量刑不均衡现象几乎无所遁形。

但是，中国学者们却将中国量刑问题归结于中国司法权力的滥用，希望通过量刑程序以限制法官（自由裁量权）权力[14]--其实，这不仅仅是法学者的观点，也是最高法院秉持的立场[15]。为了证明这个观点，他们（如陈瑞华教授）常常以美国独立量刑程序的运行过程为例，分析了控、辩、审三方，甚至包括相关方的参与情况，它达到了量刑程序顺畅运行的效果，而且在这个过程，各方的权利、权力得到充分发挥，刑事辩护权的充分行使、量刑建议、量刑意见等问题的细化实现对量刑程序的程序化构造[16]；并结合中国刑事司法实践，要求建立中国的量刑程序。

其实，所有这些分析都在于表达程序化构造实现对法官权力的限制和约束。这一观点本身并没有错，但它仅仅是表面现象，因为中国量刑问题的确涉及到法官滥用自由裁量权的问题。但是，却忽略了一个事实，在英美等国，量刑程序不是为了限制权力，而是赋予法官更多权力，进一步说，在量刑程序限制法官权力的立法目的（或者说法学者在主观上希望她在制度承载的功能）仅仅具有中国语境意义。

因此，是什么原因让量刑程序在中国存在的目的就在于限制法官权力，但在西方语境（特别是美国语境下）而是赋权呢？在我看来，中国目前量刑不均衡现象、要求量刑均衡的社会需求的深层次原因就是中国司法不独立，具体分析如下：

我们先看看美国。前面已经提及，美国在量刑程序中赋权于法官，也不害怕法官滥用司法权，现在我们将这个问题继续展开[17]：

美国的确在上个世纪制定了《量刑指南》，立法目的有限制法官量刑的意图，更有强制法官适用该量刑指南。这好像与中国当下遭遇的情况（如信息社会等）类似，其实还有深层次的不同：

首先，因为美国是一个判例法国家，而且刑事法基本上由州法规范，从而各个州之间的判决不一样很正常，当信息社会到来时量刑问题则展现在美国公众面前。这一点与中国一样，但不一样的地方是公众并没有质疑法官的判决本身、法官本身，而仅仅从被告人角度要求全国统一而已；在中国当下，则与之有异，即中国社会公众要求类似，而引起的原因则主要是社会对司法公信力本身的质疑[18]。

这更因为其次，在当下，美国的《量刑指南》仅仅具有参考意义，不再强制法官适用，其原因则是美国的司法非常独立，也为此早已建立围绕法官独立的系列司法制度。进而言之，根据司法独立的原则，法官根据法律和自己良心作出独立判决，但法律在司法程序中的具体含义及其衍生则由法官决定，从而法官受到的约束属于具有一种弹性的约束，这样的话，则只能是参考，因而以《量刑指南》去规范法官的裁量权的目的在美国依然落空：一方面，定罪程序必须依据犯罪事实、证据规则，以严格证明的方式、根据刑法作出有罪判决在于限制法官权力（在更大范围是限制国家权力）；但在司法独立原则下，也成为了法官解释下的法（即判例法）--在这个意义上，所有法律，虽然能够在形式上约束法官，只要进入司法程序则都是法官法，限制法官权力的企图已然不能凑效。在另一方面，量刑程序的设立主要在于考虑犯罪人自身的各种情况时，即实现刑罚个别化之时，法官根据收集的所有信息、针对具体个案作出有利于各方利益的判决；如果与刚才对定罪程序的描绘，这更是法官之法--这就不是在限权，而是赋权，以此限制法官权力更是与虎谋皮。

回到中国语境。正因为中国司法不独立：

一方面，当法官受到其他人干预时，是否有罪、是什么罪等等问题在定性上也受制于他人，必须根据他人之意志判决，他们从而必须忽略或者说绕过法律、证据规则等；当没有他人干预时，法官却由于缺乏监督、同样也可以绕开证据规则、法律等严格约束，从而可能根据一己之意随意判决。但在这一阶段的不独立，则由于罪与非罪、有罪的话而罪名不一样等情况的区别，量刑不一样则属于常态范围，不容易引起对量刑的争议，从而掩盖了其中存在的问题，除非在专业法律人的解读和思考下可能发现问题。

