【摘要】执法方式的改进和创新是我国法治政府及和谐社会建设的迫切要求。认赎是一种全新的执法方式，透射出鲜明的时代精神，彰显“以人为本”的执法理念。表现在当行政相对人履行义务发生客观困难时，可用其他相同的义务赎抵或替换原义务的履行，但有严格的限制。前提是该义务具有可替换性，且基于行政相对人自愿主动提出，行政主体为实现行政目的，在法定职权范围内依据一定程序对该申请予以认诺作出。

【关键词】行政执法；行政相对人；义务；认赎

一、引言

当下中国正处于社会急速转型的变革期，以行政执法为主导的社会管理日趋复杂，社会风险性亦日益凸显。[1]由于行政执法往往触及行政相对人的利益，倘不注意执法方式，极易引致行政冲突。随着现代行政法的发展、行政疆域的扩张及行政任务的多样化，在日趋复杂行政活动中，行政主体全然仰给于传统的强制性执法或压制性执法方式，有时未必见效，不仅预期行政状态无法实现，甚至形成行政相对人与行政主体的激烈对峙局面。岂不谈行政主体及其公务人员在执法过程中专横武断，滥用职权，即使是单一、机械的执法方式也可能导致冲突，甚至成为引发“群体性事件”的导火索。此种状态日积月累，不仅严重损害了政府的威信，而且严重削弱了社会的稳定性与凝聚力，容易导致灾难性的后果。

本文由行政执法引发的广泛的社会不稳定和风险因素增多这一实际出发，立足于20世纪以来行政法制度和功能发生的结构性变迁，检讨传统行政执法之不足，于高权行政、强制行政之既有理论框架外，重新构筑弱权力行政、非强制行政的空间作一番尝试。由是引发了下述思考：在行政执法中，当行政相对人履行某种义务可能存在履行不力或履行不能的情形时，行政主体是基于“长官意志”而采取“霸王硬上弓”的手段，还是针对个案采取灵活机动的手段给予行政相对人一定的选择自由，即是否允许某种可替代的方式替换原行政法上义务之履践？换言之，为保证行政目的有效实现，行政相对人在特定条件下是否可通过赎回的方式与行政主体协商、合意后选择履践其义务？由此提出“行政相对人义务之认赎”之命题，以期对纾解转型期中国行政法治之困境有所裨益。

二、行政相对人义务认赎界说

（一）认赎的内涵与性质

何谓“赎”？《说文解字》释曰：“赎，贸也”，《玉篇》注云：“质也，以财拔罪也。”《辞源》的前两种释义为：“（1）用财物换回人身自由或抵押品。（2）抵销或弥补罪过。”[2]《现代汉语词典》的释义为：“（1）用财物把抵押品换回。（2）抵销；弥补（罪过）。”[3]可见，“赎”含有交换、置换，抵免或抵销（罪过）等之意。从上述解释和相关文献的考察来看，赎与“赎罪”或“赎刑”密切相关。有的词典对此不加区分，如认为赎“指赎罪或赎刑，即我国旧制，统治者规定犯人可用财物代替或抵销其刑罚的制度”。[4]事实上，赎与“赎罪”或“赎刑”的涵义并不等同。“赎刑”作为古代一种特定的刑名，是以金钱、财物或劳力等抵免刑罚的换刑制度。“赎罪”与“赎刑”并非同一个概念，也不存在严格的从属关系。“赎罪”并非固定的制度，使用范围较为广泛，它既含有法律因素，即与刑罚制度有关，又涉及众多非法律因素。

本文所使用的“赎”采其基本涵义，意指交换、替换或抵免。所谓行政相对人义务之认赎（以下称简称“认赎”）系指被课以行政法上义务的行政相对人，由于履行该义务确乎困难，主动向行政主体提出申请，透过协商与合意，行政主体基于行政目的有效实现之考量认诺作出的，由行政相对人依约以其他义务赎抵或替换原义务之履行，以达到与履行原义务相同或基本相同状态的行政行为。[5]该定义揭示了认赎的如下本质和特性：

1.认赎是行政主体的认诺行为。相对于传统行政活动中的单方行为而言，认赎之成立，需经由一种类似“要约—承诺”的缔约过程，即相关行政相对人须先行申请并与行政主体协商，取得其同意（认诺）后方可为义务之替代履行。如图：

赎回（相对人申请）（此处为双向箭头）认赎（行政主体认诺决定）

赋予行政主体认诺之权，一则克服认赎实践中可能出现的任意性及滥用倾向，二则在一定程度上尊重和保证了代表公共利益的行政主体在适用认赎中的主导权或曰“特权”。当然，出于对特权限制的考量，行政主体在认赎中的特权不宜过于宽泛，应以实现特定行政目的必需原则为限；但需避免走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益，实现行政职能。

2.认赎是合意行政行为。行政相对人通常以履行义务的行为来直接实现行政法上的权利义务关系，其中包括了经与行政主体协商后履行义务这一重要类型。行政法上权利义务从产生到实现一般不存在双方协商的问题，但有少量特殊权利义务关系具有双方合意性。此类权利义务及其实现方式有一定协商余地，相对人得经与行政主体协商而履行其义务。[6]认赎作为合意的行政行为，主要体现于如下两个方面：

其一，内容的可协商性。在认赎中，行政主体与行政相对人之间的特定法律关系，并非依照既定的法规范，而主要在遵从行政法一般原则基础上，透过行政主体的妥协、双方的协商对话而达成之合意以致变动。它以相对人的心理与意识认同为前提，弱化了行政主体的传统优越地位、一定的行政优益权、行政权的控制与支配力等，兼容了私法性。当然，这一可协商性或可接受性，除了来自其内容本身的理由证成外，行政主体还需得到透过同作为承受者的行政相对人间达成共识的理由之证成。

