【摘要】量刑建议权是我国目前通过司法解释赋予检察机关的权力，属于公诉权中的求刑权。在过去的司法实践中，检察机关对于求刑权缺乏必要的关注。量刑建议权能够促使量刑程序的公正，也有利于公诉机关合理开展法律监督活动，具有不可忽视的制度价值。然而，对于量刑建议权的存在合理性以及局限性问题，学界和实务界一直有反对的观点，应该予以客观思辨。量刑建议制度必将成为公正的量刑程序建立的有力推手，但量刑程序的建立还需其他制度予以相配套，因此不宜对量刑程序寄予过多不切实际的期待。
【关键词】量刑建议；量刑程序；公诉权；法律监督
近几年，量刑程序的相关理论问题受到了学界和司法实践界前所未有的关注，有关我国量刑程序的改革路径也成为了热点问题。在激烈的论争中，检察机关的量刑建议权也逐步走出了书斋，并最终通过最高人民检察院颁布的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）实现了制度化。然而，对于量刑建议权的正当性问题，学术界和实务界（尤其是法院）对此一直有反对的呼声，而且在检察机关内部，也存在对于量刑建议的制度价值认识不清的现状。本文拟从促进量刑程序公正化的目标出发，为量刑建议权的正当性展开辩护，并且基于对量刑建议权的探讨，对我国量刑程序的合理构建提出一己之见。
一、作为公诉权当然部分的量刑建议权
所谓量刑建议，一般认为是指：“检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。”[1]对此，《指导意见》第1条即开宗明义地指出：“量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议”。由此可见，量刑建议权从权力上应当归属于作为公诉机关的人民检察院。从字面上来看，量刑建议权应当属于公诉机关所行使的公诉权的一部分。
从应然的层面来讲，公诉权在具体内容上应当包括“求罪权、求刑权和法律监督权三项权能。”[2]在这三项权能中，公诉机关似乎将主要的精力集中在求罪权上，即通过提起公诉实现被追诉人的刑事责任的依法追究。而对于求刑权，则仅依托于法律监督权存在。具体而言，在提起公诉的过程中，公诉人并未对被告人的量刑问题发表见解，而当法院的判决结果在量刑上超出了公诉人的预期时，才可能会引发公诉人因法院量刑不当所提起的抗诉。因此，这种与量刑相关的抗诉权是否行使，取决于法院的量刑结果，没有在法庭做出裁判之前先行通过发表量刑方面的建议来实现对量刑程序的有效介入，这与公诉权所应具有的主动性有几分龃龉。公诉人的求罪权在行使上能够直接影响到法庭，但求刑权则在影响力上微乎其微。这多少有几分不协调。
事实上，虽然从定罪量刑的关系模式上，一般认为是先有定罪问题，后有量刑问题{1}。因此，公诉人一般也是先结合证据和犯罪构成的具体要件，论证被告人的行为构成犯罪，实现求罪权的行使；之后，方才考虑被告人应当被处以的刑罚量。这种先后关系仅能说明在一般情形下，量刑问题应当后于定罪问题考虑，但不意味着量刑就完全不为公诉人所关注。在部分敏感案件、涉众型案件以及此罪与彼罪很难区分时，公诉人必然先对行为的社会危害性程度加以判断，然后基于这种认识再去思考应当认定为何罪。而此处先行进行的社会危害性的程度判断，很大程度上所依托的就是刑法分则罪状中对于法定刑的描述，这实际上已经将量刑问题前置于定罪问题加以考虑。由此可见，司法实践中，求刑权的考量有时甚至会先于求罪权，进而制约求罪权的具体内容。当然，这种做法是否可取，理论界可能存在不同的看法，但这确实是司法实践中存在的现象。
