【摘 要】监督过失是监督过失和管理过失的统称。通过对中外监督过失理论的解析，结论是它们都有难以自圆其说的不足。而以食品监管渎职罪为例，进行麻雀解剖式的研究，可以发现监督过失罪过心理两个显著的特点：它是一种动态的复杂的罪过心理，其始于故意的过错，而终于过失的罪过；监督过失罪过心理中没有对危害结果发生的认识，它只能是疏忽大意的过失。监督人的监督过失与被监督人的主观心理各自成立，而且被监督人的罪过心理不限于过失。
【关键词】监督过失；罪过心理；情感态度；疏忽大意；监督过失独立性
当今社会，存在大量的责任事故犯罪和渎职犯罪，它们的犯罪原因具有多主体特征，但又区别于共同犯罪。其中的监督过失是一个具有重大理论意义和实践价值的课题。监督过失与管理过失为同一种过失，前者基于对人的监督，后者面向对人、物、制度的管理。学术交流时一般将两者统称为“监督、管理过失”，监督过失为其借代的指称。正确揭示监督过失犯罪的罪过心理，对于准确认定犯罪性质、有效惩罚犯罪具有基础性的作用。
一、关于监督过失罪过形式的观点及其简评
我国关于监督过失的学说来源于大陆法系，所以讨论监督过失的问题不能脱离大陆法系对我国监督过失学说的影响。对我国和大陆法系相关监督过失理论的解析，可发现它们都有不足。
（一）我国关于监督过失罪过形式的观点
1. 我国关于监督过失罪过形式的具体内容
我国关于监督过失罪过形式的相关论见多数未予明谈，言下之意即包括过于自信过失和疏忽大意过失。也有少数学者明确提出监督过失包括过于自信过失和疏忽大意过失的观点。[1]我国刑法理论认为罪过由认识和意志二因素构成，过于自信过失是有认识的过失，疏忽大意过失是无认识的过失。
2. 对我国监督过失罪过形式诸观点的简评
对于过于自信过失，刑法学主流的观点认为其罪过心理是认识到危害结果可能发生，意志上是不希望危害结果的发生，也就是认为利用行为时有利的主客观条件可以避免危害结果的发生，甚至于采取了一些避免危害结果发生的措施，但最后危害结果还是发生了的情况。笔者认为，这种否定危害结果发生的心理不应当成为罪过，因此发生的损害也只能是不可抗力或意外事件。
而疏忽大意过失是无认识的过失，既然没有认识，也就没有意志，可见，在疏忽大意过失的罪过心理中，认识因素和意志因素都没有内容，那么，在传统的知意二因素的罪过理论语境下，疏忽大意过失还有什么罪过心理内容呢？没有罪过心理的任何内容，我们又怎么能说这是罪过呢？
尽管论证的不合理不能证明论点的错误，但错误的论证不能证明论点的成立，也就是说，我国关于监督过失罪过形式的观点——过于自信过失和疏忽大意过失都难以成立。
（二）大陆法系关于监督过失有责性的学说
1. 大陆法系的结果预见义务、结果回避义务以及畏惧感说
大陆法系关于罪过的分析一般定位于犯罪构成的第三个层次即有责性的评价中，其关于监督过失的理论是其中的一个组成部分，对监督过失的具体讨论都是在相关的过失学说的框架下展开的。因此，了解大陆法系监督过失理论，可从了解其关于过失的学说着手。
有责性理论对过失的见解大体分为三个阶段，依次是就旧过失论、新过失论和新新过失论。旧过失论是大陆法系传统的过失理论，该理论认为过失是责任的一种形式，违反结果预见义务是过失犯的本质。在发生危害结果的情况下，如果行为人具有预见的可能性，就成立过失犯罪。过失犯的成立，需要行为人具有注意能力，在行为人具有该能力的基础上，行为人没有注意危险结果可能发生以至于造成危害结果的，就应当给以责任的非难。
新过失论认为，对具体结果的预见仅仅是过失责任成立的基础条件，过失主要是违反了结果避免义务。认定过失的成立，应结合被允许的危险理论加以理解。倘若为社会进步所不可避免，风险的存在便成为合理，那么即使出现一定的危害后果，也不应苛责。在监督过失犯罪中，新过失论排除了部分预见到的但没有回避义务的犯罪成立。
新新过失论又称为危惧感说。该说认为新过失论对过失犯罪的处罚范围偏窄。新新过失论认为，对于成立过失的预见可能性，行为人不必要有具体的预见，而以对危险的发生有模糊的不安全感或者是危惧感为已足。也就是在对监督过失犯罪中，不需要行为人预见到严重危害结果的发生，而只要行为时感到心情不安即可成立过失犯罪。
2. 对大陆法系监督过失有责性诸观点的简评