其二，行为的双向互动性。认赎中有关行政法律关系的变动，不仅取决于行政主体，且依相对人的意思而定，传统行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在此为双方、双向性所替代。认赎由行政相对人事先提出申请，并由行政主体经一定程序后予以认诺，最后由相对人事后受领即履践替换后义务，庶才发生“结果”，即达成行政目的，经由双向互动与合致，认赎始得成就。

3.认赎是行政相对人的自为行为。上揭认赎之本质特征乃合意行政行为，自然涵括了行政主体和行政相对人双方的行为，亦即行政主体的认诺行为和行政相对人的自为行为。所谓自为行为包括两个方面，即义务的赎回申请是行政相对人自我主动申请，赎回后的义务是行政相对人亲自履行，而非他人代为履行。前者意味着务必出于本人的自愿，而非受到诱导或强迫，后者意味着不能代履行或代执行。

4.认赎是弱权力行政行为。[7]认赎无需使用强权力手段，相对人透过取得行政主体之认诺并履践所替换之义务，便能够形成行政所期望的行政秩序，其中主要依凭相对人的自觉、自愿发生作用。认赎之申请由行政相对人自愿提出、替代后义务由相对人依约自觉履行；反之，倘符合条件的相对人不提出认赎申请，行政主体不得强行为之。当然，相对人即使符合认赎条件，难以履行义务却又不愿认赎，行政主体因而采取的下一步高权性措施（主要是行政强制），已不属本文探讨的范围。

认赎最明显特征乃是依个别、具体的情势，采用合意、替换之形式以灵活且顺利达成行政目的，而这正是认赎独立价值之所在。当然，认赎并非完全不受权力因素的影响，而与行政权力具有内在关联性，在本质上仍由行政权力所主导，只是行政权主导的程度较传统行政行为为弱。在行政主体认诺后，相对人得反言不予受领或履践，但由此产生的相应责任由该相对人承担。

（二）认赎的适用范围

由于行政相对人被课以的义务具有多种样态，除却直接的金钱缴付义务外，还有诸多以金钱之外形式体现的义务，譬如缴纳某种实物的义务、不为某种行为的义务和容忍义务等等。因此，并非所有行政法上的义务皆可适用认赎，其前提是具有可替换性。认赎的适用范围，通常涵括符合如下特征的义务：

1.非刚性义务。所谓刚性义务是指那些不能豁免或没有变通余地的义务。这类义务具有高度的依附性或专属性，行政相对人须亲自履行，否则，行政目的就无法实现，公共利益亦难以得到维护。如在我国，夫妻双方必须履行计划生育的义务。又如公民有服兵役的义务，在一般情形下，也许能通过社会劳务等方式代替履行，但在紧急状态下，如战时需要，这种义务就不得以任何形式变通。显然，此类义务不能通过金钱、财物或替换其他义务的方式进行，否则，公平和正义就无从谈起，不仅是公共利益，而且第三人的权益也会间接遭到侵损。只有非刚性义务，或曰非强制义务或柔性义务才有认赎之可能。

2.具体义务。具体义务往往发生在特定的行政法律关系中，是行政相对人就特定或个别事件被课以的义务。由于不同的行政相对人履行义务的能力和所处的客观环境存在差异，不排除有的行政相对人存在义务履行不力或不能的问题。针对具体情势，若行政相对人主动提出申请，要求用相埒的义务替换履行，该义务也并非刚性义务，且替换后的义务不仅能顺利履行，而且能达到同样的效果，即实现原行政目的，那么行政主体完全可以认赎处理。而抽象义务或普遍义务则不适用认赎。因为，此类义务属于法律规范层面上的义务，是一种法律上的观念义务，亦即非现实的特定义务，尚待一定的法律事实或特定条件出现后才有现实履行的必要。而且，其义务承担的主体是不特定的相对人，涉及面广，具体情形复杂多变，对其认赎既无操作之可能，亦无必要。

3.实体义务。实体义务是基于行政实体法规范所设定的义务。行政目的实现，公共利益维护，公民权益保障无不仰给于实体义务得以切实履行。实践中，行政纠纷或争议实质是行政法主体间实体权利义务不明确，其最终的解决不仅在于实体权利义务的明晰，更重要的是取决于义务主体能否切实履行实体义务。行政相对人的实体义务还是形成良好法律秩序的重要手段。当行政相对人履行不力或不能时，如果用其他义务能达到原义务同样效果且替换后的义务也有条件履行，那么根据行政相对人的要求对原义务作必要的转换显然有利于形成良好的法律秩序。相对而言，行政程序义务不适用认赎。程序义务最终是为实体上的权利义务服务的，其并不必然要求行政相对人亲历亲为，这是由行政实体法和程序法的关系所决定的。正如有的学者指出：一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现。程序的启动以实体法的实现为目的，程序运作的终点是实体法目标之最大限度的实现。[8]

4.作为义务。由于认赎是行政相对人基于自身履行义务的现实困难提出的，适用认赎的义务不仅应是特定的现实义务，而且应是积极的作为，即作为义务，否则，认赎缺乏可操作性。也就是说，与作为义务相对的不作为义务、容忍义务等消极义务不适用认赎。所谓不作为义务是指不得实施特定行为的义务，容忍义务是指不妨碍他人或者干涉他人作为的义务。前者如不得破坏公共安全设施的义务，不得侵犯他人人身和财产的义务，后者如不干涉他人合法经营权的义务。无论是不作为义务，还是容忍义务，其履行特点在客观上表现相对人“不做出某种行为”的非行为状态，是一种遵守禁令、不妨碍或干涉他人行为的客观事实。就此类义务而言，行政相对人不可能存在履行不力或不能的问题，亦即任何行政相对人都完全有能力履行，也就不存在用其他义务交换或抵免的问题。另外，这类义务产生的依据大都是一些禁令，是行政秩序形成的保障，具有刚性或高度强制性，行政相对人务必严格遵守和履行。因此，唯有作为义务才有可能适用认赎。

