内容提要：免费律师帮助权是基于平等原则对律师帮助权的一种再分配，这种再分配应当遵循罗尔斯正义论的两个基本原则：自由原则和最大最小化原则。其中第一个原则又优于第二个原则。根据自由原则，所有人平等地享有获得律师帮助权，但该项权利仅限于以自己的财产支付律师费用。根据最大最小化原则，免费律师帮助权只有分配给社会中最少受益者也就是经济困难者的时候，才是正当的。根据自由优先原则，不能以免费律师帮助权侵犯当事人自行聘请辩护律师的权利，也就是说当事人自行聘请辩护律师的权利具有优先性。司法实务中偶有以政府指派的法律援助律师取代和阻碍当事人自行聘请律师的现象，应当予以纠正。对未成年人，盲、聋、哑人，精神病人以及可能面临死刑、无期徒刑的人，固然可以为他们指派律师提供法律帮助，但如果上述人员不属于经济困难者，则应当要求其在享受相应服务后承担相应费用。在刑事案件律师辩护全覆盖背景下，也不能以指派法律援助律师的名义侵犯当事人自行辩护以及委托律师辩护的权利。
关 键 词：免费律师帮助权 平等自由主义 最大最小化原则 必要辩护 自由优先 Right to Free Counsel Egalitarian Liberalism Maximin Principle Necessary Defense Priority of Liberty
罗尔斯认为：“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的社会基础——都要平等地分配，除非对其中一种价值或所有价值的不平等分配合乎每一个人的利益。”①根据罗尔斯的理论，律师帮助权是有价值的东西，当然要平等分配；免费的律师帮助权也是有价值的东西，不过对这种权利的分配从一开始就是不平等的，因此其正当性需要在制度上进行精心的设计，并且在理论上给予充分的论证。但是，我国刑事诉讼中以法律援助制度为依托的免费律师帮助权在实践中出现了一些问题。在众所周知的女辅警许艳被控敲诈勒索一案中，尽管家属为许艳聘请了律师担任其二审辩护人，但当委托律师前往会见时，却发现法院已经为被告人指派了法律援助律师，几经交涉未果，委托律师最终被迫与家属解除委托。②有论者指出：法律援助律师已经沦为“占坑律师”，意思就是占着被告人辩护律师的坑，却并不为被告人提供实质性的有效帮助。③这种“占坑律师”现象每年都在全国各地发生，已经具有一定的普遍性。在最近有关《法律援助法(草案)》的讨论中，全国人大监察和司法委员会副主任委员徐显明特别指出：某些地方的司法机关不希望当事人自己聘请辩护律师，就动员当事人放弃委托，指派律师并强迫当事人接受法律援助，这种做法实际上侵犯了被告人的辩护权，不符合法治精神。徐显明委员还建议，为保证法律援助制度不被歪曲，应当在法律援助法中增加规定，司法机关不得以指派法律援助律师的方式限制或取代当事人及其近亲属自行委托辩护律师。④对徐显明委员的观点，本文衷心赞成。徐显明委员指出的问题也表明，在我国刑事被追诉人免费律师帮助权问题上，在理论上还需要更多的反思，在制度上仍然有待完善。笔者认为，此问题既涉及犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，也涉及社会和经济制度的基本公平。对此问题的深入分析和探讨既有理论的关照，亦有现实的需要。
一、免费律师帮助权的性质——作为社会福利的平等武装
在英美法系，刑事诉讼中的律师帮助权特指刑事被追诉人的律师帮助权，也就是犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。在我国刑事诉讼中，被害人也有获得律师帮助的权利，但在总体上，律师帮助权主要是指犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权。从历史上看，这一权利产生的目的是为了实现控辩双方的平等武装。在律师帮助权的源头、英国古代的刑事诉讼中，原本并没有律师帮助权的内容。在17世纪之前，英国刑事案件中的被告人都无权获得律师帮助，不过这一限制并不适用于控方——尽管在大部分案件中指控均由私人提起，因此起诉方也通常没有律师代理，但几乎在所有的叛逆案中，却都是由检察官(律师)来帮助指控。到17世纪末期，尤其是当很多显贵人物因叛逆罪被判处死刑后，人们逐渐认识到这种制度对被告人是不公正的，因此在1696年通过了《叛逆法》，规定在叛逆罪的审判中被告人可以获得律师帮助。⑤该权利在1730年通过法官自由裁量权的行使延伸至其他案件。
