【摘要】与“以犯罪行为为导向”的定罪程序不同，量刑程序是一种“以犯罪人为导向”的刑事诉讼程序，因此，为实现准确量刑，量刑前对被告人进行社会调查尤为重要。我国少年司法改革对未成年社会调查报告制度的启动与实施、内容、调查程序以及相关配套制度等方面进行了积极的探索，积累了诸多成熟经验。未来，我国普通刑事诉讼中量刑程序的改革可以从少年司法社会调查报告制度以及其衍生制度中汲取经验。
【关键词】社会调查；量刑程序；庭审结构；量刑证据；量刑辩护
一、问题的提出
随着我国刑事法治的发展与进步，因量刑不公而导致的司法不公引起社会各界的高度关注，“健全和完善相对独立的量刑程序”已经作为最高人民法院“二五改革纲要”中确定的一项改革目标，{1}而最近出台的最高人民法院“三五改革纲要”又再次强调要“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”[1]。以此为契机，理论界和实务部门纷纷为量刑制度改革献计献策。[2]学者和司法实务界人士逐渐认识到：定罪与量刑所要解决的问题是不同的。定罪程序主要是运用证据分析被告人实施的行为是否满足刑法规定的犯罪构成要件，如果满足，则定罪问题业已解决，定罪问题面向的是“过去”，是一种“以犯罪行为为导向”{2}的刑事诉讼程序，是对犯罪人“过去实施的行为”是否构成犯罪的评判。而量刑则是在定罪问题解决之后，法官在综合考虑刑罚的目的和功能、犯罪行为的严重程度、被告人的主观恶性、被告人的品格特征以及能否重返社会等因素之后，确定的刑罚幅度，量刑程序面向的是犯罪人的“未来”，是一种“以犯罪人为导向”[3]的刑事诉讼程序，是为改造、矫治被告人而进行的活动。
考虑到定罪与量刑之间的本质区别，为实现准确量刑，法官在量刑时有必要了解被告人潜在的社会危害性—被告人再实施危害社会行为的可能性，被告人的这种潜在社会危害性主要通过被告人的平时表现、家庭情况、犯罪原因、教育状况等方面的信息表现出来，因此，在量刑前对被告进行社会调查殊为重要。就被告人背景调查来讲，我国普通刑事诉讼程序[3]中并不存在这种制度，但各地少年法庭在审理少年案件中却普遍地探索和尝试使用社会调查报告制度，积累了丰富的经验，这些经验或许可以为我国普通刑事诉讼量刑程序改革提供某些借鉴。
二、我国未成年案件社会调查制度
“未成年人刑事案件社会调查”是指：在办理未成年人案件的过程中，在调查案件所涉的犯罪事实的同时，由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析，并对其人身危险性进行系统评估，其后形成比较系统的社会调查报告并将其提交法院，供法院在量刑时予以参考的制度。我国上海市长宁区司法机关从1997年开始，便成立专门机构从事少年刑事案件的调查工作，{4}各地紧随其后，也纷纷开始尝试在未成年审判中引入社会调查制度。
社会调查制度之所以能够引入我国少年司法，主要具有以下背景：首先，近代刑法理论的发展为社会调查报告制度的引入提供了坚实的理论基础。近代刑法理论强调刑法处罚的个别化和刑罚目的的“再社会化”。由于“我们每个人在出生时都受到一定的生理和心理方面的遗传，并在生活中表现出来，这就构成了人类活动的个性因素”，{5}(P197)因此，对犯罪人的处罚应当强调犯罪人的个人特征，即刑罚应当强调个别化。而刑罚“再社会化”则强调刑罚的“教育功能”和“感化功能”，{6}(P406)“对犯罪人的刑事惩罚最终是希望其能够重新成为社会正常一员，因而惩罚必然需要具备尊重其人权、人格和尽力帮助其回归社会等改造性的特殊要求，这又是刑罚的惩罚必须与人格改造性质相统一的客观属性”。{7}要实现刑罚的个别化和在社会化，我们有必要掌握被告人的详细背景，对被告人进行有针对性的社会调查。其次，未成年人应当受到特殊保护的理念为社会调查报告的引入提供了理念支持。“一个价值目标或一种理念的确定，对整个司法公正具有极其重大的意义”。{8}从世界范围来看，少年司法的特殊理念主要有“国家监护权理论”和“儿童的特殊保护观念”，虽然，我国立法和司法实践中并没有明确规定上述理念，但是这两种理念却也深深地影响着中国的少年司法改革，促使法官进行社会调查报告的探索。再次，“教育为主、惩罚为辅”的原则和贯彻“教育、感化、挽救”的方针是社会调查报告引入少年司法的政策支持。刑事政策是“立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施”，{9}“其实质是刑事政治，即首先在政治层面上考量如何对付犯罪”。{10}我国少年司法的指导方针是“教育、感化、挽救”，而仅仅依赖司法机关所查明的犯罪事实，无法为教育和矫治未成年人犯罪人提供完整的依据，只有精准的社会调查报告才能让这种教育和矫治有的放矢。