三、行政相对人义务认赎正当性之基础

认赎作为一种新的制度设计，并非主观臆想，空中楼阁，其蕴涵着社会最朴素的人文关怀的理念，同时又透射出新的时代光芒。认赎不仅切合行政法的基本原则和精神，而且彰显重要的功能价值。

（一）认赎的时代精神

1.秩序协商：“回应型法”的呼唤。当代社会是一后工业社会、风险社会，行政法作为学术之一分支，而且“系以国家、行政、社会、人民之相互关系为研究对象”，自然无法不受到冲击。对此，行政法而言须有所因应。换言之，行政法的功能定位必须加以调整，[9]行政法必须进行现代性转型。对此，以诺内特和塞尔兹尼克为代表的美国“伯克利学派”关于社会变革法律模式的研究和宏观建构，为我们考察认赎的时代背景并展望认赎的未来发展，提供了一种适切的观察方式。

诺氏和塞氏把社会上存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。[10]三类型法之间有一种义理上的进化关系，回应型法乃作为变革方向之规范性模式。从法制的进化过程来看，“回应型法”的出场是具有某种必然性的，是“否定之否定”的产物，它试图调和开放性与自治性，形式正义与实质正义之间的矛盾，将目的的优先性提升到了新的高度。他们认为：“回应型法所预想的社会是一种使政治行动者面对其问题、确立其重点和作出必要承诺的社会。”“它的独特贡献是要促进公共目的的实现并将一种自我矫正的精神铸入政府管理过程。”[11]作一种工具主义，其“标志是对多种多样的目的和利益的有目的、文明的关注。在回应型法中，秩序是协商而定的，而非通过服从赢得的”。[12]在我国，“稳定压倒一切”的政治信条始终被奉为为政治生活的第一要务。法律及执法部门在维护稳定秩序方面扮演着重要的角色，但简单的压制（以“堵”为主）难以保持长久的稳定，透过协商、互动等（以“疏”为主）方式才能达致一种良性的、动态的稳定。认赎正是通过沟通、协商而使义务得以顺利的履行，进而形成良好的秩序。作为一种“回应型法”——现代行政法转型的趋势，为认赎之产生提供了宽宏的历史渊源和时代背景，其应运而生，似乎正是对“回应型法”呼唤的一声回应。

2.对峙消解：和谐社会构建的需要。1990年代以降，重视并推进公共治理模式的变革，已然成为一种引人注目的全球性趋势。在历史的节点上，我国执政党结合日益复杂的社会情势，因势利导地提出了建设社会主义和谐社会的治理“路线图”。在社会捩转和利益多元化的今日，行政以和谐社会为终极追求，但决不意味着利益纷争和对立冲突的杜绝，而在于提供一套行之有效的透过行政法律关系主体沟通、协商与合意定纷止争、达成行政目标的机制。

在我国当前和谐社会构建的进路中，促进政府与公民之间的和谐已变得至为紧要。“公民与政府的合作，是社会和谐的关键。”[13]近年来，因行政执法引发公民与行政机关的对峙时有发生，一些行政职能部门及其公务人员的行为已成为最大的社会不稳定因素甚或源头。如何减少不和谐因素、消解对峙的发生，已成为和谐社会构建的重要课题。胡锦涛总书记2011年2月在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上发表讲话时，提出“牢牢把握最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”的总要求。[14]行政执法方式的改进是无疑解决刻下社会管理中出现的诸多问题之关键。和谐社会理念下行政权力的行使，须屏蔽旧有思维，高树以人为本、执法为民之大纛，重视行政相对人的同意、认同要素，强调与相对人的合意与合作，透过合理的制度安排，积极探索更为柔性、文明而有效的执法方式与手段，认赎应运而生。当行政相对人被课以的义务不够合理或行政相对人履行某种义务存在客观困难时，如果行政主体一味采取高压措施，效果可能适得其反，若采认赎的方式处理，则可以消除不和谐因素，有利行政目的实现。注重公民参与和沟通、减少行政摩擦和成本、有利于实现和谐的认赎制度理应得到充分展示，“政是以和”。

3.人本执法：“以人为本”要求的体现。“以人为本”不仅是我国执政党新时期的执政理念和要求，也是各级政府及职能部门的执法理念和要求。具体在行政执法领域表现为要改进执法方式，尊重相对人的意愿，保障相对人的权益。为此，2010年10月国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》进一步提出，“完善行政执法体制和机制……改进和创新执法方式，坚持管理与服务并重、处置与疏导结合，实现法律效果与社会效果的统一……行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害”。长期以来，我国行政执法以高权方式为主，行政执法自上而下，强调行政相对人的绝对服从。尽管具有效率上的优势，却并未考虑到行政过程的协商性、民主性，在行政目的之达成效果上缺乏有效的评估。执法方式的改进和创新应突出表现在高权行政方式的减弱，弱权力行政方式的加强。事实上，“强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色”。[15]现代各国政府行政活动中实行民主的手段与方式较以往确有了巨幅变迁，让“粗暴之手”变得略显“温柔”。譬如加拿大，政府深感诉诸单方权力行政之不足，近年来也出现了一些自愿执行方法（means of voluntary execution），作为一种可考虑的选择。[16]

经验表明，行政主体采用一些权力色彩较弱的非强制性行政方式和手段，促成“非权力行政的增长”，[17]是现代行政法制发展的一个重要趋势。作为弱权力行政行为，认赎是一种典型的“温柔执法”，是一种创新的执法方式，透过提高相对人行政参与程度和参与范围的方式，有助改善行政主体与相对人之间的紧张关系，拉近距离，增进共识，引导和鼓励相对人自觉履行其行政法上的义务，主动参与实现行政目标，彰显了“以人为本”的执法要求。总之，多样化和柔软化的行政手段之采行，客观上既带来了对行政法传统理论构造的省思，也为新的行政法理论的创立提供了例证。认赎这一范畴的提出及进一步确证就是对该论断之最好诠释。