如今，犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利已经是对抗式刑事诉讼的基本组成部分。美国联邦最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马一案中说道：“被听取意见的权利如果不包含听取其律师意见的权利，就是空洞而无意义的。即使是睿智而受过良好教育的外行人也只有很少甚至根本没有法律方面的技巧。在案件进展的每一个步骤上，他都需要律师伸出援手。没有律师的帮助，尽管他事实上无辜，也可能面临被定罪的危险，因为他根本就不知道如何去证明自己的无辜。”⑥
如前所述，律师帮助权的目的是实现控辩双方的平等武装。这里所说的平等武装，指的是控辩平等意义上的平等武装。对于“平等武装”这个主题而言，存在着两种意义上的平等：一种是控辩双方力量上的平等，它强调的是刑事被追诉人有权聘请律师，在此问题上国家不得过多干预；一种是作为分配制度的平等，就是当穷人无力支付律师费时，他在平等地获得与其对手公平竞争的机会这一问题上出现了不平等，为了扭转这一局势，才设置了免费律师帮助这一机制。前一种意义上的平等，其对象是作为公诉机关的检控官署，是与竞争对手的平等；后一种意义上的平等，则是要在与竞争对手平等这个问题上与其他社会成员平等。当然，后一种意义上的平等是为了实现前一种意义上的平等。因为，在被告人由于贫穷而无力支付律师费的情况下，控辩平衡意义上的平等就成为一句空话。但需要强调的是，后一种意义上的平等，才是本文讨论的主题。由于富人可以自己花钱聘请律师，而穷人因为自己没有足够的支付能力，因此需要政府从财政中转移支付，所以，获得免费律师帮助权的实质，是将平等武装、公平对抗等实现司法正义的工具当作一种社会福利在全体公民中进行的一次再分配，它是在对富人征税的前提下对穷人的补贴。
二、免费律师帮助权的应然框架——罗尔斯正义论的两个原则
由于免费律师帮助权实际上意味着需要对富人征税补贴穷人，这一权利的正当性从一开始就会受到质疑。美国著名伦理学教授诺奇克甚至反对一切形式的再分配，也反对征税。诺奇克说：“再分配是否应该发生，我们是否应该把已经做过的事情拙劣地再做一次，至少，这是一个可以争论的问题。”“任何人或任何群体都没有资格控制所有的资源，都没有资格共同决定如何把它们施舍出去。”⑦诺奇克还认为：“对劳动所得征税等于是强迫劳动。”⑧按照诺奇克的观点，为了实现穷人的免费律师帮助权而对富人征税，无异于强迫富人付出额外的劳动。诺奇克的观点自然有其适切之处，但笔者认为，所有的社会善，包括平等对抗这种诉讼机制，都应当按照罗尔斯所主张的原则来进行分配。即使是罗尔斯最有力的反对者也不得不承认：罗尔斯的《正义论》是政治哲学和道德哲学领域一部有力的、深刻的、精致的、内容广泛的、系统的著作，是各种发人深省的思想之源泉，以至于此后的政治哲学家们要么必须在罗尔斯的框架内开展研究，要么就必须解释他不在此理论框架内开展研究的理由。⑨
罗尔斯正义论的第一个原则是自由原则。它的含义是，所有人平等地享有与其他人的自由相兼容的自由。⑩罗尔斯之所以被称为“平等自由主义者”，就是因为罗尔斯认为所有的社会善——权利、自由、机会、收入和财富都应当平等地分配；之所以应当平等分配，又是因为天赋的分布具有偶然性，那些因为偶然的原因具备较高天赋的人不应当将这种偶然性视为理所当然；相反，这种天赋的分布应当看做是某种意义上的共同资产，全体社会成员都应当共享由这种天赋分布的互补性所带来的较大的社会与经济利益。(11)《正义论》最脍炙人口的格言，就是“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的社会基础——都要平等地分配。”基于这一普遍的理论原则，罗尔斯强调所有人在自由面前一律平等，任何人不享有优于或多于他人的自由；同时，任何人享有的自由必须是与他人的自由相兼容的，也就是说任何人不得以自己的自由侵犯他人的自由。所谓“你的自由止于我的鼻尖”，就是这个意思。在与他人自由兼容的范围内，每个人都享有绝对的自由。如同穆勒所言：“任何人的行为，只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说就是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。”(12)