在另一方面，当以相同罪名起诉，许多犯罪情节不一样，却判处同样刑罚，或者说情节一样但判处不同的刑罚。我们在此时，发现很容易发现它存在的问题，但它只是司法不独立在量刑程序的进步展示而已；只是这里的问题，不需要专业知识，普通大众也容易察觉之，在今天的信息社会的语境下则必然引起整个社会的质疑。

总而言之，通过上述关于中国、美国、西方法治社会一般情况的比较，我们可以得出结论，即：其一，量刑不均衡问题在今天信息社会的语境下，任何国家都必须面对，但由于法治国家的成熟的司法制度，司法独立原则的确立，它不是一个问题，即使有大陆法系与普通法系之别，无论如何也只是建立在司法独立的基础之上的一种区别，而非真正对司法权威本身的质疑。因而，以量刑程序限制司法权力在这些国家找不到着力点。

其二，通过量刑程序的建构以限制法官权力仅仅是中国语境下的产物。如果还继续坚持，却没有司法独立作为支撑，这一改革注定不能成功[19]。当然，从另一个角度看，如果司法独立了，量刑程序则不是一个具有如是重要的问题，而仅仅是根据国情的一个技术性问题而已，则不需要以之限制法官权力，恰好相反，在这里需要赋权，以实现量刑程序本身所能承载的功能和价值，即刑罚个别化。

如果简而言之，量刑程序的本质在于刑罚个别化，在于赋权而非限权，其产生的原因绝不是因为法官在这里滥用权力，而是因为信息社会的到来，一下子将原本合理的问题在一个瞬间显得不合理。中国在这里的问题不在于量刑程序问题，而在于定罪程序所蕴含的司法独立价值和原则的失效，它在量刑程序这里遭到放大，是一只替罪羔羊而已。

三、以刑罚个别化为前提，以司法独立原则为指向的量刑程序构建

前言已有结论，即量刑程序的本质就是赋权于法官根据刑罚个别化原则对犯罪人作出有利于整体社会的具体刑罚，而且其支撑条件为司法独立的语境。中国当下没有这种语境，那么中国的量刑程序改革的前景在我看来的确堪忧，无论是以实体法《量刑指南》方式实现，还是实体和程序并举，抑或建立独立的量刑程序都如是[20]。这是否意味着中国的量刑程序的改革和构建就无法展开，更或者说我们的确对此已失望，且无需改革，否则只会导致“新政”之累[21]。

在笔者看来，当然不是这样，因为当“主义”不能立即实现时，则可以通过渐进方式以积累实现，但这必须有一个前提，即方向不能不能错。进一步说，我们应该知道终点在哪里，在这时，虽然举步维艰，但的确在路上，最终能够实现我们的目标；如果更具体地说则为在量刑程序的改革中：一方面，我们的终点是司法独立（即处理好司法与行政之间的关系），只有坚守这一点，才能对中国量刑程序的构建中必须的最基本要素不妥协。在另一方面，在这一进程中，却可以以司法独立中蕴含的精神具体构建具有中国国情考量的量刑程序。

在此背景下，我们开始讨论量刑程序的具体内容：

其一，既然量刑程序的要旨在于赋予法官权力以实现量刑个别化，那么在此阶段被告（其实已经是犯罪人[22]）的个人情况则需要充分展示，即对量刑信息的调查。这是一个哪些人有资格提供关于被告信息的问题：不仅仅有检察官收集到的关于被告人的信息（既包括有利的部分，更应该容纳不利的部分），更有辩护方提供的有利信息，还有受害当事人方提供的可能不利信息，或许还可以由中立的第三方提供若干信息，如中国的“社会调查报告”；而且还可以“自己”跑到前台以收集信息，比如说在美国缓刑官制度中，则由法院内部的官员提供关于被告人的基本情况，最终成为影响法官量刑的重要依据[23]。

