内容提要: 同步录音录像既有保障人权的功能，又有固定证据的功能。同步录音录像虽非犯罪嫌疑人的权利，但是法律可以要求侦查讯问人员在同步录音录像之前告知被讯问人有关同步录音录像的事项。同步录音录像资料的证据种类，不能一概而论，应当视情形而定。当录音录像证据以犯罪嫌疑人供述形式出现时，可能会存在因程序违法而被排除的问题；当它以视听资料形式出现时，则不存在因程序违法而被排除的问题。
关键词: 同步录音录像/法律性质/证据种类/证据合法性
为了规范讯问过程中的录音、录像问题，最高人民检察院于 2005 年出台了《人民检察院办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，决定从 2006 年 3 月 1 日开始在全国范围内推广全程同步录音录像工作。[1]经过数年努力，同步录音录像工作已经取得了明显的实效。在这个过程中，也有一些相关的法律问题逐渐凸显，并日益成为法学界关注和讨论的热点。其中，最为核心的问题集中在以下三个方面：一是同步录音录像的功能与法律性质；二是同步录音录像中形成的证据的种类及其证据资格，三是同步录音录像中非法证据排除规则的适用。尽管理论界对上述问题的研究已经日渐深入，对其中有些问题的看法却仍然有待澄清。
一、同步录音录像的功能与法律性质
（一）同步录音录像的功能
对于同步录音录像的功能，理论上见解比较一致，通常认为同步录音录像既有保障人权的功能，也有固定证据的功能。从保障人权的角度而言，同步录音录像由于实行讯问人员、录音录像人员分离的制度，对于正在进行讯问的人员构成一种有力的约束，使其讯问行为处在现代录音录像技术的监控之下，从而促使其自觉遵守刑事诉讼法和相关司法解释关于侦查讯问的规定，可以有效地防止刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法讯问手段的使用。从固定证据的角度而言，同步录音录像一方面可以将犯罪嫌疑人的回答以视听资料的形式加以固定，防止犯罪嫌疑人、被告人在将来审查起诉、审判程序中翻供；另一方面，同步录音录像也同时固定了侦查人员的讯问工作，可以作为证明侦查程序合法的有力证据，以及防止犯罪嫌疑人提出的侦查人员对其实施刑讯逼供等不实指控的有力武器。
（二）同步录音录像是否需要征询被讯问人同意
有观点认为，既然同步录音录像的目的是保障人权，被同步录音录像当然是被讯问的犯罪嫌疑人的权利；既然被录音录像是犯罪嫌疑人的权利，则在录音录像之前，自然须征得被讯问的犯罪嫌疑人的同意。[2]笔者认为，以上观点值得商榷。同步录音录像虽然能起到保障犯罪嫌疑人免遭非法讯问的作用，但它同时也是侦查机关行使职权的行为，并不是犯罪嫌疑人的权利，因此实施之前不需要征求其意见，犯罪嫌疑人也无权拒绝同步录音录像。理由如下：
第一，基于保障人权目的设置的制度，并不必然都是刑事被追诉人的权利。例如，刑事诉讼中公检法三机关分工负责的制度，就是一种简单的分权与制衡机制，其目的也是为了保障刑事被追诉人的权利不受恣意侵犯，但是，它并没有表现为或上升为犯罪嫌疑人、被告人的权利，三机关分别行使职权时也并不需要征求犯罪嫌疑人的意见，犯罪嫌疑人、被告人也不能选择由其中的一个机关来完成刑事诉讼的全部过程。因此，那种认为只要是保障人权的制度就必然属于刑事被追诉者权利的看法，是毫无道理的。
第二，将同步录音录像视为犯罪嫌疑人的权利，必然导致同步录音录像固定证据方面的部分功能丧失。因为，如果同步录音录像是犯罪嫌疑人的权利，则犯罪嫌疑人既可以选择录音录像，也可以拒绝录音录像。因此，一旦遇到犯罪嫌疑人拒绝录音录像的情况，同步录音录像制度固定证据、指控犯罪的功能就会受到限制，从而使其取得的实际效果大打折扣。这与同步录音录像设置的初衷背道而驰。
第三，“被同步录音录像权”的说法闻所未闻，这样的“权利”没有任何历史渊源和理论的根基。同步录音录像制度是现代科技发达和经济发展的产物。将其作为侦查机关行使职权的行为，则在经济欠发达地区还存在着选择性推行的可能。如果将同步录音录像作为权利来对待，则在经济欠发达地区不进行同步录音录像工作就等于侵犯了犯罪嫌疑人的“权利”，这种观点不科学。
