【摘要】食品检验是判断食品是否符合安全标准的重要手段。在我国，有两种意义上的食品检验行为，民事行为性质的食品检验和行政行为性质的食品检验。依据行政法原理，行政行为性质的食品检验行为效力优先于民事行为性质的食品检验行为。行政行为性质的食品检验行为具有公定力、拘束力，撤销此意义上的食品检验行为必须依据合理事由和程序。基于参与型行政理念，应赋予消费者在食品检验过程中一定的参与权，合理构建消费者的利益表达和权益维护机制。

【关键词】食品检验行为；法律属性；法律效力；参与型行政

近年来我国食品安全形势不容乐观，食品安全监管问题受到社会广泛的关注，如何有效监管是人们一直探讨的话题。食品安全监管的核心问题是如何确保食品安全，而食品检验是判断食品是否安全的重要的手段。食品检验行为对规范食品生产经营者的食品生产经营活动，保证食品安全，保障消费者合法权益及形成有序的食品生产经营市场有重要意义[1]。围绕食品检验的法律问题有：食品检验行为法律属性、程序、法律责任等，食品检验行为法律属性问题是其中的基础性问题。

一、食品检验行为的界定

《食品安全法》从三个层面来规定食品检验活动。一是食品检验机构的检验行为，即食品检验机构根据有关国家标准，对食品原料、辅助材料等的质量和安全性进行的检验。二是食品安全监管部门的执法行为，即县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门等行政主体依法实施的食品检验行为。三是食品生产者自检行为。由于我国食品检验体系不同于发达国家[2]，食品生产经营者自检行为在体系中仅起到补充作用，因此本文主要探讨食品检验机构及食品监管部门的检验行为。

（一）食品检验机构的检验行为

食品检验机构的检验行为包括两种类型：一类是食品检验机构接受委托人的委托对食品是否安全进行的检验。另一类是，食品生产经营者对食品监管部门作出的检验结论有异议，向可以接受复检的另一食品检验机构提出复检申请，由该复检机构实施的检验行为。

1.第一种类型的检验行为

该类检验行为的属性是民事行为。首先，食品检验机构的检验行为是基于委托而发生，委托主体包括食品监管部门和其他主体。其次，食品检验机构承担的义务是实施检验并将检验结果告知委托人。因此，作为受托人的食品检验机构和作为委托人的食品安全监管部门及其他委托主体之间是平等的民事主体关系，食品检验机构开展的检验行为也是民事行为。第一种类型的检验行为，在学理上可以称之为“受托检验行为”。

2.第二种类型的检验行为

此类检验行为是复检行为，其属性是行政行为。接受复检的食品检验机构是法律、法规授权的组织，复检行为性质具有行政司法行为属性，复检行为的指向是食品监管部门作出的检验结论。复检行为不同于受托检验行为，主要有：（1）行为的目的不同。复检行为的目的是解决食品生产经营者与食品监管部门之间关于检验结论的争议。而委托检验的目的仅是判断食品是否合格。（2）行为的启动条件不同。复检行为的启动必须有食品监管部门已作出检验结论及复检申请人的申请，受托检验行为启动基于委托人的委托。（3）法律效果不同。“受托检验行为”是民事行为，法律效果是民事法律效果，如受托的食品检验机构检验行为存在重大过失情况下，应向委托人承担民事赔偿责任。而复检行为是行政行为，法律效果是行政法律效果，如复检结论可以作为行政强制的依据。

（二）食品监管部门的检验行为

1.检验行为的类型

食品监管部门的检验行为包括两种类型：一是由食品监管部门独自承担的检验，即快速检测。食品安全监督检查人员可以使用经认定的食品安全快速检测技术进行快速检测，及时发现和筛查不符合食品安全标准的食品。因快速检测的结果不能作为执法的依据，因此在学理上可以将此检验活动称为“非正式检验”。二是由食品监管部门委托食品检验机构进行检验。食品监管部门在执法工作中需要对食品进行检验的并作出正式的检验结论的，应当委托食品检验机构进行检验。与快速检测结论的法律效果不同，食品监管部门依据受托的食品检验机构的检验结果而作出的检验结论可以作为执法的依据，因此在学理上可以将该类检验活动称为“正式检验”。