总而言之，在这里，法官根据各方当事人提供的充分信息做出自己的判断[24]。

其二，虽然量刑程序就是将关于被告人的各种信息在由法官主持的平台下展示，但在这个狭小的空间里，各方参与人通过什么样的方式展示却是体现他们在这一程序中的地位和关系。这就是关于量刑程序的诉讼化构造问题[25]。如果首先它能够借助当下的一些具体环境、具体案件刑事诉讼的平等、公开、公平等基本价值；其次，将之秉持坚持下去，则可以形成对基本价值的熟悉和尊重，从而为司法独立原则的达成提供间接支持。具体分析如下：

量刑建议由检察院提起，可以讨论其性质、什么时间提起、具有的效力、建议的范围等问题[26]；但处于核心地位的是关于量刑建议的性质、量刑建议的效力两个问题，详而言之：如果量刑建议属于公诉权一部分的话，则是以权力与司法权力、其他人权利的关系。根据中国当下的检、法的地位和已有习惯、实际情况，这一量刑程序在某种程度上就可能演变为由检察权主导，最多法官在这个问题可以起到一些制约作用的一个程序，因为在当下中国的行政考核方式下，他们不会对--相较于定罪问题而言属于--“枝末细节”问题计较多少。如果不属于公诉权一部分，由于定罪问题已经解决，仅仅从行政考核方式看，对其影响很小，当他仅仅以信息提供者的身份的话，则更愿意提供更多的、有利于被告人的信息而不会对“耿耿于怀”，更不会对辩护律师提供的信息有更多的反感；此时，检察官的量刑建议则与其他人处于平等位置，从而等待法官判断。

量刑意见和量刑辩护实际上是一个问题的不同侧面，前者属于结果，后者则属于实现前者的手段，如果合而说之则由辩护方通过量刑辩护提供量刑意见[27]。在中国当下实际，他们在刑事诉讼程序中处于“弱势”，因而在量刑程序的诉讼化构造过程中，无需另眼相待，只需把它与检察官放到同一平台博弈则可。

在刑事诉讼程序中，检察官和被告属于诉讼当事人，受害方被检察官部分吸收，它在定罪程序中则更多以证人身份出现，但当已经确定被告有罪的情况下，被告人的个人感受的确必须得到重视和表现，而量刑程序则为其提供了很好的保障其权利的场域，如英美法国家的“被害人影响陈述”制度[28]。通过受害人自己对关于量刑的信息陈述，可以对检察官在定罪之后的可能“不作为[29]”作出补充，也对被告人形成一种对峙，从而要求被告人提供更为真实、具体的良性信息，从而真正实现量刑程序设置的目的。

还有必要说明一点的是：不管是检察官，还是被告，抑或受害人都有利益涉及其中，难免在提供关于量刑信息时有差错。为了弥补这一缺陷，在必要时，可以启动第三者，由之对犯罪嫌疑人的基本信息进行补充，或者第三者对整个量刑信息的收集，抑或者作为例外的法院内部人员、甚至法官也可以在特殊情况下从事对被告量刑信息的收集。

根据前述，检察官、被告人（辩护人）、受害人、甚至相关人都可以将自己掌握的关被告人的量刑信息，以一种自由证明（而非严格证明）方式[30]呈现在法官面前。在这里，首先，相对于定罪程序，它已经减少若干对抗意味，其相当于一种参与式对话，从而体现了公开、公正、公平、实质正义、保障人权与打击犯罪有效平衡等诉讼价值。其次在这里，他们之间的关系主要在平等的基础上，他们的参与行为也对法官形成一种无形制约，即只要这些信息为真，法官则必须“公事公办”地作出根据信息的量刑判断，从而在量刑程序展示出一种高水平、高质量可以很好体现等腰三角的诉讼程序，虽然在有时候也会赋予法官的只有裁量权，但只有有前述信息的制约也就很难出现权力滥用问题。

其三，独立还是相对独立？

关于中国量刑问题的思考，一般分为三类：其一，以实体法《量刑指南》为表现形式的模式（即实体模式）[31]；其二，独立量刑程序模式，以诉讼化构造方式构建中国量刑程序以实现对量刑问题的治理，这一观点得到学者叶青等人的赞同[32]，学者陈瑞华在很大程度上也支持这一进路[33]；其三，以实体为主，以程序为辅治理中国量刑问题，这一观点得到左卫民、周长军等教授的支撑[34]。