（三）同步录音录像应否告知被讯问人
一般认为，如果同步录音录像不是犯罪嫌疑人的权利，则在讯问之前无需告知其同步录音录像事实的存在。笔者认为，同步录音录像虽非犯罪嫌疑人的权利，但是法律可以要求侦查讯问人员在同步录音录像之前告知被讯问人有关同步录音录像的事项。
表面上看，侦查讯问人员对于同步录音录像也可以不告知。但从域外的经验来看，同步录音录像一般都要告知。例如在英国，根据 2002 年《警察与刑事证据法守则 F》的规定，讯问开始前，侦查人员必须当着犯罪嫌疑人的面开启录像带和录像设备，并告知嫌疑人录像的基本情况。[3]笔者认为，赋予侦查人员在讯问开始前告知犯罪嫌疑人录音录像的义务，可以在一定程度上降低侦查讯问氛围的强制性。因为，告知的行为可以很清晰地向被讯问人传递这样的信息：由于讯问过程是被录音录像的，因此侦查人员不会对被讯问人采取不合法的手段，即告知实际上意味着侦查人员准备尊重犯罪嫌疑人依法享有的一切权利。因此，告知义务对于犯罪嫌疑人供述的自愿性，起到一种促进和证明的作用。“告知”程序固然降低了侦查讯问氛围的强制性，但同时却也加强了这种讯问的正当性。
另外，告知与征询意见不同。征询意见实际上是将是否录音录像的决定权赋予犯罪嫌疑人，这与同步录音录像的功能不符；而告知则仅仅是满足犯罪嫌疑人知情权的要求，不会削弱同步录音录像在固定证据、指控犯罪方面的功能。因此，尽管同步录音录像无需征求犯罪嫌疑人的意见，却不能因此当然得出同步录音录像无需告知犯罪嫌疑人的结论。
二、同步录音录像资料所属的证据种类及其证据资格
（一）同步录音录像所属的证据种类
笼统地说同步录音录像资料属于某一法定证据种类并无意义。因为，只有当不同的证据种类在法律上对应着不同的法律效果时，这种证据分类才是有意义的。从法律上看，与证据相关的法律问题无非是证据资格和证明力问题。对于证明力问题，在大陆法系，中世纪的时候曾经实行过法定证据制度，法律对各不同的证据种类的证明力大小预先作了规定，因此不同的证据对应着不同的证明力。但是法定证据制度早已随着资本主义革命的胜利而消亡，现代欧陆国家实行的是自由心证证据制度，强调对证明力大小的自由判断。[4]我国最高人民法院在其相关司法解释中也对证明力的大小有一些经验概括式的规定，但是这些规定并没有赋予不同种类的证据绝对不同的证明力，而是在强调某一类证据优先的基础上同时赋予了法官凭借其经验和理性自由判断的裁量权，因此严格地说，我国也不存在因证据种类不同而导致证明力大小不同的规则。证据法并不会因为同步录音录像资料属于某一特定的证据种类而赋予其更高的证明力，也不会因为其属于某特定证据种类而赋予其更低的证明力。因此从证明力方面对证据进行分类并无意义。
在英美法系国家，由于证据法对于不同的证据种类规定了不同的排除规则，因此，将特定证据归类于某一特定种类，将是该证据适用某一特定证据规则的前提。我国虽然没有英美法系那么复杂精致的关于证据可采性的规则，但是最近这些年来，各有权解释法律的机关均在一定程度上颁布了一些有关证据可采性的规则。不同的证据种类虽然在证明力大小上可能并无本质区别，但是却有可能适用不同的可采性规则。从这一观念出发，同步录音录像资料的证据种类，也就不能一概而论，而应当视情形而定。如果该录音录像资料是用来证明犯罪嫌疑人供述的内容，则应当属于犯罪嫌疑人供述与辩解。如属于犯罪嫌疑人供述与辩解，则适用与犯罪嫌疑人供述与辩解有关的规则，例如，如果讯问过程中侦查人员采用了不适当的手段例如威胁、引诱等，则有可能导致其不具有可采性。如果该录音录像资料是为了证明侦查讯问程序合法，则属于视听资料。视听资料在英美也属于文书证据的一种，因此应当适用与文书证据相对应的规则，其基本原则是要求保管链条完整和提交原件。当这两项都没有问题时，该视听资料具有可采性。