我国有学者指出：“公诉权以追究被告人刑事责任，恢复被破坏了的法律秩序为使命。”[3]而破坏的法律秩序的恢复，往往需要借助一定的刑罚手段。被告人刑事责任的最终实现，需要通过刑罚的执行来体现。而公诉权的行使既然以追究刑事责任为目标，则不可避免要考虑被告人的量刑问题。“公诉机关提起公诉，不仅启动了审判机关的审判程序，规定了审判机关的审判范围，同时也隐含了公诉机关希望审判机关对被告人处以一定刑罚的意思。所以从某种程度上来说，公诉即为求刑。”[4]正如有学者根据控审分离原则，在论述量刑建议权的合理性时认为：“人民检察院在提起公诉的时候必须提出量刑建议，否则检察院的公诉不是完整的公诉。”[5]检察机关介入到量刑程序之中，对于法院的量刑活动施加一定影响，是公诉权行使的题中之义。这种权能应当理所当然地涵盖于公诉权之中。
具体到量刑建议权的内容，则是公诉人通过一定的形式，向法庭表达对于量刑的看法。从表现的类型来看，可分为概括的量刑建议和具体的量刑建议两种{2}。无论采用何种的量刑建议形式，其建议的效力都是同一的，即仅体现在建议上，而非是终极的决定。虽然量刑建议权使得公诉机关得以介入到量刑程序中来，但最终的量刑权依然专属于法院。
二、量刑建议权的制度价值
作为公诉权的当然组成部分，公诉权所具备的制度价值也当然地体现于量刑建议权中。具体到量刑建议权本身，也便具有了独特的价值内容，主要体现在以下两个方面：
（一）有利于实现量刑程序的公正
2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》），标志着我国量刑程序方面的重大突破，被学界誉为“一种相对独立量刑程序的正式确立”[6]。在该《意见》中，量刑建议权被明确规定下来。只是刑事司法实践中，量刑程序并没有得到应有的重视，尤其是作为公诉机关的检察机关，往往在法庭上行使求罪权后，即认为公诉工作已经全部完成，而将量刑环节的全部工作均交由法院完成。这样的司法惯例导致法院在量刑程序中的权力过大，量刑权力过大也是滋生腐败的重要原因之一。
其实，在大多数案件中，虽然司法机关在认定犯罪时要力求精确，但对于被告人而言，其对于行为所认定的罪名的关注，绝非是基于自己对于犯罪构成要件的分析，而是对于所判刑罚的感知。这种感知对于被害人甚至社会大众而言，也是如此。民众对于法院刑事判决的关注是由对于最终判处刑罚的结果反推出来的，即只要最终量刑符合其心理预期，定罪问题则无关紧要；而当量刑不符合预期时，面对构成要件相似的罪名，民众往往认为只有选择那种法定刑设置符合其量刑预期的方可称为合理判决。因此，如要真正意义上在刑事诉讼中体现对于被告人权益、被害人意志以及民意的合理关注，必然需要促使量刑程序的公正化。因此，一种在量刑程序中体现控诉方和辩护方双方的意志，让法院能够在充分听取公诉方的量刑建议以及辩护方的量刑辩护意见后，居中进行裁判的量刑程序模式，则显得甚为必要。
促进量刑程序的公正化最为关键的问题在于：能够让控辩双方对于量刑问题上展开辩论，实现量刑程序的透明化、公开化，从而增强量刑程序的社会信服力，以缓解民众因长期以来我国的刑事裁判文书对于量刑部分说理严重不足所带来的司法信任危机。同时，法庭也能通过控辩双方均能有效参与的量刑程序，对于和量刑有关的信息更为明晰，以实现合理量刑；同时还“可以将相当多的控方或者辩方不明理由却不服结果的刑事案件消化在一审结束后，减少了不必要的抗诉或上诉，节约了司法资源和诉讼成本。”[7]正如福建连城在施行量刑建议以来，“该县检察院自2005年11月实行量刑建议试点工作以来，向法院提出的量刑建议85.5％被采纳，九成被告人表示服判不上诉。”[8]此外，量刑建议的适用，将能大大促使“法院判决的准确性提高，庭审的时间大大缩短，当庭宣判率也极大提高。”[9]同时，司法机关还可借此进行深刻的法制教育活动，即通过量刑环节的辩论使得普通民众知晓何种程度的犯罪行为会有可能处以何种程度的刑罚，这较之于单纯的围绕犯罪构成而展开的辩论，在教育效果上将更为深刻。