实际上，这些关于量刑程序模式的构建基本没有多少分歧，基本上都承认以程序构建制约法官的自由裁量权。但他们本身对程序所能起到的效果的怀疑程度不同，从而表现出对量刑程序的不同价值取向。这本身就表明中国量刑程序不是法官权力滥用本身问题，而是司法独立问题，如对独立量刑程序的构建，不是其主张本身不成立，而是在中国不可能实现，一是成本，二是很难说法官、检察官乐见其本身受到制约[35]。

如果司法已独立，关于量刑程序构建的讨论，或许在是否需要构建量刑程序这个问题上才可能质疑[36]；在此基础上，其他讨论才有实质意义，因为量刑程序模式的构建问题实际上是一个在司法独立背景下的案件分流问题，比如说，在简易程序中，则可以只有量刑程序，在普通程序可以将定罪与量刑程序并立。如果揆诸中国现有文献，陈瑞华教授在分析中国量刑程序模式时涉及到这一点，但主要在于分析中国实践存在的三种量刑模式，而不在于表达这三种模式可能具有案件分流意义，请看笔者从侧重于后者对该文做一个重新描绘[37]：

诉讼爆炸不仅仅在西方国家出现，在中国也已经成为现实。如果一个案件都以普通程序案件完成，司法则处于瘫痪状态，如果再将独立的量刑程序植入，则更是一件不能为司法成本承载的事情。因此，将量刑程序注入庭审过程，更需要分流案件：第一，简易程序。在这里，基本上都属于没有多少争议或者说社会危害比较小的案件，但在数量上占据绝大部分，因而可以采取一种批发式的、集中的量刑程序，或者说在这里只有量刑程序--其实，也就可以称之为独立的量刑程序。第二，普通程序。在这里，不仅仅需要对被告是否犯罪进行审理，如果犯罪成立，则再由当事人、其他参与人如被害人共同就量刑问题以诉讼化方式完成--此种方法，亦可以称为独立的量刑程序。第三，“认罪审理程序”，或者称为普通程序简易审。虽然被告人已经认罪，的确需要将更多的时间花费在量刑程序，但毕竟不是简易程序下的案件，因而在量刑程序中可以再次启动对定罪问题的再审理，从而成为具有弹性的交错量刑模式--或许，这可以称之为相对独立的量刑程序，这类案件占据的数量也不是特别多。

在司法独立原则和刑罚个别化的背景下对量刑程序基本内容的检视，可以对量刑程序的具体内容做三方面总结：其一，只有刑罚个别化，将被告人的全部有关信息呈现在量刑程序之中才有意义；其二，量刑信息如何被展示或者说以何种方式展示良性信息关系到如何那些信息能够被法官作为判断的基础，这一点则必须对他们的地位和关系做一个重新安排，即诉讼化构造（这本来就是司法独立的延伸物而已），具体到中国语境，我们看到我们需要制约的不仅仅有司法官判决，更要有对检察官量刑建议的制约；其三，如果依据上述展开，则司法成本急剧增加，则有必要通过不同的量刑模式对案件做一个分流，从而减少量刑程序诉讼化的负面效果。

在这里，我们看到了司法独立、量刑个别化（赋予法官权力）与量刑程序（通过诉讼化构造）在精神和行为上的和谐和一致性。在这时，我们则可以进入到对本文前述内容的总结阶段。

四、结语

通过对量刑程序的本质和程序化构建问题的分析，我们可以得出如下总结：

首先，它本身不是一个值得如此关注的实践问题，但在中国语境还最终成为一个众多学者关注的问题。的确，在美国这个问题引起司法实践关注，但更经过时间的实践，基本上回到了“原来”的状态，因为它只是定罪程序的顺延，只要定罪问题处置恰当就解决了基本问题。但是，在不同国家，量刑问题的确有一些不同，但这仅仅与该国传统文化、公民权利意识、权力习惯而表现出不同模式，如美国的独立量刑程序就显得别具一格，但不能表明其他国家比美国更有问题。