值得一提的是，在英美法系，同步录音录像资料还可能作为传闻被排除。当同步录音录像证据被用来证明被告人实施了录音录像资料中被讯问的犯罪嫌疑人供述的真实性时，该同步录音录像证据符合传闻证据的定义，如果不属于传闻法则的例外，通常要予以排除。但是，如果该同步录音录像被用来反驳被告人在法庭上所作的陈述的真实性，则不符合传闻的定义，因而具有可采性。不过，即使同步录音录像被当做反驳被告人当庭陈述而具有可采性时，其功能也仅限于对被告人当庭陈述的真实性提出质疑，而不得被用作证明同步录音录像中所包含的陈述内容的真实性。但在我国，因尚未确立传闻法则，因此不存在同步录音录像属于传闻证据而不具有可采性的情形。
（二）控方出示同步录音录像证据的条件
《人民检察院办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”该规定实际上明确了同步录音录像证据的可采性以及公诉方应当出示同步录音录像证据的情形。从该规定来看，公诉人出示同步录音录像证据的根本目的是为了指控犯罪，其直接意图是证明侦查讯问程序的合法性和妥当性。从刑事司法实践的情况来看，我国并不存在类似英美的传闻排除法则。因此，被告人在侦查阶段的供述，只要程序上不存在瑕疵，通常都具有证据资格，具有可采性。当控诉方在上述情形下出示同步录音录像证据资料时，该证据资料在证据种类上其实同时具备双重属性：同步录音录像资料既属于犯罪嫌疑人、被告人供述，因为该录音录像资料的内容可以直接证明犯罪嫌疑人供述中包含的犯罪事实；同时，该录音录像资料又作为反驳辩方指控的依据，可以用以证明侦查讯问程序的合法性——此时，该录音录像资料属于视听资料的范畴。笔者认为，只要满足了《规定》中列举的条件，同步录音录像资料都应当具有可采性。
（三）辩方申请出示同步录音录像证据问题
如果存在同步录音录像证据，控诉方没有主动出示，被告人可否申请法庭强制控方出示？如果控方拒不出示，法庭可否对控方作出不利的推论？对此，《规定》第十五条并没有规定；实践中，控方往往以录音录像资料涉及国家秘密为由，拒绝向法庭披露。[5]笔者认为，如果辩方请求控方出示侦查讯问程序中的同步录音录像资料，以此证明侦查讯问程序违法，则控方有义务将侦查讯问中录制的音像资料予以披露；法庭有权强制其披露；如其仍然拒绝披露，法庭应当作出不利于控方的推论。理由是，既然侦查讯问程序的合法性已经受到质疑，而证明该程序合法性的“最佳证据”又掌握在控诉方手中，控诉方却拒绝提交该证据，则自然让人感觉控诉方一定有什么事情需要隐瞒。因此，在控诉方拒绝提交录音录像资料的场合，对控诉方作出不利的推论乃属理所当然。
问题是，这一规则是否应当设定相应的例外——即案情或者案件性质确实涉及国家秘密的，是否可以拒绝披露？笔者认为，即使在侦查讯问过程中涉及国家秘密事项，控诉方也不应当拒绝披露。因为根据我国现行刑事诉讼法的规定，对于涉及国家秘密的案件，并没有像有些西方国家那样，赋予国家机关行政首脑拒绝作证的豁免权，而是采取两种方式来保护国家秘密：一是法庭可以决定不公开审理；二是公安机关、检察机关和人民法院的工作人员，在诉讼程序中知悉国家秘密的，都负有保密的义务。因此，即便是在涉及国家秘密的案件中，控诉方也没有理由拒绝提供侦查讯问程序中的录音录像资料。但是，为稳妥起见，在司法实践中可以采取下列措施：一是对于案情或案件性质涉及国家秘密的案件，可以不公开审理；二是在公开审理的案件中，对于涉及国家秘密的同步录音录像资料的质证，应当秘密进行，也就是仅对法官、公诉人、辩护律师公开，不对其他当事人和诉讼参与人公开。在按照第二种措施对涉及国家秘密的录音录像资料进行不公开质证时，如被告人及其辩护人对录音录像资料是否涉及国家秘密存有异议，则应当按照保守国家秘密法的有关规定，由国家保密局进行是否涉密的鉴定。
三、同步录音录像证据的合法性问题
（一）作为被告人供述的同步录音录像资料证据的合法性问题
首先，同步录音录像资料被当做犯罪嫌疑人供述来使用的情况虽然比较少见，但并非不可能发生。例如，假设在极端的情况下，侦查讯问笔录不完整，控诉方为了证明被告人实施了被指控的犯罪，以侦查讯问中的同步录音录像资料来证明被告人在侦查阶段实际上向侦查机关作出了供述，供认自己有罪。在此种情形下，公诉方出示该录音录像资料的目的，就是以犯罪嫌疑人供述来证明犯罪嫌疑人实施了所指控的罪行，因此该录音录像资料实际上等同于犯罪嫌疑人供述。在此情况下，该录音录像资料可否因属于非法证据而被排除？