第四，未成年犯罪嫌疑人、被告人的身心特质是社会调查报告引人少年司法的生理学基础。未成年人处于特殊年龄段，其知识结构、思想情感、身心发育尚未成熟，因此未成年人的不成熟性是导致其犯罪的一个重要原因；此外，未成年人犯罪作为一种复杂的社会病态现象，尽管有其自身原因，但更多在于家庭、学校、社会等各个方面的责任。因此，在办理未成年人刑事案件时，应当全面调查其家庭情况、学校情况、社会交往、个人经历等方面，寻找诱发其犯罪的主客观因素，充分利用有利条件，用最佳的处理手段让其回归社会。第五，我国立法以及司法解释中关于少年司法的特殊规定为社会调查报告制度引入少年司法提供坚实的法律基础。我国没有关于社会调查报告制度的具体规定，但是相关司法解释中却揭示了“应当对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查”。比如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006年)第11条规定“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”
（一）社会调查报告的制作主体
关于社会调查报告的启动与实施，目前各地操作不一，主要存在以下几种模式：第一，在法院少年庭内，于未成年人刑事案件合议庭之外，设立一名相对固定的社会调查员，负责对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查，这种模式以河南省兰考县法院为代表[4]。第二，少年法庭的法官向承担未成年社会调查责任的中立第三方（包括地方司法所、社工站、共青团权益部等机构）发出委托调查函，由这些机构的工作人员对未成年犯罪嫌疑人进行调查，重庆沙坪坝法院、上海长宁法院、合肥包河法院以及昆明盘龙法院都采用了这种模式。第三，由少年法庭的法官亲自进行社会调查，这种模式以沪州江阳法院为代表。此外，有些地方的少年法庭委托律师或者检察官进行社会调查，但考虑到调查主体的身份、立场、利益和思维习惯等可能对调查报告客观性产生不利影响，比如律师的调查可能更关注有利于未成年被告人的材料收集，而公诉人的调查则可能偏重于收集不利于未成年被告人的材料，所以这两种调查模式在司法实践中已很少使用。
（二）社会调查报告的内容
关于社会调查的内容，尽管各地法院制作的社会调查表格内容、项目、顺序等方面存在一定的区别，但是总体说来，其所要包含的内容却大同小异，即包含事实和建议两个部分，其中事实部分至少应该包含导致未成年人违法犯罪的各种主、客观因素及反映其人身危险性大小的因素。详言之，一份完整的社会调查报告应包括以下几个方面的内容：①未成年犯罪嫌疑人的家庭结构，其在家庭中的地位和遭遇，与家庭成员的感情和关系，家庭的教育和管理方法；②成长经历，即有无犯罪前科，成长过程中对其产生重大影响的人或事，如勒令退学或父母离婚、早逝等；③性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、在校表现、师生关系及同学关系；④在社区的表现及社会交往情况；⑤就业情况及在单位的工作表现情况；⑥犯罪后的行为表现，这主要包括在犯罪后是否自首、立功、坦白交待、积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人的谅解等；⑦分析犯罪的原因；⑧就量刑以及后期的帮教矫治措施提出建议等。其中①至⑥属于事实证据部分，⑦和⑧是对事实的分析与建议。[5]
（三）社会调查报告的审查程序
关于调查报告的审查程序，各地法院采取的方式有所不同。有些法院要求至少一名社会调查人员代表在法庭审判中出庭宣读社会调查报告，并接受控辩双方的询问；有些法院不要求社会调查人员出庭，而是由庭审法官当场宣读社会调查报告，并当场询问控辩双方的意见；有些法院认为社会调查报告并不属于刑事诉讼法意义上的证据，且由于是法官亲自调查或者亲自委托中立的第三方进行的调查，因此报告的中立性能够得到保障，所以一般不在法庭上宣读社会调查报告并接受控辩双方的询问，而直接作为自己在对被告人量刑过程中的参考材料；还有一些法院则将社会调查报告交予控方或者辩方，由该方宣读，并接受对方的质证。总体来讲，大部分法院都肯定辩护方享有知悉社会调查报告内容，以及对调查报告内容的真实性进行反驳和质证的权利。
（四）社会调查报告在少年司法中的作用