对于旧过失说、新过失说，笔者认为，所谓的注意能力、结果注意义务以及结果回避义务都只是外界对行为人的规范评价，而不是行为人心理事实本身，而罪过首先是一种心理过程、心理事实，如果脱离基本的内容不谈反顾左右而言他的讨论就只能不着边际，始终是不成熟的理论。
对于畏惧感说，笔者认为，从实体上看，它违背了罪过是一种认可危害结果发生的心理态度。从程序上看，由于畏惧感因人而异，无从评定，特别是越是没有责任心、缺乏内疚感的人对行为的危害越是麻木不仁，反倒因为畏惧感的缺乏而免责，这是适得其反的效果；而且由于畏惧感没有具体的可操作的标准，因而极易发生擅断人罪的情况。
二、监督过失罪过心理的特点
对监督过失罪过心理的分析需要解剖麻雀式的研究方法，本文选取食品监管渎职罪为其典型样板展开分析。[2]
（一）特点一：始于故意的过错，终于过失的罪过
监督过失犯罪与一般过失犯罪不同，它有一个显著的特点，就是在法定的作为犯罪构成的危害结果发生之前，监督过失行为即便被查处，也只能定性为违法行为；而只有在危害结果发生之时或之后才能被认定为犯罪行为。我们以食品监管渎职罪为例进行剖析，刑法中的食品监管渎职罪规定，在重大食品安全事故或者其他严重后果发生之前，食品监管人员的行为即便被查处，也只能定性为违法行为；而只有在重大食品安全事故或者其他严重后果发生之时或之后才能被认定为犯罪行为，但监管人对此种严重的危害结果没有故意心理，因为事故的含义就是意料之外的灾害。可见，食品监管渎职行为表现为一个社会行为，但它又能够划分为两个法律行为，是从一个违法行为过渡到一个犯罪行为。行为人对于违法食品监管法规的心理是过错，行为人对于重大食品安全事故或者其他严重后果的心理是罪过。因此，食品监管渎职罪的心理就是始于过错，而终于罪过。
在食品监管渎职罪中，行为人对于违反食品监管法规是持故意的过错心理，因为在重大食品安全事故或者其他严重后果发生之前，对这个渎职监管行为只能定性为违法而不是犯罪，所以只能说是过错而不是罪过。而假设食品监管人员对于违反食品监管法规持过失的过错心理，那么，会存在轻信的过失和疏忽大意过失两种情况，下面分而述之。
第一种假设，如果食品监管人员持有轻信过失的过错心理。因为如果行为人对违法行为持轻信过失的心理态度，而轻信过失的心理认识因素是预见到危害结果的发生、意志因素是放任危害结果的发生、情感因素是排斥危害结果的发生，[3]因而其对重大食品安全事故或者其他严重后果是既没有认识、也没有意志（没有对对象的认识当然没有对对象的意志），与对违反食品监管法规的情感态度相一致，其情感因素也没有对重大食品安全事故或者其他严重后果的认可。换言之，如果行为人对违反食品监管法规持轻信过失的过错心理，则行为人对作为犯罪构成要件的重大食品安全事故或者其他严重后果没有任何罪过心理。所以，行为人对违反食品监管法规的心理态度不能是轻信过失。
第二种假设，如果食品监管人员持有疏忽大意的过错心理。而如果食品监管人员对违反食品监管法规持疏忽大意的心理态度，即行为人没有认识到自己行为违反了食品监管法规，对违反了食品监管法规也没有意志，但对是否违反食品监管法规持漠不关心的情感态度。[4]而行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生也是没有认识，自然也没有意志，但是却不是漠不关心的情感态度。因为即便行为人在违反食品监管法规的行为中不是漠不关心的情感态度，也只是会预见到违反食品监管法规，而不是一定会预见到重大食品安全事故或者其他严重后果的发生，也即这种心理不符合对重大食品安全事故或者其他严重后果持有漠不关心的情感态度的心理。换言之，如果行为人对违反食品监管法规持疏忽大意的过错心理，则行为人对作为犯罪构成要件的重大食品安全事故或者其他严重后果没有任何罪过心理。所以，行为人对违反食品监管法规的心理态度不能是疏忽大意。
综上所述，在食品监管渎职罪中，行为人对于违反食品监管法规是持故意的过错心理，而不是过失。换言之，如果食品监管人员对于违反食品监管法规持过失的心理，即便发生了重大食品安全事故或者其他严重后果，也不构成犯罪。对监督过失这一特性的理解，可以避免在司法实践中冤枉无辜。
（二）特点二：只能是疏忽大意的过失
监督过失犯罪与一般过失犯罪不同，它还有另一个显著的特点，就是监督过失行为一旦实施，法定危害结果的发生便处于监督过失人行为人的控制之外，危害结果是否发生，就只能听凭被监督人意志而定了。