（二）认赎正当性之追问

观察行政执法过程中发生行政争议之背景，不难发现：相对私人权利而言，行政权作为一种公权力处于支配地位，同时又具有不可随意处分的属性。在以“行政权力—相对人权利”作为基本关系的行政过程中，合意之获致是否具有可能性？若法治主义不排斥合意之运用，由于合意之达成或多或少关涉公共利益，则以之为基础的认赎是否构成对公共利益甚或依法行政理念之威胁或侵蚀？质言之，公权力与私权利之间是否存在进行交涉与妥协的空间？应当承认，由于行政权对个体权利而言处强势地位，这一担心无疑是正常的，甚至在某些情势下，此种“合法性困境”是存在的。基于此，笔者认为，在奉依法行政理念为圭臬的行政活动中，在法律原则和规则指引下的协商妥协，与法治主义精神是并行不悖的，即以合意为本质的认赎与依法行政理念之间，是存在正当基础与耦合空间的。

第一，诚如上揭，现代社会利益多元化趋势明显，但多元利益并非决然对立，公共利益具有不可分性和公共性。[18]正当的行政法所追求的价值目标应是不断使公益与私益趋于和谐一致，实现二者之平衡。基于实现行政目的之行政行为与相对人间具有共同利益及其实现可能，二者之间存在一致与统一，彼者可以互相转化、相互依赖、互相包含。[19]此种统一性无疑为二者提供了利益交换的可能，为行政主体与行政相对人的相互信赖与沟通、互惠与合作提供了前提条件。

第二，尽管依法行政是法治国普遍遵奉之准则，依法行政理念认为，在法无明文规定的情形下，在法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，行政主体便不能为高权行政，相对人亦无必须服从其领导之义务。在此种形式的或机械的依法行政理念支配下，是不可能产生以协商、合意为本质之认赎制度的。随着福祉国之兴起，给付行政和参与型行政随之生成发展，以单方命令和强制为特征的传统高权行政存在的领域已大为缩水，现代行政之态样渐向双向互动、平等对话过渡。因此，现代依法行政之意义更多在于依法之基本原则和精神行政。执是之故，政府为优良达成行政目标，体现积极行政和“善治”理念，[20]爰与相对人进行充分协商、对话。这就为合意产生提供了客观条件和空间，使得认赎在实务中可占一席之地。

第三，即便有法律规定，行政主体仍有较大选择行政方式的自由空间。认赎的本质是合意，是协商一致的结果。然而，合意、协商应有如下之预设，即双方尤其是行政主体要有可供协商、合意之畛域，亦即决定和选择之空间。作为行政相对人，对自己所应履行的义务从表面上看并无决定和选择的空间（因行政主体已将义务课于其身），但在某些条件下，确难履行该义务的相对人，得选择以自身能力所及之另一义务予以替换，否则该义务将一直伴身左右，甚至面临更为严重的不利益状况（如进入行政强制阶段，被课以执行罚等）。而作为职权法定的行政主体，该自由空间又为何？——正是一般裁量下预留的个案正义空间。行政主体得在裁量空间内，行使裁量权以选择协商之方式达到行政目的，从而具备了合意产生之主观条件和内在因子。

第四，从整体意义上的行政过程而言，行政主体透过妥协合意方式行使公权力，并不必然构成对公共利益的颠覆。首先，实质法治主义背景下的认赎并非随意为之，行政主体越权或滥用职权的行为受到法律原则和程序等的拘束；其次，在行政执法资源有限性的条件下，行政主体在某一个案中所进行的有限妥协或让步，并不能与牺牲公共利益相等同，倘若适当的妥协和让步能节省更多执法资源，而产生更大收益，有效达成行政目标，这样的妥协便可得到正当化；最后，正式行政程序的较高成本，不仅制约着行政主体，也制约着私方当事人，一个理性当事人不大可能怀着“损公肥私”的预期而进行博弈。因此，公共利益考量并不必然排斥以合意为基础的认赎在行政执法中的运用。

由此可见，协商、合意在行政法中存在不仅是可能的，且有较大的容许空间，而灵活高效的认赎制度适用于行政执法实践，不仅是可欲的，而且也是可以正当化的。执是之故，认赎与依法行政理念不仅具有内在天然的亲和性，且作为一种弱权力方式更符合行政之现代品格。诚然，认赎一经实定法明文规定，其合意本质与依法行政原则之内在紧张关系即告化解，二者之内容耦合遂成现实，这也是本文所吁求的现实目标之一。

四、行政相对人义务认赎之成立要件及实践瞩望

（一）认赎之成立要件

作为行政法上一种重要的法律行为或制度，认赎须符合一定规则和程序，否则不成其为认赎。

1.行政相对人被课以义务且难于履行。行政相对人负有行政法上的义务，且由于相对人自身原因难于实际履行，系认赎之前提和第一要件。该前提要件涵括正反两层意思：其一，若相对人并未被课以行政法上的义务，即并非当然的义务主体，认赎便失去了适用基础和启动条件，认赎乃无从发生。其二，行政相对人必须履行义务，即须将义务由法律上的抽象形态变为实际的物质形态，认赎只是义务形态之转换，而非义务之灭失，于行政相对人而言，认赎并未消解其物质或精神负担。

关于行政相对人难于实际履行义务这一要件。在行政执法实践中，可能出现承担金钱缴付义务的相对人因有特殊困难，确实难以缴纳或按期缴纳罚款的情况，如因遭受地震、火灾、冰灾等不可抗力造成重大财产损失，而难以履行金钱给付义务。此种情势下，相对人并非主观上拒不履行义务，而是客观上缺乏实际履行能力和条件。换言之，相对人难以履行金钱给付义务应主观客观方面两者皆具：主观上愿意履行，客观上难以履行。当然，客观方面之判准，需经一定程序作成，如相对人的申请及行政主体的审查、核算等。