2.检验行为的性质

食品监管部门的检验行为是行政主体基于公共利益的需要，判断被检测的食品是否安全及食品生产经营者行为的是否符合法律要求，此行为的性质是行政确认行为。行政确认行为是学理概念，是指行政主体确定相对人是否具有某特定权利或具有法律上的地位或能力存在与否的行政行为[3]。“确认的行政行为仅仅说明，业已存在什么法律事实是有效的。但是它仍然是法律行为，因为它确认了一种有约束力的法律状态，并因此具有处理的特征。”[4]有学者以行政确认行为是否从属于其他行政行为角度出发，将行政确认行为分为独立行政确认和非独立行政确认。独立行政确认是指不依赖他种行为而独立存在的确认行为，该种行为既不是他种行政行为成立的必要前提，亦非它种行政行为的补充，而是自己发生归属于自己的法律效果的行为，如各种证明行为。而非独立行政确认行为则是为他种行为的补充，不能发生归属于自己的法律效果的行为。①以此作为分类作为判断基准，快速检测是非独立行政确认行为，委托食品检验机构检验是独立行政确认行为。理由是，依据现行法，食品监管部门实施快速检测发现可能不符合食品安全标准的食品，应当将食品样本送符合法定资质的食品检验机构检验，并且快速检测结论不能作为执法依据，因此快速检测仅是辅助委托检验开展，因而不是独立的行政确认行为。而食品监管部门委托检验的结论可以作为执法的依据，因而是独立的行政确认行为。

3.快速检测的合法性问题

《食品安全法》没有规定食品监管部门快速检测，而部门规章中增设了食品监管部门快速检测，存在的法律问题是：设定快速检测是否合法。笔者认为这种增设符合现代行政法理。行政机关为了实现法律的目的，通过行政法规、规章及其他规范性文件的形式，使法律的内容标准化，或者根据实际情况制定行政计划，设定行政活动的具体目标，根据这些目标实施具体的行政活动。在现代国家中，法律将行政目标相关具体事项的规定交付行政部门，由行政部门来具体制定是一种常态[5]。基于具体行政活动的需要，行政规章在不违背上位法规定，且不对行政相对人权利与义务作出新的安排情形下，可以将上位法具体化。从世界范围来看，快速检测方法被许多国家所采纳，利用快速检测方法可以对特定的受检食品进行快速检验，提高了食品安全检测效率[6]。

二、食品检验行为的效力

（一）不同性质检验行为的效力

1.民事行为性质的检验行为的效力

前文所述的食品检验机构的受托检验行为是民事行为性质的检验行为。在民事行为性质的检验活动中，食品检验机构的主要权利是收取检验费用，主要义务是向委托人出具客观公正的检验报告。就行为的效力而言，食品检验行为是一种民事证明。这种证明服务于食品交易的需要。食品生产经营者与食品消费者在食品信息的获知方面处于不平等的地位，食品消费者处于弱势地位，需要在信息获知方面补强。由独立的第三方食品检验机构出具的检验结论，可以让食品交易双方在信息获知方面处于相对平等的地位，减少交易盲目性，增强交易的安全性。

2.行政行为性质的检验行为的效力

食品检验机构的复检行为和食品监督部门的检验行为是行政行为性质的检验行为。行政行为一经作出，就具有公定力、拘束力和执行力。简要而言，所谓行政行为的公定力，是指行政行为一旦成立，除了其成立具有重大明显的瑕疵，因而被认为绝对无效的情形外，原则上接受合法、有效推定；拘束力，是指作为一种法律行为的行政行为具有法律规定的或者行政主体决定的法律效果，当事人即行政主体和行政相对人都必须对这种法律效果予以尊重并遵守的效力；执行力，是指当行政行为设定了义务，而行政相对人不履行该义务时，依照法律规定，行政主体可强制其实现该义务的履行。因行政确认行为不直接对相对人设定义务，因此就食品检验行为而言，其效力主要表现为公定力和拘束力。