其根本原因就在于法官在司法独立原则下司法，其对案件的定罪和量刑只要在法律范围行事，即使是运用自由裁量权判决也不会引起人们对法官、司法、司法权威的质疑，而是除了服从还是服从。

其次，因而量刑程序作为一个问题的确仅仅是中国语境下的问题，即司法权的滥用，但更深层次还有司法不独立。

再次，为此，我们的解决之道不能局限在限制法官权力，更应该有限制检察官权力的韵味，而更有在更宏观的范围看应该是限制权力，最终实现司法独立，从而不仅仅解决“问题”，更解决在本文的“主义”的宏大理想。更具体地说，即对量刑程序的诉讼化构造，则不仅仅通过这个程序--一个对检察官和法官的行政考核不会产生多少影响的程序--更好地量刑以实现量刑个别化，更在于通过公开、公平，参与等因素，在这一诉讼化构造过程中实现各方关系的重新组合，进而推进中国司法改革和建立司法独立的司法制度。

其实，还可以在构建不同量刑模式中实现对中国不同案件的区分和分流，如在简易程序中就可以实现集中量刑模式，在“认罪审理模式”中运行弹性的交错量刑模式，在普通程序中则运行独立量刑模式；前两者占据案件的绝大部分数量，在后者只能占据少数。

但如果我们仅仅就量刑程序分析量刑程序，看不到中国量刑程序背后的司法独立问题，并以之为改革目标，我们的关于量刑程序的改革很难有真正推进，或许在未来几年就成为过眼云烟，又是一次涨潮而已。

进而言之，需要知道终点，即司法独立，更需要照顾国情，在不容易引起权力强有力反弹的地方（量刑程序）开始，以之为承载诉讼的基本价值，实现真正的具有司法独立品格的诉讼程序。但这又不能偶尔为之，洞悉之、推进之、坚持之，方能将量刑程序所肩负的使命方完成。

The Basic Issue of Chinese Sentencing Procedures

【英文摘要】The academic of Chinese criminal procedure law is lack of combing the nature of the sentencing procedures. When looking through its reasons and nature, we can find it that sentencing procedures is not limit judge's power, but rather empowered to achieve individual sentencing. In china, it becomes an issue, because judiciary is not independent. If resolved, the litigation of construction on sentencing procedures is not only point to the individualization of punishment, limiting the judge's power; but also the prosecutor's power, and the power in more macro-perspective. Thus, with the time goes, independent judiciary is become reality; on the contrary, we must be failed.

【英文关键词】sentencing procedures;independent judiciary;individualized punishment;sentencing patterns;litigation of construction

蒋志如，西南科技大学法学院讲师；研究方向：刑事诉讼法、司法制度。

【注释】

本研究得到西南科技大学博士基金项目（2011年第2批）支持，系阶段性研究成果。

[1]这里的分析，主要是根据学术期刊网收集的数据作出的判断，一个是根据其中核心期刊的数量，另一个是根据所有期刊的数量，因为在2000年之前，中国学术学术论文还没有这么泛滥，它也不要求硕士生必须发论文，也不要求博士生发论文（对此的观点，请参阅张鸣：《高校大跃进的困局与危局》，载《法学创新网》，http://lawinnovation.com/html/bwgs/094936.shtml，最后登录时间2011年10月30日），因而对之前的论文，对其所有进行搜索。

[2]陈瑞华、左卫民、宋英辉、陈卫东、谢佑平、汪建成等（刑法学界有赵秉志、周光权等），当然还有很多年轻学人涉及其中。不过，纵观这些论文，我们可以看到很多学者都是“打一枪”凑个热闹，只有陈瑞华教授写出关于量刑程序的一系列论文，而且以此为基础出版一本专著《量刑程序中的理论问题》。