2.行政相对人提出认赎申请。在具备上述条件后，行政相对人若希冀行政主体适用认赎，便可向有关行政主体提出认赎之申请。该申请系行为申请，性质类似于行政许可之申请，请求行政主体采取某种行为。基于认赎程序的正式性，相对人原则上应以书面形式提出申请。

在申请认赎时，行政相对人须承担公开必要信息并接受监督的义务。就承担金钱给付义务的相对人而言，其须释明自身财产状况（据实报告财产）的义务。相对人的实际履行能力，不能仅凭其简单声明加以认定，也不能仅因为未发现可供行政主体处分的财产就加以认定；相反，须由相对人透过全面披露自己的财产状况，包括有形财产以及与他人共有的有形财产，知识产权、债权等无形财产以及与他人共有的无形财产，债权、债务及最近所为之财产处分，以证明自己并不具有拒不履行的主观恶意。也就是说，相对人对于自己无法实际履行或只能部分履行行政法上义务的主张，负有提供证据加以证明的义务。行政相对人释明财产状况，有助于行政主体认定相对人是否存在不履行法定义务的主观故意及发现相对人的财产，从而始终确保行政主体在认赎程序中的主导性地位。

申请是相对人获得认赎程序主体资格的前提条件，系认赎程序之发起。认赎的程序性法律关系由特定行政相对人单方行为即可直接形成，行政主体对相对人之请求行为，须履行予以答复的程序义务。

3.行政主体基于裁量、合意之认诺。行政主体在适用认赎过程中拥有一些不言自明的权力，这些权力即使并不知会相对人，行政主体也当然享有，因为这些权力是依行政法的普遍性规则而取得的。其中最主要的便是行政主体之裁量权及基于裁量的认诺。在认赎中，除却实质性要件外，还应具备程序要件，而取得行政主体的认同或认诺，即是该要件的内涵之一。从实体方面考察，行政主体认诺后，先前为请求的相对人进而转变为认诺的受领人，受领人得透过认诺使行政主体接受其提出的特定条件，该条件是为后行为（即履行认赎后义务）之前提。认诺具有安定性、明确性和信赖保护之功能。认赎之认诺具有行政法上的意义，行政主体一经认诺即应受其约束。但由于认诺是给行政相对人提示下一步的处理或行为，蕴涵一定临时性，因而认诺不若行政行为最终处理那样的严格约束力。在认诺生成前，行政主体依然保有要求履行义务的权力根据。行政主体基于裁量而作出的认诺必须说明理由并以适当方式公开之，此乃行政程序之基本要求。

合理的程序规则是保障弱权力行政行为目标合理和过程合理的前提性要素。一般而言，认诺前的如下程序规则，是行政主体应予遵循的：

（1）审查程序。该程序的主要内容是了解有无认赎必要、相对人是否具备认赎条件、申请内容是否属于认赎适用范围等，为嗣后作出的判定提供依据，其重点是调查相对人是否确难履行义务。倘行政主体经实质审查或合理判断，认为相对人的申请理由不成立的，予以驳回，要求相对人继续履行原义务；若经审查，符合认赎条件的，则进入下一程序。

（2）协商程序。该程序主要是通过协商、对话，达成履行替代义务之合意。合意是认赎的本质之一，并以其作为发生法律效果的条件。从广义上而言，认赎本身即体现“协商正义”，协商注重的是过程，而合意则是希求的结果。协商旨在最大限度的进行信息互通、寻求共识、协调行动、预防冲突，进而实现彼此间的信任与合作。

（3）核算程序。以承担金钱给付义务的相对人为例，应比照其所承担的原金钱给付义务，将所认赎的非金钱义务估算、核算为等价的金钱数额，再确定其应履行义务的期限或力度等。

（4）说明理由和申辩程序。说明理由程序主要是让社会公众和利害关系人知悉认赎理由及主要内容；而申辩程序主要是给予利害关系人和其他相关人不同意见的表达机会，同时也出于预防相对人出尔反尔造成认赎不成之考量。此二程序规则旨在保护第三人的权益，注重公众参与和资讯公开，避免神秘主义，使认赎更为科学、合理，不至于成为“工具理性”。

在完成以上程序后，行政主体基于裁量权，便可正式作出认诺，并以书面决定的形式通知义务相对人。对于上述程序的基本内容，行政主体皆应有详细记载，尤其是通过调查所获取的讯息，应记录在案，以备查考。

4.行政相对人履践认赎后义务。在将认赎作为公权私法化的方式之后，便应将意思自治作为基础要件予以保障，倘达成之合意得不到承认和保护，则认赎失去意义。因此，当认赎一经成立并生效时，无论是行政主体抑或行政相对人，其结果均应产生相应拘束力。于前者而言，应尊重认赎终结性的行政法效果，遵循一事不再理原则，完结认赎程序；于后者而言，则应产生强制性的效力，意味着认赎后义务必须得以履行。倘相对人在行政主体认诺后，并不依约履践认赎后的义务，则行政主体可进入或恢复行政强制阶段，因为此时相对人具有主观恶意，不再具备认赎成立的主观条件，理应承担相应责任。

5.认赎合乎法律规定与公共利益。作为一种灵活实现行政目标的手段，认赎是当事人之间协商合意的以解决问题为中心的非对抗式法律行为。同时，作为一种行政法律行为，理应受到公法规范的规制，受到法治理念和行政目的支配与调整，遵循行政法治之基本原则；特别是作为一方主体的行政主体，行使公权且代表公益，其对权力的处分须有法律上的限定，须遵循法律之基本精神，“在事实与规范之间”达致平衡，否则将会导致权力滥用甚至被“走私”，破坏法律体系的完整。行政主体只能以组织法赋予的职权（职责）为畛域，与相对人协商认赎事宜，不得利用该形式扩大其权力，不得僭越职权范围随意决定认赎问题，否则即构成违法。