在食品监管渎职犯罪中，行为人对作为犯罪构成要件的重大食品安全事故或者其他严重后果的发生不能有认识或者行为人认为这种危害结果不会发生。因为如果行为人对违反食品监管法规可能造成的严重危害结果有认识，即行为人预见到重大食品安全事故或者其他严重后果发生的可能性，而其又坚持违反食品监管法规的行为，那么，行为人的意志因素就是对这个严重的危害结果持放任（或者希望）的态度。而在对危害结果的发生有认识、对危害结果持放任的意志态度的情况下，行为人的罪过形式可能是间接故意或者轻信过失。间接故意的情感态度是对危害结果不排斥，也即与意志过程不相抵触，而轻信过失的情感态度是对危害结果排斥，也即与意志过程相抵触。[5]换言之，间接故意和轻信过失这两种罪过心理的外部表现都是放任危害结果的发生，但轻信过失对行为有所节制，这种节制是行为人抵触情绪的具体表现。
在食品监管渎职犯罪活动中，如果食品监管人员对行为有节制并尽可能避免严重危害结果的发生，就应当纠正或停止这种违反食品监管法规的行为，严重的危害结果也就不会发生。因为食品监管渎职犯罪中的违反食品监管法规行为是导致严重危害结果发生的必要条件，而且由于行为人违反食品监管法规行为所能导致的严重危害结果是否发生，在违反食品监管法规行为做出后，便为行为人所不能控制，如果想要避免严重危害结果的发生，行为人所能做的只有纠正违法行为或终止这种违反食品监管法规行为。而如果行为人纠正或终止了这个违反食品监管法规行为，严重危害结果就能够避免，但事实上行为人没有纠正或终止这个违反食品监管法规行为。也就是说，食品监管渎职犯罪中行为人的情感态度与其意志态度并不抵触，而与其意志态度相一致，那么，行为人在违反食品监管法规行为中的罪过心理就是故意（间接故意）。
综上所述，在食品监管渎职犯罪中，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果的发生没有认识或者行为人认为这种危害结果不会发生。换言之，如果食品监管渎职犯罪中行为人对严重危害结果有认识，那么行为人对严重危害结果的心理态度就是故意，这样，行为人的违反食品监管法规行为就构成故意犯罪。对监督过失这一特性的理解，可以避免在司法实践中放纵犯罪。
三、监督过失的独立性
对于监督人监督过失与被监督人主观心理的关系，基本上可分为独立性说和从属性说。认为监督人的监督过失与被监督人主观心理各自成立，而且被监督人的罪过心理不限于过失，这样的观点是独立性说；认为监督人的监督过失和被监督人的罪过心理存在决定与被决定关系的观点称之为从属性说。
（一）独立性说
认为监督过失和被监督人主观心理各自成立的观点是独立性说。独立性说具体来讲，大体可分为两类观点：第一类观点为完全心理形式说，该说认为，“在存在被监督者行为的情况下，既存在着被监督者的不适当行为，也包括被监督者的适法行为；在存在被监督者的不适当行为，既存在被监督者的故意行为，也存在被监督者的过失行为。”[6]第二类观点为部分心理形式说，该说认为，“在监督过失中，被监督者的行为既可以是故意犯罪行为、也可能是过失犯罪行为。”[7]
笔者认为第二类观点不太全面，赞成第一类观点的结论并认为，监督人怠于职守、疏忽大意是发生危害社会结果的必要条件，如果监督人勤勉负责就能够发现危害结果的发生并防止危害结果的发生。而无论被监督人出于故意，还是过失，抑或无过错行为，只要其行为会导致危害社会的结果，而监督人没有履行监督义务、没有主动制止这些行为，并因而导致危害结果的发生，那么，监督过失的行为都与危害结果的发生存在因果关系，都应当为此承担责任。例如，保姆看护小孩不慎致孩子从楼窗摔下而死，保姆是过失致人死亡的监督过失，而小孩子却没有任何的罪过或者过错。
（二）从属性说
从属性说大体可分为两类观点：第一种观点为被监督过失从属性说，该说认为被监督人过失心理从属于监督人的监督过失。第二种观点为监督过失从属性说，该说认为监督过失的成立取决于被监督者的犯罪心理。
1.被监督过失从属性说
这类观点认为被监督人过失心理由监督人的监督过失引起，并且认为被监督人的罪过心理只能是过失。我国学者“认为被监督者的行为性质为过失的居多”。[8] 典型的说法如，“监督过失中的注意义务，不是预见由自己的行为直接发生危害结果，并采取措施避免该结果发生的义务，而是预见自己的行为将引起被监督人的过失行为并产生结果，为了避免结果应采取措施的义务。”[9]