（二）有利于检察机关合理开展法律监督活动
在中国的司法语境中，量刑建议权还是新鲜事物，但在大陆法系和英美法国家的刑事司法体制中已经长期存在。然而，与西方国家不同，中国的检察机关在扮演公诉者角色的同时，还要行使法律监督权。而在法律监督权所针对的对象中，就包括法院量刑畸轻的情形。而从世界各国的普遍情况来看，“从贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论将法院滥用定罪权问题作为几乎所有制度设计的假想敌”[10]，因此对于法院在量刑权上的监管关注较少，力度相对较小，这也导致“目前我国的刑事司法实践中司法的不公已经不再是表现在定罪上的出入人罪，有罪判无罪或者无罪判有罪，也主要不表现在量刑偏离法定刑的范围，相反，更多表现为量刑的畸轻畸重。”[11]由于缺乏对法院在刑事裁量领域的有效监督，“在跨度较大的量刑幅度内，法官的自由裁量权很大，加之刑事诉讼法规定的量刑裁判程序比较封闭，缺乏有效的制约机制，法官的量刑裁量权容易被滥用。”[12]因此，加强量刑程序的法律监督，也是我国检察机关有效行使法律监督权的必然要求。
在实践中，检察机关针对法院量刑权行使不当所进行的法律监督主要通过抗诉的方式体现。量刑建议所体现的是检察机关在办理具体案件中，对于被告人所应判处刑罚的倾向性意见，实际也表达了检察机关在量刑问题上的心理预期。而与之相对应，辩护方所发表的量刑辩护意见则是其对于被告人罪轻或者不应判处刑罚的观点。通过提出量刑建议以及听取辩护方的量刑辩护意见，检察机关可以将法院最后的量刑结果和量刑建议的刑期进行比照，同时分析辩护方的辩护意见的可采性问题，以为抗诉的必要性提供参考。因此，量刑建议权本身以及整个量刑程序，都能让公诉方对于影响量刑的一系列因素有了更为直观的认识，从而实现抗诉权启动的合理化。
值得注意的是，量刑建议权的行使，不仅能有利于检察机关确定因量刑所提请的抗诉的必要性问题，对于法院而言，也可以减少法院因检察机关抗诉所带来的诉讼风险。一方面，在检察机关发表量刑建议后，如果法院能够予以采纳，则就避免了检察机关针对量刑所提起的抗诉的可能。同时，这种意见的采纳事先经过了量刑程序的质证和辩论，相对于法院和检察院在庭后协商量刑和抗诉事宜更为客观公正。而即便法院依然未采纳检察机关的量刑建议，从而导致抗诉，但通过量刑程序的意见表达，无论是法院，还是辩护方，都对检察机关的量刑态度有了一定的了解，便于上级法院在后续的诉讼活动中决定是否采纳检察机关的抗诉意见，以及辩护方如何根据检察机关的量刑建议展开防御。有学者认为中国的检察权相对于法院和被追诉人而言，具有“超强势化特征”[13]。而量刑建议权能够让控辩双方的信息尽量实现对等，以维护被告人的合法权益。
三、对于量刑建议权的正当性辩护
事实上，自量刑建议权进入学术界的关注视野以来，对于量刑建议权存在的必要性的争论一直未曾停止。即便是相关司法解释规定了量刑建议权后，对于量刑建议权的局限性的批评也始终存在。然而，笔者认为，其中的很多批评有夸大其词之嫌，因此有必要在探讨量刑建议权的制度价值外，为量刑建议权“正名”。
（一）对量刑建议权展开批判的主要观点
对于量刑建议权批判，主要体现在以下两个层面：