从根本上而言，法律规定和公共利益考量是高度统一的，受法律约束就是受立法机关认为必要的公共利益之约束。公共利益是所有行政活动的理由的界限所在，也是行政机关追求的大众福祉与私人追求的大众福祉有关的利益的区别所在。[21]公共利益是行政法之核心范畴，是行政法适用、解释和权衡的普遍原则。行政活动的目的是社会公共利益和公民个体利益，二者需一体保护，而基本目标便是公共利益的最大化。认赎以相对人权利和社会公共利益为优位考量，自然应合乎公共利益。如在涉及国家安全等管制领域，应限制认赎之适用。

（二）认赎之实践瞩望

“给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界。”[22]在我国行政实践和公共选择中，已出现了认赎之若干萌芽，但离成型和标准化尚有较远距离。笔者自揆认赎在未来投入法治实践中的可能形式，大致如次：

1.“社区服务”。“社会服务令”本是欧美国家比较通行的惩治轻微犯罪的办法。如英国最早在1973年《刑事法庭权力法》中创立“社区服务”（Community Service）这一刑种，即法官可以判令被告人进行无偿的社区工作，弥补因其违法行为给社会和个人造成的损害。法官根据被告人所犯之罪的严重程度和主观恶性的大小，判处其进行一定时间量的无偿社区劳动。社区服务制度逐步引入行政法领域，如我国香港、澳门地区在交通违例处理规定了“社区服务”制度。我国内地也有立法尝试，如2010年8月1日起实施的《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》就有“社会服务”的规定。该《条例》第42条规定，“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规被处暂扣机动车驾驶证处罚的，可以申请参加有关部门安排的社会服务，提供社会服务一个小时折抵暂扣机动车驾驶证一天”。应当指出，该法规虽有较大创新，是一次“珍贵的立法尝试”，但结合本文探讨的认赎制度，似尚有进一步完善之处。如根据该《条例》，社会服务所替换的只是“暂扣机动车驾驶证”这一处罚方式，决定了其适用的较大局限性；但其提供的思路和指向，值得深入研究。如社会服务不应局限于替换暂扣机动车驾驶证这一处罚，还可替换罚款等义务承担方式；又如对酒后驾车、闯红灯等交通违法者，其违规积分达到一定数量时，在自愿基础上，行政主体让违规者为交通协管员之职事，并替代罚款、暂扣（吊销）机动车驾驶证等处罚。

对于交通违规等轻微违法者，若缺乏金钱给付能力，亦无继续危害社会之可能，自愿进行无薪社区服务，替换罚款等行政处罚，方式简便易行，具有操作性，可减轻行政负担，降低执行成本，提高行政效率。社会服务不仅让违法相对人无偿付出劳动，受到应有警示，且透过其人身自由不受限制的向社区提供服务这一机会，增强其守法意识和社会责任感，实不失为治标治本之策。社会服务制度的逐步建立和完善，有利于提高对义务相对人教育效果和质量，促进社会和谐稳定，是社会管理创新之体现；而社会服务本身，同时也带有社会化矫治的色彩。

2.“以工代罚”。我国诸多城市为市容市貌、卫生清洁计，实行“重典治痰”政策。如《南京市环境卫生管理条例》第31条规定，乱倒污水、乱倒乱掏粪便、随地吐痰、便溺、乱扔废弃物的，责令改正并得处以50元以下罚款，情节严重的得处以200元以下罚款。立法者相信，在直接涉及金钱的处罚之下，吐痰现象必将减少。然而，有一种情况需加以考量，即在实际执法过程中，吐痰者（暂时）拿不出一定数目罚款，但又不至于被处以拘留等行政处罚，则如何是好？——此处便可适用认赎。在深圳市整治乱丢垃圾行动中便出现过一真实案例：某人乱丢垃圾，按章应罚款50元，因身上无钱可罚，个人意愿捡三条街的垃圾抵罚，并获允准。[23]该案给予我们的启示甚有价值：倘吐痰者无力支付罚款（即使数额并不大），但自愿以清洁卫生等行为代替行政处罚时，不妨许可并提倡。许多城市泛滥的“牛皮癣”现象亦如此，在治理“城市牛皮癣”时，有的地方便以令其清理某个区域的小广告的行为替代单纯的罚款处罚，效果明显，极具推广价值。

此外，对于某类特殊人群（如所谓“弱势群体”）的轻微违法行为而被课以的罚款，“以工代罚”可予考虑适用。譬如相对人生活水平低于当地最低生活保障水平，维持生活正常水平困难等情形下，其被课以罚款缴付义务，则可申请适用认赎，以实际工作所创造的价值替代罚款。

在某些特殊时期，如自然灾害过后的恢复重建时期，如我国2008年和2010年先后发生的四川汶川地震、青海玉树地震，“以工代罚”则特别适用。一方面，由于绝大多数相对人因灾人身财产损失甚巨，确难履行行政主体课以的金钱给付义务（主要是罚款），加之行政主体自身的设施设备损毁严重，人力物力财力紧缺，行政处罚亦难有效实施；另一方面，灾后恢复重建时期，灾区建设任务甚为繁重和紧迫，行政主体便可优先采择认赎方式，以避免矛盾激化，维护灾区稳定，更为重要的是，利用义务相对人的经验和技艺，进行灾区建设，如进行房屋重建，卫生清洁，道路、水利、电力、通信基础设施修复等工作。事实证明，透过一定形式的协商，不仅实现了法律秩序，维护了相对人的权利，还在行动中让公民接受并重塑守法理念。[24]

3.“以工代征”。认赎之“以工代征”形式系义务相对人以自身经验和技艺等为基础，从事房屋构筑、工程建设等劳动，以劳务所体现的金钱价值，替换被行政主体课以的行政费用缴纳义务。此种实现形式系受我国一种行之有效的行政扶持政策——“以工代赈”之启发。