笔者认为，同步录音录像资料在此情况下存在着因属于非法证据而被排除的可能性。这可以进一步细分为两种情形。一种情形是，该同步录音录像资料本身显示，犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供、暴力威胁、利诱等情况下违心地作出了承认有罪的供述。这种情况应当比较罕见。另一种情形是，在录音录像资料不完整的情况下，犯罪嫌疑人遭受殴打等刑讯逼供或者威胁引诱欺骗的场景没有被录音录像，而在其交待罪行的情况下却被录音录像了。这样的录音录像资料实际上属于不完整的录音录像资料。它当然不具有可采性，一方面是因为这一录音录像资料作为犯罪嫌疑人供述出示，乃是刑讯逼供或者其他违法行为的结果，当然要予以排除；另一方面则是因为该录音录像资料不符合全程同步的要求，或者虽符合全程同步的要求但是之后可能被剪辑过，从而破坏了“保管链条”，并且不符合文书证据的原始性要求，因而根据证据法的原理不具有可采性。
（二）作为视听资料的同步录音录像证据的合法性
当同步录音录像资料作为视听资料，用于证明对犯罪嫌疑人的侦查讯问程序合法时，可否因为属于非法证据而被排除？笔者认为不会。理由如下：
第一，非法证据排除规则的目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利不受恣意侵犯。因此，只有在犯罪嫌疑人、被告人作为公民的宪法权利存在受到侵犯的可能性的场合，才可能会适用非法证据排除规则。同步录音录像并不涉及犯罪嫌疑人宪法权利的保护问题，对侦查讯问过程进行录音录像，不会侵犯犯罪嫌疑人任何宪法权利。
第二，非法证据排除规则往往着眼于侦查机关的取证行为是否合法。从这个角度而言，同步录音录像证据不存在违法的可能性。同步录音录像并不需要征求犯罪嫌疑人的同意。因此，不存在“强迫”犯罪嫌疑人录音录像的问题——即使是强迫的，也是合法的，因为犯罪嫌疑人无权拒绝。
第三，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部于 2010 年 7 月发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十八条规定：“具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：（一）视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；（二）对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。”以上规定亦表明，同步录音录像资料作为一种视听资料，只有在无法确定真伪，或者对制作过程、取得的时间、地点、方式等有异议并且不能提供解释或者提供必要证明时，才需要予以排除。这实际上是从证据法发现真实的角度对视听资料所作的规定，侧重于视听资料的真实性，以及对视听资料来源、保管链条等问题所作的规范，并不是说同步录音录像证据存在因违法而被排除的问题。因此，对于同步录音录像证据，当被用于证明侦查讯问程序合法时，不存在因其违法而被排除的可能性。
注释:
[1]参见王振川：《坚定不移地实行讯问全程同步录音录像制度》，载《人民检察》2007 年第 8 期，第 4 页。
[2]参见唐俊：《讯问录音录像制度下犯罪嫌疑人的权益保护》，载《法制与经济》2010年第 7 期，第 52页。
[3]参见瓮怡洁：《英国的讯问同步录音录像制度及对我国的启示》，载《现代法学》2010 年第 3 期，第 107 页。
[4]参见陈一云主编：《证据学（第四版）》，中国人民大学出版社 2010 年版，第 22 页。
[5]参见陈奇敏：《讯问同步录音录像制度的现状、问题和完善》，载《广西大学学报》2009 年第 6 期，第1 07 页。
出处:《人民检察》2012年第 2 期