从我国少年司法实践来看，社会调查报告主要有以下几方面的作用：首先，制作社会调查报告，“其目的是全面、客观、公正地反映未成年刑事被告人成长的经历、生活环境，分析未成年被告人犯罪的主客观方面的原因，探索未成年人刑事案件的诉讼程序，为司法机关贯彻教育、感化、挽救未成年刑事被告人，正确处理案件提供重要依据”。{11}其次，社会调查报告是法官量刑的重要参考依据，特别在拟判被告人管制、缓刑和免除刑罚的情况下，法官必须对被告人的详细背景信息进行认真审查，并据此评估其是否具有再犯新罪的可能性。再次，社会调查报告也是少年法庭进行法庭教育的重要依据。{12}我国少年司法秉承“教育、感化、挽救”方针，“寓教于审”是少年司法的一大特色，法庭教育则是少年审判中必不可少的一个环节。法官要能够真正地“教育和感化”被告人，首先必须找出其“感化点”，有的放矢，否则便会事倍功半。鉴于生活经历不同，每个人“感化点”各异，因此法官只有通过社会调查，详细掌握未成年被告人的性格特点、家庭情况、成长背景、社会交往状况以及实施犯罪的动因等信息之后，才可能归纳出“感化点”。最后，社会调查报告也为各地少年法庭在宣判后对未成年犯罪人进行回访、跟踪帮教提供了有效的参考材料，同时也为社区矫正组织进行庭后帮教提供了基本方向。
（五）我国未成年社会调查报告与美国量刑前调查报告之比较
现代量刑前调查制度始于19世界40年代的美国，经过一个多世纪的发展和完善，美国的量刑前社会调查报告制度在整个普通法国家最为典型。我国未成年社会调查报告制度在创立之初，参考了美国的量刑前报告制度，但是经过多年的实践操作以及与我国刑事诉讼制度之间的磨合、改进，目前，我国的社会调查报告制度与美国的量刑前调查报告制度之间存在很大的区别。
1．调查报告的制作主体。与我国社会调查报告主体的多元化操作实践不同，英美法系国家一般是有固定、独立、隶属于司法机关的人员实施。以美国为例，量刑前调查报告由缓刑监督官（probationofficer）负责进行。{13}缓刑监督官是司法机关的雇员，接受法官委派，独立对被告人进行社会调查，其所作社会调查报告一般会被法官采纳，并直接作为法官量刑的依据。
2．调查报告的内容。美国量刑前调查报告一般包含以下几项内容：①犯罪行为，主要包括检察机关指控的犯罪行为、是否有妨碍司法公正的行为、是否有主动接受罪责的行为；②被告人的犯罪前科状况，主要包括少年犯罪裁决情况、被法院定罪的情况、其它犯罪行为、被不起诉情况；③量刑选择，即可适用于此种犯罪行为的几种量刑方式，包括监禁、监督释放、缓刑等；④犯罪人的个人特征，包括家庭关系、社区联系、精神和心理健康状况、生理情况、教育情况、职业技能、雇佣状况等；⑤罚款与赔偿，包括被告人的赔付能力、量刑指南上规定的罚款情形、成文法上的相关规定；⑥可能导致偏离量刑指南的事实要素；⑦辩诉交易的影响；⑧量刑建议，综合被告人的个人情况、罚款和赔偿情况、可能导致偏离量刑指南的事实要素以及辩诉交易的影响等方面的内容，提出准确的量刑建议。{14}
尽管我国的社会调查报告与美国的量刑前社会调查报告中都包含了量刑建议，但是两者量刑建议的科学性是不可同日而语的：首先，我国社会调查员一般很少具有法律背景，很难就法律问题提出准确的量刑建议，与此迥异的是，美国的缓刑监督官一般都会接受较长时间的量刑指南培训，就量刑指南的规定甚至比法官都熟悉；其次，我国社会调查报告中一般很少涉及案件事实情况，也很少就案件事实情况进行分析调查，所以脱离案件事实提出量刑建议是很危险的，而美国的社会调查报告中几乎反映了量刑指南中规定的所有要素，因此得出量刑结论也是顺理成章；第三，我国社会调查报告一般是在法院接到检察机关的起诉书之后便开始委托相关人员着手进行，在法院没有定罪的情况下，社会调查员便提出量刑建议是非常不科学的。
3．调查报告的审查程序。在美国，在向法官呈送量刑前调查报告之前，缓刑监督官必须至少在量刑前35天向被告人、辩护律师以及检察官提供调查报告的复印件。{15}此举的目的在于“在向法官提交最终报告之前，给各方当事人一定的时间以补充量刑信息、提出评论意见、以及提交书面反驳意见”。{16}至少在量刑前7天，缓刑监督官必须向法院以及当事人提交最终的量刑前调查报告，同时附具一份包含所有未决争议、反驳意见的理由以及缓刑监督官对这些问题的评论性意见的备忘录。当然，控辩双方在其后举行的量刑听证程序中，还可以提供证人、提出证据、在特定的情况下，缓刑监督官也要出庭澄清某些争议事项。我国未成年社会调查报告在审查程序上还比较简陋，没有就社会调查报告规定明确的开示程序，而且量刑听证程序中除了社会调查员在例外的情况下出庭外，也不会有其他证人出庭。