（二）效力冲突的解决规则

食品检验行为效力冲突的解决规则，指在不同性质的食品检验行为或同一性质食品检验行为对被检食品的检验结论不同，在此情况下食品检验行为的效力如何判断的规则。在实务中，不同性质或同一性质的食品检验行为之间的效力争议应如何解决，是不能回避的课题。以下以“绿A、汤臣倍健等品牌螺旋藻产品是否合格？”事件为例，对此问题予以探讨。

1.问题的提出

2012年2月29日，国家食品药品监督管理局下发给各地食品药品监督管理局的《关于加强以螺旋藻为原料的保健食品监督检查的通知》（[2012]25号）。该通知明确指出，国家食品药品监督管理局对以螺旋藻为原料的保健食品展开了铅、砷、汞三项指标的监测，监测结果显示，部分产品检出铅、砷超标。通知附录了“绿A”、“汤臣倍健”、“清华紫光（金奥力）”等不合格产品名单。3月30日国家食品药品监督管理局发布“以螺旋藻为原料保健食品重金属专项监督检查结果”，汤臣倍健、绿A等品牌螺旋藻产品未抽检出重金属铅超标[7]。在此事件中，除了国家食品药品监督管理局发布的两次不同的检测结论之外，新华社记者和涉事企业依据各自委托的检验机构检验而得出检验结论也截然不同。记者直接到市场上购买了8大品牌的螺旋藻产品，送到权威检测机构检测，结果有6个样品的铅含量严重超标，其中就包括绿A、汤臣倍健、清华紫光（金奥力）这三大品牌。而这三大品牌的厂家也将产品送“权威质检部门检测”，检测结果符合标准[8]。此事件中涉及的食品检验行为的效力问题主要有：（1）行政行为性质的检验行为与民事行为性质的检验行为效力比较问题。（2）国家食品药品监督管理局先后作出了两个截然不同的检验结论，行为的合法性问题。

2．行政行为性质的检验行为效力优先

行政行为性质的检验行为与民事行为性质的检验行为的效力比较，前者优于后者。理由是：（1）行政主体享有行政优先权。行政行为的权威来自法律本身。行政行为不同于私人的意思表示，是为维护公共利益，由行政主体作为法律的执行者而实施的行为享有行政优先权。所谓行政优先权是指在行政主体在行使行政权时，“与其他社会组织及公民个人的权利在同一领域或者同一范围相遇时，行政权具有优先行使与实现的能力。”②（2）实定法规定。一是在行政执法领域，效力不同。行政行为性质的检验行为是相关执法行为的依据，如行政处罚的依据；而民事行为性质的检验行为不具备同样的效力。二是在行政诉讼领域。在检验结论作为证据来运用时，行政行为性质的检验行为的证明力要优于民事行为性质的检验行为的证明力③。

3. 检验结论变更不合法

国家食品药品监督管理局以后一个检验结论推翻前一个检验结论不合法。理由如下：（1）违反了法原理。基于公定力原理，除了无效的情况外，在被依法撤销之前，不仅行政相对方，而且国家机关（包括作出该行为的行政主体）、其他组织和个人必须将该行为作为有效的行为予以承认，并服从该行为。在此事件中，第一个检验结论没有无效，并且也没有被撤销，而直接被第二个结论替代，违反了公定力原理。公定力原理揭示如果允许随意地否定行政行为的效力，将会严重损害行政行为信赖者的利益、行政主体的权威性和法的安定性。（2）与现行法不符。现行法上没有赋予食品监管部门可以以一个新的食品检验结论直接否定一个业已作出的食品检验结论。

4.撤销权的行使

如果已作出的行政行为有瑕疵的，行政主体不可以直接以新的行政行为代替前一行为，但可以行使撤销权，撤销已作出的行政行为。行政主体享有撤销权，且这种权力不依赖于实体法，“处分厅即使在没有有关撤销权的明文规定的情况下，也具有撤销权”[9]。可是具体到食品监管部门行使撤销权有其特殊性。因为食品监管部门执法中涉及食品是否安全的判断是委托食品检验部门来完成的。在涉案企业没有提出复检④及食品检验机构也没有对已作出的检验结论提出质疑的情况下，食品监管部门以何种理由提出质疑并撤销已作出的检验结论则存在疑问。在一般情况下，食品监管部门是无从质疑已作出的检验结论，例外情况可能是：在送检程序上出现瑕疵，如提供给检验机构的样品不符；适用食品安全标准不正确，应适用较宽松的安全标准。在这些情况下，食品监管部门才可以行使撤销权。只有在撤销有瑕疵的检验结论后，食品监管部门才可以重新作出一个新的检验结论。