[3]关于这一问题的分析，请参见切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版。

[4]林喜芬：《构建量刑听审程序的本土化路径》，载《法学论坛》2011年第3期。

[5]具体分析，请参见陈瑞华：《定罪程序与量刑程序的关系模式》，载《法律适用》2008年第4期。

[6]根据左卫民教授的考察，中国以司法独立为中心的司法改革，在上个世纪80年代仅仅处于萌芽状态，在90年代中后期，司法改革开始进入决策层，并进入司法实践的改革层面，包括司法考试等在内的改革（具体分析，请参见左卫民：《十字路口的中国司法改革：反思与前瞻》，载《现代法学》2008年第6期）。

[7]关于刑法的明确性问题内涵、要素及基本体现罪刑法定的韵味的详细分析，请参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。

[8]正如张新宝教授所言，“‘田标杆’彻底打碎了‘司法独立’、‘法律职业主义’的梦幻”（请参见张新宝：《<法路新语·不惑集>后记》，http://www.lawinnovation.com/html/bwgs/154814.shtml，最后登录时间2011年11月1日）；这句话虽然有些夸张，但的确说明中国司法独立问题堪忧的现状。

[9]笔者在其他地方将之称为（刑事侦查）权力的有限性；对此的详细分析，请参见蒋志如：《转型社会刑事侦查权的限度》，载《社会科学研究》2010年第1期。关于这方面的其他论述（如在分析侦查到案制度时认为，侦查权力在规范上限制过严，在实践中却又太随意），还可以参见马静华：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（三）：以侦查到案制度为中心》，法律出版社2010年版，第241-243页。

[10]对中国量刑实践的实证分析的详细叙述，请参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，载《法学研究》2010年第4期；周长军：《量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，载《中国法学》2011年第1期。

[11]关于许霆案之前的类似案件基本上被判无期徒刑，而在许霆案则为5年有期徒刑，从而引起人们对法官自由裁量权的质疑（对之对立观点及其分析，请参见陈瑞华：《脱缰的野马：从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期；苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期）。

[12]关于李昌奎一案的详细介绍，请参见百科名片：《李昌奎》，http://baike.baidu.com/view/634081.htm，最后登录时间2011年9月3日。把药家鑫案与李昌奎案放在一起比较，更凸显了赛家鑫的效果，更让中国社会一片哗然，引起社会巨大争议（对此的详细分析，请参见蒋志如：《司法权威与人性尊严的对决：以李昌奎案为中心的分析》，待刊稿）。

[13]这里的事实不仅仅是正式的官方公布，也包括公众根据自己的常识认定的一些事实，因为在目前司法权威缺失的语境下（关于这一点，请参见周长军：《量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，载《中国法学》2011年第1期），我们对官方公布的事实除了相信与自己常识相符合的部分外，还将其认为不合理的部分，根据自己的经历做了一个具有加工性质的事实加入其中。

[14]对此有论述的文献，请参见陈瑞华：《定罪与量刑程序的分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期；陈卫东：《论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的考察》，载《法学家》2010年第2期；

[15]2009年6月颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》的第一条就规定：“为了规范法官的自由裁量，实现量刑均衡，确保罪行相适应原则，依据《中华人民共和国刑法》及有关司法解释，结合刑事量刑实践，制定本意见。”；2010年版的《2010年最高人民法院量刑指导意见》在 导论中，这样叙述，“为了进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增加量刑的公正性，根据刑法和刑事司法有关司法解释，结合审判实践，制定本意见”。

[16]对此的细致、深入分析，请参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版。

[17]对此请参见愈小海：《<美国量刑指南>评述及对我国量刑规范化的启示》，载《江西公安专科学校学报》2010年第4期；王文华：《论我国量刑制度的改革——以美国联邦<量刑指南>为视角》，载《法学论坛》2008年第6期；杨志斌：《英美法系国家量刑指南制度的比较研究》，载《河北法学》2006年第8期。

[18]周长军：《量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，载《中国法学》2011年第1期。

[19]根据左卫民教授的实证研究，中国量刑程序的运行的确效果不大；具体分析请参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，载《法学研究》2010年第4期。另，还有周长军教授对数据的仔细考察和解读；周长军：《量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，载《中国法学》2011年第1期。