4．调查报告的作用。美国的量刑前报告从缘起上来讲，主要是为了向法官提供被告人的个人历史、犯罪前科情况等信息，以便使法官的量刑更具有个别化。{17}从目前的法律规定来看，量刑前调查报告主要有以下五个方面的作用：①帮助法官确定合适于被告人的量刑；②在缓刑和假释期间，帮助缓刑监督官履行监督职责；③帮助联邦监狱局或者州监狱机关对罪犯进行分类、决定监禁期间适用于罪犯的改造方案以及制作释放计划；④向联邦假释委员会或者其它假释机关提供决定犯罪人是否适宜假释的信息；⑤提供研究资料和信息。{18}可见，尽管我国社会调查报告和美国的量刑前报告的主要功能都是向法官提供准确量刑的相关信息。但是美国的量刑前调查报告的作用范围更广，可以不断延伸到犯罪人刑罚执行期间，对刑罚的执行、执行期间的处遇、假释等方面都可以发挥作用，从这个意义上讲，我国社会调查报告的作用范围比较窄。[6]
概而言之，我国的社会调查报告以美国量刑前调查报告为母本，并经过了一系列的改造，因此在报告的制作主体、内容、审查程序和作用等方面都与美国量刑前报告有所不同。这一方面体现了社会调查报告制度在引进和移植的起步阶段所具有的不成熟性，同时也表明该制度在引进的过程中已经进行了一定的适应我国既有法律制度和司法体系的社会化改造。
三、社会调查制度引出的几个程序法问题
尽管各地社会调查报告在内容设置上有所不同，但一份完整的社会调查报告至少应包括：未成年犯罪嫌疑人的性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历、学校表现、社会交往情况等。这些“证据[7]”实际上与“案件事实”之间没有什么关联性，因为它们既不涉及犯罪人实施犯罪时的主观情况，更不可能涉及犯罪行为的客观表现。在定罪、量刑程序分离的国家，社会调查报告中的很多信息一般被归入“品格证据”范畴，为防止误导法官或者陪审团，品格证据一般要被排除于定罪程序之外。{19}而我国刑事审判程序中没有将定罪、量刑程序予以分离，在这种“定罪量刑程序一体化模式”{20}之下引入社会调查报告必然会引起若干程序法问题：
第一，鉴于“那些包含被告人前科和不良品行的社会调查报告很可能会导致法官的预断和偏见，最终可能使无罪的人被错误定罪”{21}，社会调查报告如果在“主要审理被告人是否构成犯罪”的程序中出现，势必增大错误定罪风险。因此，在我国定罪与量刑一体化模式下引进社会调查报告制度，如何避免其在定罪阶段给法官和陪审团带来的不利影响亟待解决。
第二，社会调查报告制度一旦引入我国少年司法，由于其涵盖的信息非常广泛，而且不论从证据理论上还是从关于七种证据的分类上来说，社会调查报告都难以被纳入证据的范畴，但是从另一个角度看，社会调查报告在法庭上出示，对法官的量刑产生影响，它如果不是证据又是什么呢？此外，如果社会调查报告是证据的话，那么报告中的很多信息来源于传闻，系属品格证据的范畴，社会调查报告在审判中的广泛使用又是对传统证据法理论和证据规则的挑战。
第三，社会调查报告系一家之言，可能存在调查者主观和片面之辞，同时调查报告在制作过程中一般都是通过走访、调查等间接方式来获取信息的，这种情况下，社会调查报告的真实性、准确性更加值得怀疑，如果不给控辩双方就此调查报告所包含的量刑信息发表本方意见的机会，不仅法官无法准确量刑，也不利于程序的公正。然而，“在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会”，{22}因此社会调查报告一旦引入少年司法，必然会引起辩护制度作相应改革。
传统定罪、量刑统一的刑事诉讼程序与社会调查报告制度在很多方面存在不协调甚至冲突之处，因此，本着“解决实际问题”的思路，为配合未成年社会调查报告制度的良性运转，各地少年法庭又陆续进行相关配套制度的改革和理论探索。
（一）“两步式”庭审结构
为防止包含被告人前科和不良品行的社会调查报告使法官或陪审员在定罪阶段形成预断和偏见，防止无罪的人被错误定罪，各地少年法庭逐渐形成了一种“两步式庭审结构”。
根据相关调研，我国未成年人刑事审判的实践形态大体表现出如下特点：首先，我国未成年人刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般都会供认有罪，法庭上作无罪辩护的几率微乎其微，即便在比较罕见的庭审翻供的场合，未成年犯罪嫌疑人以及其辩护人一般只是在犯罪情节、主从犯、涉案数量、作案手段等方面与庭前供述有所冲突，很少在法庭上完全推翻先前的有罪供述而主张无罪。其二，尽管《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2001）第33条规定，“人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育”。但考虑到我国刑事审判中绝大多数案件都是选择定期宣判，由于定期宣判时常常发生公诉人、辩护人、甚至法定代理人因种种原因而无法到庭的情况，因此我国少年审判实践中往往将法庭教育设置在法庭辩论结束之后，被告人最后陈述之前。其三，在法庭调查、法庭辩论阶段，主要围绕定罪问题进行；在法庭辩论完结，法庭对被告人有罪形成确信之后，再进入法庭教育阶段，社会调查报告一般在本阶段予以出示，并接受控辩双方的质证和辩论。最后，法庭一般在听取被告人最后陈述之后宣布庭审结束，当庭宣判或通知定期宣判。