《国家以工代赈管理办法》规定，“以工代赈，是指政府投资建设基础设施工程，受赈济者参加工程建设获得劳务报酬，以此取代直接救济的一种扶持政策。国家安排以工代赈投入建设农村小型基础设施工程，贫困农民参加以工代赈工程建设，获得劳务报酬，直接增加收入。”“以工代赈”的适用主体是“受赈济者”、“贫困农民”，即具有劳动能力但自身经济条件较差，需透过国家投资建设的工程、开辟或提供的岗位出卖劳力而获取报酬，以资救济，从而取代单纯和直接赈济。该政策不仅注重“扶贫”，更意在“开发”。

借鉴以工代赈这一公共政策精神，认赎得以“以工代征”形式予以体现。“以工代征”意义不仅在“代征”完成行政目的，维护社会公共利益，更可借以提高其劳动技能，从而降低社会的结构性失业率，有助缓冲社会矛盾，维护社会稳定，实具行政、经济与社会多重意义。

对于行政主体课以行政相对人的实物（主要是动产）征收义务，若相对人难以提供或不愿提供该实物，便可以金钱形式支付。行政相对人以实物形式承担义务的情况在我国法律中是比较多见的，如过去农民上缴公粮的义务、渔民缴纳鱼鲜的义务、养禽专业户交纳禽畜的义务等，此类实物给付义务基本上都可以金钱或有价证券形式折抵、替换，此即“以金代征”形式的认赎。

当然，认赎还可能具备其他表现形式，譬如“以金代为”，行政强制中的代执行即属“以金代为”（其实质是当事人将行为义务转换为金钱义务），只是代执行中相对人的义务转换属被动行为而非认赎之主动行为。

五、行政相对人义务认赎之规制

构建认赎这一全新行政执法模式，亦伴有制度风险。对当下中国而言，认赎之实践并非有百利而无一害，也具有一定限度，并存在问题和弊端，主要是认赎之滥用。

“开放性意味着宽泛地授予自由裁量权”，以便行政主体的行为可以保持在“灵活、适应”的状态。[25]作为行政裁量直接运用的一种制度选择，认赎制度本身存在一种内在紧张：为行政主体能动性发挥、行政相对人权益扩大保障及行政效率提高计，法律授予裁量；为监控行政权力滥用计，却不得不统制裁量。从权力属性看，行政权本身意味着一种支配力，基于责权统一原则，行政主体在享用支配权的同时具有同等之职责。作为一种未型式化和开放性的行政行为，认赎在实务中易退化为机会主义，造成“公法遁入私法”现象，假借私法方式规避公法约束，进而沦为行政主体合法推诿应负职责（行政不作为）之口实，侵损相对人的权益或第三人利益。更令人忧惧的是，因双方的不合理勾连，行政主体“裁量专横”，认赎决定动机不纯（如基于私谊、裙带关系或其他非正当目的），从而滥用认赎，便利双方获致私利，最终妨碍认赎制度之建构和发展，反增权力异化的机会。

在行政权力的扩张中，以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的自由裁量权，时常假借同样模糊但堂皇的公益标签寻租，给法律评价的明晰化带来了新的挑战。行政自由裁量权的扩张，同时也对政府提出了更高的法律上和伦理上的要求。因此，20世纪以降的法治主要是“防范滥用自由裁量权”。[26]然而，“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。[27]尽管统制裁量权并非行政法之全部功能，但规范和控制行政裁量权毕竟是行政法的最重要功能。行政裁量的存在及控制，恰与认赎及其规制形成对照。故此，对认赎滥用之规制即为对裁量之统制。笔者以为，在此至少需考虑以下内外两方面的措置。

（一）认赎之立法规制

外部监控是行政权以外的其他权力或权利，亦即行政系统之外的外部力量，对行政裁量所进行的制约和监督。对认赎滥用之规制，需加强对裁量权行使全过程以精细化监控，及时有效地保证行政执法中适用认赎的严密性、合法性和正当性。如此，行政裁量的“自由”受到统制，认赎之适用就能够有益于优良行政和公正执法。

1.透过立法确认认赎之合法性。针对我国行政过程中存在的执法资源短缺、执法不力及“执行难”等问题，以立法承认并确立认赎在行政执法中的适用，不失为一个务实和明智的选项。在此，包括在立法中对认赎的适用范围和条件，认赎申请、认诺的法律效力、基本程序规则等方面作出明确规定，从立法上限缩裁量范围，为其提供必要制度保障。刻下正在进行的行政程序立法以及未来的规范裁量权立法，为将认赎制度引入我国行政法，将其上升为“型式化之行政行为”提供了契机。需要指出的是，规范化和制度化虽可防止行政过程中认赎之制度变异，但法律的规制不能以损害认赎本身之灵活、便捷、高效等价值为代价。

2.加强行政程序立法，确保认赎有程序可循。行政程序，是行政法实施的动态过程。在公民参与和合作的时代，行政程序乃是最为重要的法律程序。行政程序所具有的控制行政恣意和保证理性选择的特点，恰好满足了“权力—权利”衡平的内在需求，是保障认赎目标与过程双重合理的前提要素。行政程序的完备与否，被认为是衡量现代行政法是否完善的一个重要标志。严格而规范的行政程序之法定及其控制，在统制行政裁量权方面具有其他法律规范无可比拟的优势，于行政主体正确适用认赎、防杜滥用特具重要意义，乃是我国认赎法制化的着力点之一。

（二）认赎之行政自制

外部制约固然是更有效的方式，但单纯的外部控制并不能确保自由裁量权实现行政正义，需寻求内部的自我监督和拘束作为补充。行政自制是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制，[28]其首要功能指向在于弥补以单纯的他制为手段的制约模式之不足，完善行政权的控制机制，形塑完整的监控体系。行政自制不失为确保行政裁量既能与整个行政组织和国家改革的目标保持和谐，又能确保其与民主社会中公民的权利欲求保持一致的有效方法。[29]对认赎之行政自制，可从多方面加以考虑：