一是质疑此项权力存在的正当性。有观点认为，“量刑权是法院独享的一种权力，不受检察机关量刑建议的约束。对于公权力的行使，须有明确的法律依据，而我国法律并无量刑建议权的规定。对量刑建议问题应保持一份冷静。”[14]这种观点是从制度层面出发，认为量刑建议权缺乏依据。值得注意的是，这种观点代表了法官群体的意见。有论者从量刑建议的效力出发，认为：“从逻辑上讲，一旦确立检察机关的量刑权，则建议不被采纳的结果应该是引起检察机关的抗诉。如果提出量刑建议不被采纳而又不抗诉，就会影响量刑建议的严肃性和检察机关的威信；检察机关在起诉书中明确提出量刑建议，如果在庭审过程中证据发生了变化，则量刑建议的前提将不复存在；如果在庭审阶段提出量刑建议，则具有一定的随意性，且会因公诉人的原因而出现差异，不好决定其效力。”[14]另有论者从当前的辩护制度不尽完善的角度出发，认为：“量刑建议在我国刑事案件辩护人出庭率不到30％的环境下施行，对于不是法律专家的被告人来说，即使认为量刑建议不当，也没法提出有力的辩护意见，因而无法保证量刑公正。”[15]
二是在承认该项权力存在必要性的前提下，对其弊端进行检讨。鉴于目前，量刑建议已经有制度层面的规定，因此更多的批评意见集中于对量刑建议的局限性的反思上。例如，陈瑞华教授认为：“相对于法官经过正当程序所作的量刑裁决而言，检察官量刑建议的局限性不仅表现为在其片面性和不中立性上，而且这种量刑建议只是公诉方的一家之言，体现了检察官的有限认识。”[16]并且由于检察官这种不中立的立场，使得法官获取的量刑信息具有“不完整性、不准确性”，量刑方案具有“不确定性。”[6]并且，由于当前的量刑辩护制度极不发达，使得“法官在对控辩双方提供的量刑信息的审查方面，存在形式化甚至仪式化的问题……量刑辩护的不充分与法官实质审查的缺失，共同造成了量刑建议对量刑调查程序的直接掌控。”[16]
（二）对上述批判的回应
上述对于量刑建议权的责难，实际体现的不仅是量刑程序中的问题，实际也涉及了我国整个刑事司法体制的诸多方面。对于这些批判性意见，主要体现在以下三个方面：第一，认为目前我国还不具备推行量刑建议权的司法土壤；第二，检察机关本身的定位使其难以胜任量刑建议权；第三，量刑建议本身的效力以及行使存在难以克服的困难。笔者认为，对于前两个问题，实际是寄予了量刑建议制度过多的期待，在一定程度上脱离了量刑建议讨论的语境。对于量刑建议本身的效力问题，则值得深入思考。
在前述观点中，有的观点实际将量刑权和量刑建议权混为一谈，认为量刑建议权能够实际影响量刑权的行使。然而，建议权和量刑权本身并不能等同。“量刑建议只是一种建议权，只能作为法庭裁量刑罚时的参考，不能直接决定被告人刑罚处罚的有无和轻重，对被告人的刑罚惩罚起决定作用的只能是法庭的刑罚裁量权。”[9]法院可以采纳检察机关的量刑建议，当然也可以根据自己的判断来量刑，而且这也未必就天然地导致检察机关行使抗诉权。因此，量刑建议权的行使，并不会危及法院对于量刑权的专属。对此，《指导意见》也明确指出：“提出量刑建议时，既要依法行使检察机关的法律监督职权，也要尊重人民法院独立行使审判权，争取量刑建议的最佳效果。”
此外，量刑建议权并非促使公诉方能决定庭审结局，相反，它能在当前的司法环境下维护被告人的权益。在司法实践中，辩护人在发表辩护意见时，往往都会表达其对于量刑的看法，特别是在面对我国无罪判决率极低的情况下，对于被告人罪轻的辩护就成为了辩护的主要内容。既然如此，公诉人和辩护人在很多案件中能够展开实质辩论的主要就是量刑问题。如果不让公诉方就量刑问题发表意见，而一味将此问题交由法院判决，显然无法体现量刑程序所应有的公正和透明。量刑建议制度的建议及完善，是我国量刑程序体系建构的重要组成部分，其和量刑辩护均是不可或缺的组成部分。有的学者以目前辩护制度不健全，量刑辩护存在缺位为由，就认为量刑建议也应滞后发展，并不能让人信服。况且，辩护制度不发达，以及法庭审判的形式化倾向，需要我国整个刑事司法体制的剧烈变革方能有所改观，而绝非量刑建议之过。论者所坚持的“量刑辩护有待完善”的观点，笔者深表认同，但我们需要注意的是量刑辩护和量刑建议制度的双管齐下，而非有所偏废。