从少年审判实践来看，我国少年审判中实际已经形成了一种“先确信有罪、后教育并量刑”的“两步式”庭审结构。所谓“先确信有罪、后教育并量刑”的“两步式”庭审结构，即指在审判的初始阶段（主要包括开庭、法庭调查和法庭辩论），庭审主要围绕着未成年被告人是否有罪以及应当定什么罪名为审判的重点，由于我国未成年刑事被告人一般都会供认有罪，因此在这个阶段控辩双方不会存在激烈的争议，法官形成有罪的确信也相对比较容易[8]；法官一旦形成了定罪的内心确信之后，审判即进入“教育与量刑阶段”，此阶段主要是宣读由法官或者法院委托部门的代表宣读社会调查报告，并由控辩双方就此发表意见，控辩双方也可以就相关酌定情节以及少年犯是否可以适用缓刑等方面发表意见，此外，法官、检察官、被告人的法定代理人、甚至法庭专门聘请的社会帮教人员对少年犯进行法庭教育。从司法实践的效果来看，这种“两步式”庭审结构既可以有效地衔接社会调查报告制度，也可以“较好”地整合未成年刑事诉讼中的定罪、法庭教育和量刑程序，“生产”出“比较合理”的量刑结论。
（二）量刑证据以及其证据规则
自社会调查报告制度引入我国少年审判以来，关于社会调查报告的性质，学界和司法实务界争议不断。有的学者认为“社会调查员有别于证人，应当将其作为一种较为特殊的诉讼参与人对待，赋予其类似于鉴定人的诉讼地位，并在法庭调查结束后设置独立的听审程序，由调查员出庭宣读调查评价报告，并接受控辩审各方的询问”；{23}也有学者认为“未成年人社会调查报告不能作为证据使用，只能是司法机关处理未成年人刑事案件时的一种重要参考资料”；{24}当然也有学者认为“社会调查报告从理论上应当视为证据”。{25}
诚然，根据传统的七种证据的分类理论，上述未成年人刑事诉讼中的“社会调查报告”归纳到任何一种证据类型之中都不免有些牵强。而且传统证据法学理论关于证据的定义，基本立足点是“是否能够证明案件的真实情况”[9]，而所谓的“案件的真实情况”主要是指于案件事实相关的、能够证明是否有罪，以及相关的量刑情节事实，基本上难以涵盖社会调查报告中所涉及的关于被告人家庭情况、生活经历、以及是否具有良好的监管条件等方面的事实或信息。但是，如果我们将证据的概念纳入一个大的诉讼视野，即刑事诉讼程序包括定罪和量刑程序两个部分，那么，刑事诉讼中的证据便不仅应当包括定罪证据，还应当包括量刑证据。同时，“诉讼证据的实质是事实，其形式是外表，形式应服从于实质，表现实质”。{26}从社会调查报告实际发挥的功能来看，其主要是在量刑阶段证明被告人具有从重、从轻、减轻或免除等酌定量刑情节，或者证明被告人具有适用缓刑的条件等，这与普通证据的功能并无二致，只不过证据形式以及其所证明的对象有所不同而已。从这个意义上讲，社会调查报告实际上是一种与定罪证据相对应的证据种类，即量刑证据。量刑证据并不证明案件中的犯罪构成要件事实，而主要证明与量刑有关的法定和酌定量刑情节以及有利于法官准确量刑的其他事实，如被告人是否具有监管条件等。
著名学者墨菲认为，“品格”一词至少包括三个具有明显区别的含义：①某人在特定社区中所享有的名声；②某人以某种特定方式行事的性格倾向；③某人生活中的具体事件，主要指犯罪前科。根据上述定义，我们可以看出，社会调查报告中关于被告人性格特征、犯罪前科、社区名声等部分的内容应属于品格证据的范畴。[10]在定罪阶段，由于品格证据与证明被告人是否有罪一般不具有相关性，因此，在英美法系国家，品格证据在定罪阶段一般要被排除于法庭审理之外，这也是普通意义上的“品格证据排除”的基本内涵。然而，在量刑阶段，被告人已经被确定有罪，此阶段法庭的任务是如何合理量刑，即既要考虑被告人所犯罪行的严重程度，也需要考虑被告人的改造和未来的再社会化问题，因此，此时被告人的品格方面的证据具有相关性，因此，在量刑阶段，被告人的品格证据一般不予以排除。
社会调查报告中关于被告人人格、成长经历、家庭情况、社区名声等方面的证据是社会调查员走访当地社区、学校等地方，从相关“证人”那里获取的，这些证人在法官量刑时一般不会出庭，法官仅仅依靠书面的社会调查报告进行量刑，从这个意义上讲，其属于传闻证据的范畴。即便是社会调查员出庭，由于调查员本人并非这些事实的原始感受者，这些书面报告仍然属于传闻证据范畴。在目前少年司法“两步式”庭审结构之下，社会调查报告在定罪阶段不能使用，而在“教育、量刑阶段”却可以使用，因此传闻证据排除规则在量刑阶段并不适用。