1.透过法律原则拘束认赎之适用。行政主体固然可不拘于形式法治主义执法，但认赎作为极具灵活性的弱权力行政行为，其被滥用的危险性较传统行政行为更高，而行政主体所承担的风险更小；且认赎处于相对无责任、无条件状态下，通常的行政救济手段亦难发挥作用，因此法律原则可更好发挥对认赎之控制和约束机能。法律原则可有效规范行政主体裁量权的行使，克制行政主体的潜在恣意倾向，并为认赎的适用提供价值指引。当具体法律规范无法对行政活动的每一细节作出规定时，透过自愿原则、比例原则、平等原则、信赖保护原则等构筑的权利保护与权力制约机制，要求行政主体平等对待相对人，尊重相对人意志，保护相对人权益，保证行政权行使的合理性和公正性。采择认赎方式的行政主体有责任确保过程和结果之平等性、公正性与公平性，使之在实质和程序上悉与公共利益保持一致。因此，适用认赎应受到依法行政原则和合行政目的性原则之拘束，只能在法律及行政目的性要求等构筑的框架下得以有限实施。

2.严格依照程序适用认赎，实现程序理念控制。兼具合法性和合理性约束的法律程序，本身就是对行政权的规制。当法律明确规定了认赎程序时，行政主体在适用认赎时，须认真履行法定程序，强化程序保障，不得故意不启动程序、拖延履行程序或为程序履行设置障碍。在尚无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，行政裁量权本身蕴含着程序是否启动的可能性和具体的选择，亦应体现所谓正当程序的要求，如回避、听证、调查、告知、说明理由、听取意见等。尤为重要的是，为防杜行政主体与相对人的不当交易而侵害第三人利益或公共利益，认赎之过程应保证透明公开，反对神秘主义。同时，这也为权力机关和社会团体及新闻媒体的监督创造便利。

3.提升行政人员的素质，实现认赎之道德内控。行政是人的活动，认赎的运用是透过行政人员规范的行为得以直接实现的。行政自制的基本动力，源于政府及公务人员的自我修为、理性责任意识和行政职业伦理，尤其是服务相对人的现代行政理念及善治理念。执法人员适用认赎并实现自制，在很大程度上仰赖于其自身对法治的体认，仰赖于“官念”的转变，以及主观能动性的发挥。

李牧，武汉理工大学文法学院教授，法学博士，博士后研究人员。

【注释】

[1]自1990年代初，社会学家安东尼·吉登斯(Anthony Giddens]、乌尔里希·贝克等提出有关“风险社会”(risk society]的概念和理论，并出版《风险社会：迈向一种新的现代性》(Risk Society：Towards A New Modernity]、《风险时代的生态政治》(Ecological Politics in An Age of Risk]、《风险中的世界》(World at Risk]等论著后，引发了全球范围内相当广泛的讨论。进而有论者指出，我国已步入转型期的“风险社会”，参见夏玉珍、吴娅丹：《中国正进入风险社会时代》，载《甘肃社会科学》2007年第1期。

[2]商务印书馆编辑部编：《辞源》，商务印书馆2002年版，第2975页。

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1266页。

[4]《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1984年版，第901页。

[5]需要说明的是，本文所指的义务既包括第一性义务，也包括第二性义务。

[6]参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第158页。

[7]室井力教授认为，现代行政它不仅根据权力行为的形式实现其目的，而且也采用极其多种多样的非权力行为的形式。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第12-13页。但笔者认为，行政行为既然是行政主体行使行政权的行为，则必定是一种权力行为，故不宜将行政行为分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，由于权力因素在不同行政行为中程度上有强弱之别，故将权力行为界分为“强权力行为”(高权行为]与“弱权力行为”是适宜的。弱权力行为以柔性、灵活性、弱强制性和可接受性为主要指标。

[8]参见杨建顺、刘连泰：《试论程序法与实体法的辩证关系——评“法即程序”之谬》，载《行政法学研究》1998年第1期。

[9]参见翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2000年版，第61-69页。

[10]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，序言。

[11]前注⑩，[美]诺内特、塞尔兹尼克书，第127-128页。

[12]前注⑩，[美]诺内特、塞尔兹尼克书，第105页。

[13]闫健编：《民主是个好东西——俞可平访谈录》，社会科学文献出版社2006年版，第202页。

[14]参见胡锦涛：《扎扎实实提高社会管理科学化水平》，载http://news.xinhuanet.com/politics/2011-02/20/c_121101348.htm,2011年3月2日。

[15][英]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业股份公司1984年版，第34页。

[16]参见胡锦光主编：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社2006年版，第194页。

[17]参见前注⑦，[日]室井力书，第13页。

[18]参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第257页。

[19]参见叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第144页。

[20]政府与公民之间的良好合作，从全社会的范围看，善治离不开政府，但更离不开公民。参见俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第11页。“善治”之本质在政府与公民对公共生活的合作治理，是双方利益实现的最佳状态；认赎是基于双方主体地位平等的对待，协商和合意而成立的，体现出的自愿、合作、信赖等精神与善治理念是协调、切合的。

[21]参见[德]汉斯·J. 沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法(第一卷]》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323-324页。

[22][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第17页。

[23]参见小石潭：《治痰可用“行为罚”》，载《江南时报》2003年5月31日。

[24]参见卢剑峰：《试论协商性行政执法》，载《政治与法律》2010年第4期。

[25]参见前注⑩，[美]诺内特、塞尔兹尼克书，第85页。

[26]参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。

[27]前注(26]，[英]威廉·韦德书，第55页。

[28]参见崔卓兰、刘福元：《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》，载《法制与社会发展》2008年第3期。

[29]参见崔卓兰、卢护锋：《行政自制之途径探寻》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第1期。