[20]左卫民、周长军教授等人认为，中国的量刑程序不能大改，主要应该以实体法改革为主（左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，载《法学研究》2010年第4期；周长军：《量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，载《中国法学》2011年第1期），陈瑞华教授曾主张了独立的量刑程序和相对独立的量刑程序两种改革（请参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，载《法学研究》2010年第1期；陈瑞华：《论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期）；从他们的分析看，无论哪一种改革在中国现有的制度环境中都会有相当的难度。

[21]这里的“新政”之累是指，新的改革措施不仅仅没有解决原来的问题，反而增加了新问题或者说加剧了原来问题的解决难度；在结果上，如果不改革反而对涉及其中的人在处境上更好，反之，则恶化期地位和处境。

[22]如果是严格的独立的量刑程序，则已经可以称之为罪犯，因为是否构成犯罪的判断已经作出；但在相对独立的量刑程序中，其实也可以称之为罪犯，因为在量刑程序建立之后，就必须有一个点，即确定被告已经犯罪的一个点，并在此基础上进行量刑，当然也可以称为被告，因为在这一模式下的定罪和量刑并不截然分开。

[23]对此的详细分析，请参见陈瑞华：《论量刑信息的调查》，载《法学家》2010年第2期，第11-13页。

[24]其实，在定罪程序也这样，法官也是根据当事人提供的信息做出判断（对此的详细分析，请参见蒋志如：《法律职业与法学教育之张力问题研究——以美国为参照的思考》，法律出版社2012年版），只不过在定罪程序中，法官需要更严格的程序法规则和证据规则。

[25]对此的进一步分析（如关于量刑程序诉讼化构造的必要性和内涵的分析），请参见钟佩霖 李海峰：《论我国量刑引入诉讼化之路径》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2010年第4期；刘霞：《浅谈量刑建议与量刑程序诉讼化》，载《安康学院学报》2010年第3期。

[26]对此的详细分析，请参见朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期；林喜芬：《论量刑建议的运行原理与实践疑难破解——基于诉讼精密化的本土考察》，载《法律科学》2010年1期；肖波：《量刑建议权与刑罚裁量权关系之澄清——一个刑事诉权角度的检视》，载《法律适用》2011年第1期。

[27]对此更为详细的分析，请参见陈瑞华：《量刑辩护》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

[28]对此更为详细的分析，请参见康黎：《英美法系国家量刑程序中的“被害人影响陈述”制度介评》，载《环球法律评论》2010年第6期。

[29]这可能具有中国特色，即做什么事都过了，即一旦我们说量刑程序主要是针对被告人的刑罚个别化，保障他的人权，从而可能为了达到这一点，则在量刑程序则可能自觉不自觉“隐匿”某些证据，更或者对其他人提供的证据失去像在定罪程序时的那种敏锐力。

[30]定罪属于定性，必须严格证明，而量刑属于定量，可以以自由证明方式呈现（对此的具体分析，请参见汪建成：《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，载《政法论坛》2010年第2期）。

[31]这一观点在今日的量刑程序思考中并没有多少人主张，但主要在实体法学者流行，而且主要在量刑程序改革之前的产物。但也有变种，即支持量刑程序的改革，但强调提供实体法对之的支撑意义，如学者周光权就认为必须通过量刑基准、量刑情节的研究以支撑量刑程序（具体分析，请参见周光权：《量刑程序的实体法支撑》，载《法学家》2010年第2期）。

[32]叶青：《再论庭审中设置独立量刑程序的可行性》，载《法学杂志》2010年第3期；岳悍惟 李希瑶：《论我国独立量刑程序的构建》，载《河北法学》2011年第2期；章晓明 黄书建：《独立量刑程序的价值分析》，载《河北大学》2009年第11期。

[33]陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009年第1期。

[34]左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，载《法学研究》2010年第4期；周长军：《量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，载《中国法学》2011年第1期。

[35]在某种程度上，这本身就在构建司法独立的司法制度，这是否会为外部行政机关等所允许，更或者说当外部力量出现时，这一量刑程序是否仍然可能抵得住压力。

[36]如果是否定的，则仅仅就这个问题争议；只有当量刑程序的构建是必要的，方可以有构建何种量刑程序的进一步讨论或者说争议。

[37]具体分析，请参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，载《法学研究》2010年第4期。