未来我国普通刑事诉讼程序中，一旦实现了定罪、量刑程序的分离（或者有限分离），那么在量刑阶段，以社会调查报告为主要代表的新的证据类型—量刑证据将会进入我们的视野，与此相适应，证据规则也要加以改变：被告人品格方面的证据在量刑阶段应当具有证据资格；传闻证据，只要其真实性有所保障，也应当具有证据资格。此外，根据英美证据法理论，在量刑程序中，非法证据排除规则、意见证据规则等在量刑程序中均不具有严格的适用意义。{27}
（三）“教育与量刑阶段”的律师辩护
在普通案件的刑事诉讼程序中，“在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，被告人所选择的无论是无罪辩护还是有罪辩护，都难以对量刑问题提出较为充分的辩护意见”。{28}然而，少年司法由于引入社会调查报告制度，在量刑辩护问题上则与目前的普通案件的刑事诉讼程序有所不同。未成年社会调查报告中包含了被告人犯罪前科、工作学习经历、成长经历、犯罪后的悔改情况等信息，这些信息是少年法庭公正量刑的基础。社会调查报告一旦引入少年司法程序，那么辩护律师在量刑阶段针对社会调查报告的真实性、可信性而进行的量刑辩护则至关重要。
从我国少年审判实践来看，为确保社会调查报告的真实性，保障法官准确量刑，有些法院少年庭在“教育与量刑阶段”创立了“量刑答辩[11]”，量刑答辩制度要求，公诉人一旦消极对待量刑问题，法庭则要求辩护人先就具体量刑发表意见，然后要求公诉人对辩护人提出量刑意见进行答辩，在辩护方首先发动“攻击性辩护”的情况下，公诉人不得不被动“接招”，从而引起控辩双方就量刑证据、量刑情节以及量刑方式等问题进行一定程度的对抗，从而利于法官获取更多来自控辩双方的量刑信息。即便那些没有设置“量刑答辩”的少年法庭，在“教育与量刑阶段”，辩护律师也可以对调查报告中不利被告人的信息提出质疑，同时也可以主动提供能够证明被告人具有悔改表现，具有良好的监管条件、没有再犯类似罪行的可能、已经获取了被害人的谅解、积极赔偿等方面的辩护理由，以此建议法庭对被告人从轻量刑、适用缓刑，甚至免除处罚。在一些例外情况下，在法官对是否需要对被告人适用缓刑犹豫不决时，往往会要求控、辩双方对此发表意见乃至出示一定证据，此时辩护律师往往援引社会调查报告中对被告人有利的因素，甚至亲自去被告人学校、社区等地调查有利于被告人的信息材料，以此达到成功辩护的目的。
少年司法实践创造的量刑辩护制度不仅区别于根据犯罪构成要件维护被告人利益的定罪辩护，丰富和发展了我国的辩护理论，而且由于控辩双方“将社会调查报告中所涉及的内容作为对未成年被告人量刑的理由来展开辩论，支撑自己的控、辩理由”，{29}在客观上不仅有利于保障社会调查报告的真实性，而且有利于法官从控辩双方意见中获取全面和客观的量刑信息。
四、少年司法改革经验使得社会调查报告引入量刑成为可能
“未成年人刑事案件审理中实施人格调查制度[12]，通过正式渠道搜集未成年犯罪人的个人情况，并在量刑中予以考虑，这是具有创新意义的”。{30}此外，经过近二十年的改革探索和逐步完善，该制度已经基本完成了“本土化”改造，在司法实践中与我国本土的其它制度配合默契。少年司法改革的经验对我国普通量刑程序改革中引入社会调查报告更具有借鉴意义。
首先，未成年社会调查制度至少为我国量刑制度改革中引入社会调查报告制度提供五个方面的经验：第一，调查主体应当保持一定的独立性。调查主体的利益无涉是保证调查报告真实性的前提。第二，调查的内容一般需要包括犯罪嫌疑人的家庭结构、性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历、有无犯罪前科、社区的表现及社会交往情况、就业情况及在单位的工作表现情况、犯罪后的行为表现等内容。第三，调查方法可以多元化，即一般情况下社会调查员需要前往被告人所在地，在特殊情况下，社会调查员也可以通过电话、挂号信件等方式进行调查。第四，法院在开庭前，社会调查报告应当对控辩双方开放，在庭审时，调查报告的内容应当宣读，并允许控辩双方，甚至是被害人以及其代理人的质证。第五，鉴于社会调查报告的性质，以及社会调查人员自身的知识素养，社会调查报告中不应当包含事实分析和法律建议部分。
此外，少年司法中“先定罪、后教育并量刑”的“两步式”构造为我国普通刑事诉讼程序中定罪、量刑程序的分离，至少是一定程度的分离提供有益的参考。目前，我国定罪、量刑程序合一的做法遇到了很多难以解决的理论和实践问题。比如，在那些被告人作有罪辩护的情况下，整个法庭围绕的重点应当是被告人的量刑问题，有学者甚至认为“中国刑事审判中的问题其实主要是量刑问题”{31}。然而，我国法庭上仍然主要集中在对被告人是否有罪的法庭调查、法庭辩论之中，而没有专门针对量刑的程序让控辩双方就量刑基准和量刑情节等发表意见，并进行必要的质证和辩论。这使得辩护律师一旦选择无罪辩护，意味着他们无法向法庭提出从轻、减轻、免除刑罚等情节的证据和辩护意见。不少学者希望借鉴美国定罪、量刑程序分离模式来改革我国的刑事审判程序，这种方案尽管具有极大的合理性，但是在配套制度改革没有完备之前似乎有些贸然，我们为何不从我国少年司法的本土改革经验中寻找制度灵感，暂且将普通审判程序适当地改造成“先定罪、后量刑”的“两步式”庭审结构，等到配套制度完备，经验臻于成熟时，再实现定罪、量刑程序的彻底分离。也许这种思路是更加实际可行，且风险最小。