三、参与型行政理念下的食品检验行为的构建

上文所述事例中有一个令人难以接受的情形是检验结论事关消费者的切身利益，但是消费者在整个事件中是旁观者。食品监管部门的检验行为延续了传统意义上的行政行为的单方性和强制性的特征，公众只是被动的服从，缺乏有效的参与。而现代意义上的行政活动则在一定程度上融入了行政民主性的因素，赋予公众较为充分的行政参与权。这不仅基于人民主权论，还因为在制度上构建公众参与机制，有助于实现行政的公正性和科学性。这种参与型行政理念要求行政主体从事国家事务和社会公共事务管理的过程中，应广泛吸收行政相对人参与行政立法、行政执法等行政过程，充分尊重行政相对人的自主性，承认行政相对人在行政管理中的一定程度的主体性，明确行政相对人参与行政的权利[10]。有学者指出，中国当代行政法律关系已出现了重大的变化和发展，原因主要是：经济体制改革带来了我国行政主体与行政相对人地位的重要变化，形成了相互关系上的许多转变。行政关系的变动决定了行政法律关系在种类和运行方式上均有所变化。中国当代行政法律关系已不是过去那种单纯的管理关系与被管理关系，而有了多样化的形式，行政主体与行政相对人的合作关系是其中之一[11]，而在上文提到的事件中，与食品安全紧密相关的食品消费者在食品检验活动中没有有效的利益表达和权益维护机制，只能被动地接受食品监管部门的检验结论，这与参与型行政理念格格不入。笔者认为应在检验活动中适当融入民主性的因素。

（一）食品检验计划的制定与实施的参与

食品监管部门在制定和实施食品检验计划时，应为公众提供参与的机会。《食品安全法》第10条规定，任何组织或者个人有权了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。基于该条的规定，食品检验计划的制定应反映公众的意见，确保其制定及实施过程中的公正性和透明性。同时应为公众提供机会陈述对计划制定与实施的意见，并促进相关部门、人员相互之间交换信息和意见。因食品检验是专业性较强的活动，公众的参与主要是获知与食品检验相关的食品安全信息。而食品安全信息，一般不涉及商业秘密和个人隐私， 因为“与食品安全相关的信息与国防、外交等不同，大部分是基于科学事实而来的，没有必要作为秘密来对待，原则上应予公开。”[12]因此食品检验的方针政策、食品检验的标准、食品检验结论应公开。

在赋予公众享有参与权的同时，也需对这种参与权予以必要的限制。如我国台湾地区的《食品卫生检验委托办法》第11 条规定，委托检验机构不得对外发表或刊登与检验业务有关之资料或消息，卫生机关于接获检验结果前，不得泄露委托检验机构之身分。对参与权的限制主要基于两个方面因素：一是商业秘密和个人隐私的保护。如在食品检验中获知的与商业秘密和个人隐私相关的信息，不得向众公布。另一是保证食品机构及食品监管部门检验行为的公正性。