这里还需要注意的是检察机关在量刑程序中的立场问题。从应然层面来看，“检察官乃一剑两刃的客观官署，不单单要追诉犯罪，更要搜集有利于被告的事证，并注意被告诉讼上应有的程序权利。”[17]因此，检察机关在发表量刑建议时，不仅要阐明对其处以刑罚以及处以何种刑罚的必要性问题，在被告人具有自首、立功等法定减轻情节时，也应当在发表量刑建议时一并说明。这体现的是检察官对于客观事实的尊重。从实然的角度来看，纵使公诉机关的地位决定了检察机关将追诉犯罪作为其主要工作目标，使其在发表量刑建议时对于某些事实予以隐瞒，或者将部分应当作为被告人有利情节的事实不认定为对犯罪嫌疑人从轻发落的事由，此时辩护方也可以通过举证和质证来加以辩驳。从刑事诉讼的证明责任分配来看，公诉方需要对于被告人有罪的事实承担最终的说服责任，但这并不意味着辩护方不承担任何意义上的举证责任。这在量刑程序中同样如此。因此，即便公诉方没有在发表量刑建议时阐发有利于被告人的相关事实，辩护方依然有义务依法向法庭阐明，而如果公诉方对此有异议，则需要承担说服法庭的证明责任，即“当事方使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任。”[18]
然而，在对量刑建议权的批评中，关于量刑建议的效力问题的确值得思考。“量刑建议并无法律效力，也不是法官量刑的基础，并不妨碍法官运用自己的能力、知识和经验正确适用刑罚。”[19]因此，作为量刑建议权行使载体的量刑建议书也就对于法官并无实质的约束力。法庭在量刑时，并无义务接受检察机关的部分或全部量刑建议。而事实上，正是这种采纳与否的不确定性，才保证了法官对于量刑的专属权，才有利于维护刑事诉讼程序中的控审分离原则。在实践中，量刑建议书一般和起诉书一并提交给法庭。因此，量刑建议书可以视为是对于起诉事项中有关量刑问题的专门说明，具有与起诉书相同的法律效力。
对于公诉机关提请公诉的事项，法庭可以全部或者部分采纳，当然也可以完全不采纳。因此，量刑建议书和起诉书中所涉及的公诉机关的指控意见，可能面临被法庭全盘否定的可能。此时，检察机关面临两种选择：或者针对量刑不当的问题提请抗诉，或者认可现有的裁判结果。而对于量刑建议权持否定论的学者则将关注的重点集中于后者，即当检察机关认可了和量刑建议不一致的裁判结果时，是否会影响量刑建议的严肃性和检察机关的威信。笔者认为，这种担忧毫无必要。如果说量刑建议不被采纳，若不提请抗诉即会有损量刑建议的严肃性，那是否意味着当法庭变更了起诉书所指控的罪名，甚至作出无罪判决时，就一定要提请抗诉，否则就是有损起诉书的严肃性？恐怕没有人会坚持这种观点，也更不会有人主张为了避免法院变更罪名或者宣告无罪，就否认起诉书在刑事诉讼中的重要作用。更何况，基于不告不理的原则，起诉书原则上通过确定公诉机关起诉的范围，从而也限定了法院裁判的范围。但目前似乎并未否定法庭在量刑建议之外，通过主动行使法庭调查的权力，在检察机关的量刑建议之外，另行确定影响被告人最终处刑的刑罚。因此，检察机关的量刑建议即便被否定，也不会给庭审和裁判活动带来太大影响。我国学者指出：“作为检察官应当认识到提出量刑建议的意义不在于法官是否接受了自己的建议，而在于通过量刑建议的提出和量刑程序的构建，促进了司法公正，既有利于正确定罪，也有利于量刑公正。”[20]对此，笔者深以为然。