最后，少年司法中“量刑辩护”为我国普通刑事诉讼程序中构建完备的量刑辩护制度提供有益的实践基础。由于传统司法程序没有将定罪与量刑问题分开，不论被告人作有罪辩护还是作无罪辩护，整个法庭都主要围绕被告人的行为是否满足刑法确立的构成要件，量刑辩护非常不充分，特别是在被告人作无罪辩护的情况下，辩护人不可能再有机会作罪轻方面的量刑辩护，这非常不利于被告人权利的保护和法官的公正量刑。未来，我国普通程序中一旦实现定罪量刑的程序分离（或者有限分离），在专门的量刑听证程序中必须增设专门的量刑辩护制度，一方面，将量刑问题摆到“桌面”上，由控辩双方进行相互质辩，法官则在认真听取控辩双方的意见后再进行量刑，从而减少法院量刑中的随意性，增强量刑判决的客观性和公正性，另一方面，通过公开辩论，让量刑走向透明，既加强了对法院审案断案的监督，有利于消除司法腐败，同时也让被告人和旁听群众更加明了量刑的理由，增强了判决的可接受性。
五、结论
近年来，量刑的科学化、量刑不公、法官量刑裁量权的滥用以及“办公室作业”的量刑方式等问题引起了社会各界的高度关注。就量刑的科学化而言，我国刑法第5条表明，“刑罚的轻重不仅应当与所犯罪行，即已然的犯罪的社会危害性程度相适应；而且应当与承担的刑事责任，即未然的犯罪的可能性（人身危险性）相适应”。{32}(P644)然而，人身危险性并不像犯罪行为那样易于把握，犯罪行为毕竟是“已然事实”，而人身危险性则是一种“未然事实”，只能通过犯罪人的生活经历、家庭状况、平时表现、人格特征等表征推断出来。然而，“由于我国法律没有将人格调查作为刑罚适用的前置性程序，因而在量刑中，主要考虑的是所犯罪行大小，以及各种法定或者酌定的量刑情节，在这种情况下，我国对犯罪人刑罚适用存在一定的机械性，缺乏对症下药的针对性”，{33}同时也使得量刑缺乏科学性。为实现量刑的科学化，我国刑事诉讼中有必要引入社会调查制度。社会调查报告制度一旦引入普通刑事诉讼程序，也会相应地促进定罪、量刑程序的分离（至少是适当分离），促进量刑中证据规则的建立和完善，也将促进量刑辩护制度的建立。最后，社会调查报告制度引入量刑程序，将会促进量刑程序的公开，法官的自由裁量权将会受到诉权的制约，量刑问题上的黑箱操作和司法腐败将得以遏制。
少年司法制度因其所具有的特殊刑事司法理念、特殊的刑事政策，以及党政机构的支持、社会民众的理解，改革的阻力相对较小，在社会调查报告制度的探索过程中积累了诸多有益的经验，这对我国普通量刑程序改革中引入社会调查报告制度奠定了坚实的理论和实践基础。同时，由于少年司法改革经验来自于本土、并已经过了多年的试验、且在一定程度上已经融入了我国的司法文化和司法制度，因此这种改革经验在中国具有长久的生命力。未成年案件社会调查报告制度至少对我国普通量刑程序的改革至少提供了以下四点启发意义：
第一，社会调查报告制度以刑罚个别化原则和矫治主义刑罚目的观为基础，既利于有针对性地预防犯罪，也利于犯罪人从新回归社会。我国普通刑事诉讼程序中缺乏被告人人格调查制度不仅使得刑罚的个别化目的难以达至，而且造成法官掌握的量刑信息不全面，特别是在是否适用缓刑、免除刑罚等问题上，法官常常因缺乏关于被告人个人情况、家庭监管状况等方面的证据。未来我国量刑程序改革首先必须要引入社会调查制度，这是量刑制度改革的基础。
第二，在我国量刑制度改革中，少年司法程序在定罪、量刑程序改革上取得的成功经验可以为完善我国普通刑事诉讼程序提供借鉴模版。即，在被告人作无罪辩护的场合，应当将刑事庭审程序技术化地划分为“先定罪、后量刑”“两步式”庭审结构。这既不违反现行法律，又可以达到定罪、量刑适当分离的效果，且有利于辩护方有效防御，促使法官量刑更加公开和科学。
第三，如果将证据的概念纳入一个大的诉讼视野，即刑事诉讼程序不仅包含定罪程序，而且包括量刑程序，那么，刑事诉讼中的证据理应包括那种适用于量刑阶段的、以社会调查报告为主要代表的量刑证据。如果那样的话，我国普通量刑程序中一旦引入社会调查报告制度，则必然也要相应地建立一套与“以定罪为导向”的当前证据规则不同的量刑证据规则。