（二）复检行为中的参与

现行法规定，食品生产经营者对于食品监督部门作出的检验结论有异议的，可以申请复检。需要探讨的问题有：

1.申请人只能是食品生产经营者

现行法没有赋予食品消费者复检申请权。从行政法律关系角度分析，食品检验法律关系中，食品生产经营者是直接行政相对人，受到食品检验结论影响的消费者是间接行政相对人。直接行政相对人是行政主体所实施的行政行为直接作用的行政相对人；间接行政相对人是受到行政主体所实施的行政行为间接影响的行政相对人。[13]间接行政相对人不是法律概念，但在最高人民法院的司法解释中有与之相似的概念—“利害关系人”⑤。 利害关系人的权益维护在现行法上有一定程度的体现⑥。如果利害关系人可以提起复检申请，将有助利害关系人权益的维护。但是在食品检验制度中设定利害关系人的复检申请权也存在障碍，主要有（1）利害关系人众多。不同于行政处罚等行政行为，食品检验行为涉及的利害关系人众多，将复检申请权普遍赋予则存在操作性弱的问题。（2）提出复检的依据。食品检验行为结论是基于专业技术活动的结果，利害关系人作为非专业人士如何质疑专业活动结果，在制度设计上应使这种质疑有合理的依据。笔者认为在制度设计上一方面可以赋予利害关系人复检请求权，另一方面对利害关系人的复议申请权行使予以严格限制。在申请人数较多的情况下，由申请人协商确定申请代表人或由食品监管部门指定申请代表人。申请的前提条件是消费者依据食品检验结论中被检食品的相关信息，将具有同样信息的食品委托另一食品检验机构检验，而该检验结论与食品监管部门公布的检验结论不符。这样在制度设计上，既保障了利害关系人的参与权，同时对参与权的行使也设置了相应的条件，从而兼顾了各方主体的利益。

2.复检机构由申请人选择

现行法规定食品生产经营者对初检结论有异议的，申请复检时，由申请人选择复检机构。由申请人选择复检机构，便于食品生产经营者提出复检申请，有助于复检活动的及时有效的展开。这种制度安排体现了行政便民和行政效率原则，但是消弱了行政公正价值的实现。因为在制度设计上，由争议的一方食品生产经营者选择复检机构，可能影响复检结果的公正性。在程序法上，有一个古老的原则—“自然公正原则”。所谓自然公正原则是英国非常古老的一个普通法原则，它在普通法中有两个最基本的规则：第一，任何人不能成为与自己有关的案件的法官；第二，任何人或任何团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。[14]由争议的一方选择争议的裁决者，在一定程度上违反了“自然公正原则”中的“自己不能成为自己案件的法官的规则”。因为由争议一方选择居中裁决者，则其必然选择有利于己方的裁决者，这与“自己做自己案件法官”情形相似，可能影响裁决的公正性，因而此种制度安排不可取。而在立法及法律实践中，居中裁决者产生途径通常有两种：一是直接由法律确定，如《行政复议法》中关于行政复议机关的规定；另一是由当事人合意选择，如商事合同争议双方合意选择仲裁委员会。笔者认为，应改变现行的复检机构由食品生产经营者单方确定规则。应由食品监管部门制作复检机构名单，申请人申请复检的，则在食品监督部门、食品生产经营者及消费者代表的共同见证下，随机抽取复检机构，以保证复检的公正性。

欧元军，中国人民大学2010级博士研究生，安徽警官职业学院副教授，主要从事行政组织法学和行政规制法学研究。

【注释】

[1]于华江主编.食品安全法[M].北京.对外经济贸易大学出版社，2010:95.

[2]秦富 王秀清 辛贤 肖海峰 等著.欧美食品安全体系研究[M].北京.中国农业出版社，2003:44.

[3]翁岳生.行政法[M]．北京:中国法制出版社，2000:667，668 .

[4]埃贝哈德·施密特—阿斯曼 等著 乌尔海希 编选 于安 等译.德国行政法读本[M].北京.高等教育出版社，2006:191

[5]杨建顺.行政规制与权利保障[M] . 北京:中国人民大学出版社，2007:233，234.

[6]徐景和主编.食品安全综合监督探索研究[M].北京:中国医药科技出版社，2008:40

[7]]吴鹏.两次俩结果 螺旋藻到底合不合格？[N].新京报，2012-3-31（A 12）.

[8]乔子鲲.螺旋藻超标别成葫芦案[N].京华时报，2012-3-31（2）.

[9]南博方著 杨建顺译.行政法（第六版）[M].北京:中国人民大学出版社，2009:59 .

[10]杨建顺.论科学、民主的行政立法[J].法学杂志，2011，(8):20.

[11].罗豪才 方世荣.论发展变化中的中国行政法律关系[J].法学评论，1998，(4):34—42.

[12]王贵松.日本食品安全法研究[M].北京:中国民主法制出版社，2009:71

[13]夏锦文 高新华. 我国行政诉讼原告资格的演进[J].法商研究，2001，(1):104.

[14]王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社，1987:152.