笔者认为，从属性说可以较好地解释既然监督行为和被监督行为共同造成危害结果的发生但不认为它们构成共同犯罪的问题，因为被监督人是过失犯罪，监督人也是过失，所以，尽管监督人和被监督人的行为同是引起同一危害结果的原因，但他们不构成共同犯罪。但从属性说也存在认识的偏颇，因而难以成立。在林林总总错综复杂的犯罪现象中，在监督人持有过失心理的情况下，被监督人的行为也不是一个过失所能概括的，它们既有故意行为也有过失行为。例如，在食品监管渎职犯罪中，都存在监督对象即被监督的行为，然而这个被监督行为可能构成生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪，而这两个犯罪都是故意犯罪。也就是说，在食品监管渎职犯罪中，被监督人的主观心理可以是故意。仅此一例，我们即可推翻被监督过失从属性说。
2.监督过失从属性说
这类观点认为监督过失的成立取决于被监督者的犯罪心理，如果被监督者是故意的犯罪心理，则监督过失就不能成立。该观点认为，在监督人存在过失的场合，如果被监督者与危害结果之间存在故意的心理，由于被监督者对于结果的发生处于完全支配的地位，客观上中断了监督人原来过失行为的进程，监督人原来的过失行为就对结果的发生没有发挥支配作用，监督人就不应对危害结果负责。[10]所以，在监督过失中，中介行为的性质排除故意，包括过失和无过失行为。[11]
笔者认为，首先，如前所述，被监督行为应当包括合法行为以及违法和犯罪行为。其次，监督人的监督过失行为不是支配了危害结果的发生，它只是发生危害结果的必要条件，即没有监督过失行为就不会发生危害结果；而是由于监督人没有履行制止危害结果发生的义务，即监督人有制止危害结果发生的作为义务，但他不作为，这是造成危害结果发生的必要条件。再次，被监督行为也不是监督过失和严重危害结果之间的“中介行为”。因为监督过失行为和被监督行为是严重危害结果发生的共同原因，它们在危害结果的发生中共同发挥着原因作用。如果认为被监督行为仅仅是中介行为的话，就不能解释离开监督行为被监督行为仍然能够独立造成严重危害社会的结果，这种情况表明被监督行为具有独立性，它们也可以独立构成过失犯罪。
【出处】《公民与法》2012年第10期。
作者简介：温建辉（1974—），男，汉族，河北邯郸人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，聊城大学罪过情感理论研究所所长。主要研究方向：刑事法学。
[1] 张明楷：《监督过失探讨》，《中南政法学院学报》1992年第3期，第3页。杨建军、周绍忠：《监督过失责任研究》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第102页。
[2] 温建辉：《食品监管渎职罪的认定》，载《聊城大学学报（社会科学版）》2012年第3期。
[3] 谢勇、温建辉：《区分间接故意与轻信过失的最终方案》，载《河北法学》2007年第1期，第41页。
[4] 谢勇、温建辉：《破解疏忽大意过失罪过性的两难之题》，载《河北法学》2007年第3期，第37页。
[5] 谢勇、温建辉：《区分间接故意与轻信过失的最终方案》，载《河北法学》2007年第1期，第41页。
[6] 韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，载《法学论坛》2007年第1期，第44页。
[7] 杨建军、周绍忠：《监督过失责任研究》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第102页。
[8] 李蕤宏：《监督过失理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论(第23卷)》，北京大学出版社2008年版，第398页。
[9] 张爱艳：《论监督过失责任》，载《山东社会科学》2010年第5期，第92页。
[10] 谭淦：《监督过失的理论与实态》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第196页。
[11] 李蕤宏：《监督过失理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论(第23卷)》，北京大学出版社2008年版，第400页。