在前引观点中，还对庭审过程中量刑建议的变化所导致的量刑建议的效力不确定表示担忧，笔者认为这种顾虑也无必要。对于量刑建议书的提交，各地检察机关做法不一。有的是在起诉书中提出，有的是单独制作，随案移送，有的是在庭审中发表的公诉意见中提出[21]。当然，单独制作量刑建议文书、并在庭审前移送的方式较为多见。但这并不意味着量刑建议的内容不能改变。2008年北京市人民检察院在《关于进一步推进量刑建议改革的意见（试行）》中也认可了在庭审中变更量刑建议的情形存在，规定：“公诉人在庭审过程中，发现庭前拟定量刑建议不当的，应当根据庭审情况作出调整，但必须在权限范围内作出。如果超出权限的，可不发表量刑建议”。《指导意见》第17条也规定：“在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。”因此，量刑建议并无变更的可能；公诉人可以根据庭审的情况，对于之前提出的量刑建议的内容进行变更，但在发现庭审出现的新情况将导致原有的量刑建议需要进行重大变更甚至废止时，则可依法建议法庭延期审理。因此，公诉人在法庭上对于量刑建议的变更是一种有限度的变更，不会对量刑建议的效力产生实质影响。
余论：量刑建议权——中国量刑程序合理建构的推手
量刑建议有其存在的必要性，在运行中也存在着缺点和风险。我国刚刚在规范性文件中确定、量刑建议权行使中的执法规范问题也尚不明确，这有待于在未来量刑建议的实践中反思与总结。不可否认的是，量刑建议权以及其相关理论和实践问题的讨论，在潜移默化中促使着我国的量刑程序的不断构建。
如前所述，当前的一系列涉及刑事诉讼量刑问题的司法改革和探索，均是为了促使“刑事司法改革由结构层面向技术层面的转变”[22]，以在根本上扭转以往的刑事诉讼中重视定罪而忽视量刑的现状。针对定罪和量刑问题的差异，有相当一部分学者主张以此次量刑程序改革为契机，在我国建立相对独立的量刑程序，以实现定罪程序和量刑程序的分离。但不容否认的是，这种程序也不能有违刑事诉讼程序所应具备的一般特点。这种新型的程序的建构，也应当尽力避免之前的刑事诉讼程序所存在的缺陷。我国学者认为当前的刑事诉讼程序中，“绝大多数案件的裁判结论都不产生于法庭审判过程之中。”[23]庭审中缺乏真正意义上的对抗、控辩双方信息的严重不对等以及法官的自由裁量权过大，的确不利于案件的公开公正审理，也有损司法公信力。“改革量刑程序，增强刑罚裁量控辩活动的对抗性，对实现量刑公正和量刑规范化，是至关重要的，也是实现罪刑相适应原则的基本途径。”[24]因此，在量刑程序的建构中，需要着力在这一方面有所改观。量刑建议则能促使控辩双方围绕量刑问题展开辩论，从而增强量刑程序的对抗性，避免法院在量刑程序中的裁量权过大。当然，量刑程序的科学构建，尤其是量刑程序中真正实现控辩双方的平等对抗，还有很多相关的制度需要加以建设。例如，“正确量刑首先就是要查明有关量刑的事实。可以说，量刑程序的建构就是围绕着这一具体中心任务而展开的。这就要求在量刑过程中，诉讼各方尽可能搜集影响定罪量刑的证据，证据是认定实体事实的唯一手段。”[25]此外，与量刑建议相对应的量刑辩护、法律援助等制度也要确立，量刑程序的科学构建甚至还涉及到当前我国刑事案件庭审的改革。当然，这些改革绝非一日之功，需要循序渐进地推行。因而，量刑建议作为较早以规范性文件出台、并由公权力机关实施的量刑改革制度，只能在量刑程序中扮演着推手和参与者的角色，而不宜寄予过多不切实际的期待。
刘兆欣，单位为北京市昌平区人民检察院副检察长。杨福荣，北京市昌平区人民检察院公诉二处副处长。
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{2}参见《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，第5条。