第四，“在少年审判过程中，先由控、辩双方发表量刑意见，然后控、辩双方围绕着量刑的事实、情节展开法庭调查和法庭辩论，法官认真听取控辩双方的量刑辩论意见后作出最终的量刑裁决”，{34}这种辩护与就被告人是否构成犯罪的辩护迥异，是一种新的辩护类型—量刑辩护。未来，我国普通程序中一旦实现定罪量刑的程序分离（或者有限分离），在专门的量刑听证程序中必须增设专门的量刑辩护制度，让控辩双方就量刑进行辩论，法官在听取双方意见后再进行量刑，从而减少法官在量刑中的随意性，增强量刑判决的客观性和公正性。
汪贻飞，单位为北京大学。
【注释】
[1]参见：《最高人民法院关于印发＜人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)＞的通知》。
[2]司法实践中，淄博市淄川区法院在被告人认罪案件中尝试适用相对独立的量刑程序；江苏省高级人民法院在被告人被判处死刑的二审案件中将量刑辩论列为单独程序。在理论界，如陈瑞华：《定罪与量刑的程序关系模式》，《法律适用》2008年第4期；陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离—中国刑事审判制度改革的另一种思考》，《法学》2008年第6期；蒋惠玲：《构建我国相对独立的量刑程序的几个难点》，《法律适用》2008年第4期；李玉萍：《我国相对独立量刑程序的设计与构建》，《法律适用》2008年第4期；以及《法制资讯》2008年第6期的主体研讨等。
[3]主要指的是适用于成年人的刑事诉讼程序，包括普通程序、简易程序和普通程序简化审程序。
[4]河南省兰考县法院，于2000年6月通过了《兰考县人民法院青少年刑事案件审判庭社会调查工作规则（试行）》。它在第4条规定：“青少年法庭设社会调查员，负责社会调查，制作社会调查报告，参与法庭审理，跟踪帮教考察等工作。”
[5]也有学者将社会调查报告的内容概括为“个人基本情况的调查”、“犯罪事实方面的调查”、“犯罪前后表现情况的调查”、“家庭背景的调查”、“学业情况及学校环境的调查”，但这只是分类标准的不同，实际内容并无本质区别。
[6]与美国的量刑前调查报告相比，我国的社会调查报告在作用上受到了不应有的限缩，至于其中原因，可能在于两国刑罚执行体制—特别是缓刑和假释体制的不同，以及执行过程中对犯罪人表现的评判机制的不同，比如，美国罪犯在监狱中仍然有很多的学习、改造和治疗等方面的计划、程序，量刑前调查报告对监狱确定应当对犯罪人采取何种计划来讲是十分重要的，而我国监禁刑主要采取单一的劳动改造方式，因此，社会调查报告在划一的劳动改造面前几乎没有任何价值。
[7]关于社会调查报告中所包含的内容能否叫做“证据”，后文将重点探讨。
[8]在对安徽、重庆等地基层法院少年庭的调研中，不少法官认为，如果控辩双方对定罪存在较大争议，法官未对被告人有罪形成确信时，法官一般会休庭，让检察官补充证据或稍后开庭由双方继续就被告人是否有罪出示证据并进行辩论与质证。
[9]在陈一云主编的《证据学》（中国人民大学出版社2000年版）、陈光中主编的《刑事诉讼法学（新编）》（中国政法大学出版社1996年版）中都表达了类似观点。
[10]需要指出的是，尽管社会调查报告属于一种量刑证据，但是一份完整的社会调查报告由于不仅涵盖了被告人性格、犯罪前科、社区名声等关涉品格方面的内容，同时也涵盖被告人智力状况、学习情况、监管条件、量刑建议等非品格方面的内容，因此，社会调查报告是一份综合性的、辅助法官正确量刑的证据信息，其本身很难被归入任何一种证据种类。需要澄清的是，笔者并不认为社会调查报告属于品格证据，而只是说社会调查报告中的某些方面的内容（比如被告人的前科、个人性格等），从性质上讲，应当属于品格证据的范畴。
[11]参见杨飞雪、孙宁华：《量刑答辩在未成年刑事案件庭审中适用的几点思考》，《青少年犯罪问题》2006年第3期。
[12]尽管陈兴良教授于2003年6月4日在《法制日报》上发表的《人格调查制度的法理考察》中，将我国的社会调查报告制度等同于国外的人格调查制度，但是本文观点与陈教授并不完全一致。原因有二：第一，社会调查报告中不仅包含被告人人格方面的内容，同时也包括很多非人格的因素，如被告人的健康状况、智力状况、学习情况、家庭情况等，因此，人格调查很难涵盖我国社会调查报告包含的所有内容；第二，社会调查报告的作用和功能是多元的，不仅为法官准确量刑服务，同时还可能会被广泛地运用于少年司法的其他阶段，包括审判、执行和矫正阶段，甚至包括对非行少年的处遇等。因此，笔者认为，我国的社会调查报告中包含了被告人的人格因素，但是它在范围上比人格调查宽泛，其作用也比人格调查更加广泛。
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