罗尔斯正义论的第二个原则是“差别原则”。其含义是，如果我们必须要设计一项导致社会和经济不平等的制度，这种社会和经济的不平等应当满足两个条件：第一，它们所从属的职位应当平等地向全社会所有人开放(“机会平等”原则)；第二，这种不平等应当有利于社会最不利成员的最大利益(“最大最小化”原则)。(13)这里稍作解释。首先，什么是社会和经济的不平等？简单来说就是对一部分人实行特殊照顾。例如高铁站设置残疾人购票窗口，或者允许残疾人不经排队直接去窗口购票；生产队安排孕妇从事记账等较轻的劳动；街道办为贫困户支付最低生活费用等。其次，为什么要向全社会所有人开放？因为这样才能体现平等。不过，这里的向所有人平等开放还需要进一步解释：不是说男子也可以享受孕妇的待遇，或者富人也可以购买经济适用房，而是说所有人当处于相同处境的时候，都能够平等地享受相同的特殊待遇——如果男子哪一天也怀孕了(假设科技发达到如此程度)，生产队也可以安排他只做力所能及的体力活；富人哪一天潦倒了，也可以购买经济适用房。再次，为什么这种不平等应当有利于社会中最不利成员的最大利益？因为平等自由主义者强调平等，如果一项不平等处遇的安排，其实施的结果是使得富人更富、穷人更穷、让体格强壮男子去记账、让怀孕女子搬沙袋，这就不是在促进平等，而是在削弱平等，强化不平等。只有当一项制度实施的结果能够使社会上最少受益者的利益最大化的时候，这项不平等制度的设计和实施才能削弱不平等，促进平等，才是符合正义的。
在罗尔斯正义论的两个原则之间是存在优先性顺序的。罗尔斯说：“社会基本结构安排财富和权力不平等的方式必须符合在先的原则所要求的平等的自由。”(14)这个原则被称为“自由优先”原则。自由优先原则意味着其他任何价值都不能盖过自由这一价值；相反，只有为了自由才能限制自由。罗尔斯说：“限制基本的自由和使它们不那么广泛的唯一理由只能是，如果不这样，他们就会相互妨害。”(15)与本文主题最密切相关的命题是，根据这一原则，任何社会均不得以最大化最少受益者的利益为由去侵犯个人的基本自由。例如，在大饥荒中，不得以社会最贫困人口有一部分即将饿死为由，将全社会最富裕人口的财产予以全部剥夺，再将最富裕人口的财产进行再分配，以免部分最穷困人口被饿死。这个极端的例子听上去似乎比较残酷，但这恰恰是符合正义原则的。事实上，这个世界每天都有人饿死，但是地球村没有哪个人提出来把比尔·盖茨或马斯克的财产全部剥夺去救济那些即将饿死的人。之所以没有这样做，就是因为这么做不符合正义原则。它符合罗尔斯正义论的第二个原则(“最大最小化”原则)，但是不符合正义论的第一个原则(自由原则)，也不符合自由优先原则。这也是罗尔斯正义论与功利主义的一个重要区别。
按照罗尔斯的理论，免费的律师帮助权只有在符合两个正义原则的前提下才是合理的，也才具有正当性。具体而言，第一，根据正义论的第一个原则，任何人平等地享有与他人的自由相兼容的自由。律师帮助权作为一种自由，任何人均应平等地享有，但是这一权利仅限于用自己的财产支付聘请律师的费用，不包含获得免费律师帮助的权利。第二，根据差别原则，免费的律师帮助只能提供给社会成员中的最少受益者，也就是经济困难者；同时，只有在不损害任何人自行聘请律师的权利的前提下，为经济困难者提供免费律师帮助才是正当的；也就是说，不能以必须为经济困难者提供免费法律帮助为由，侵犯任何人根据自由原则享有的自行聘请律师的权利。
三、委托律师对法援律师的优先性
在确立了以上基本前提之后，我们现在来讨论一下委托律师和法援律师之间的优先性问题。本文认为，允许法援律师“占坑”以对抗犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属自己聘请的律师，既不符合自由原则，也不符合最大最小化原则。先说第二个原则。根据最大最小化原则，社会和经济的不平等安排应当有利于社会中最少受益者的最大利益。法律援助制度是一种不平等的安排，因为有些人能够享受这一制度带来的实惠，有些人则不能享受；有些人需要花费上百万甚至上千万雇佣律师为其提供辩护，有些人却不需要花钱就能享受律师辩护的服务。这是典型的社会和经济上的不平等，这一点是毫无疑问的。那么，这种不平等的安排，能否有利于社会上最少受益者的利益最大化？如果安排得当，是可以的，那就是，只有确实请不起律师的人才能享受这一不平等制度的福利。因为，这部分人由于经济状况不佳，基本上属于全社会的最底层，不仅连律师费付不起，甚至生活都存在困难。法律援助制度设置的本意，也是让这些在经济上处于社会中最少受益者的这个阶层，能够享受到经济发展和法律服务市场发达的利益，让他们能够在需要的时候，也能获得有效的律师帮助。
但是，如果一个有钱人，哪怕只是一个中产阶级(并非顶级富豪)，甚至没达到中产阶级富裕标准，但是通过东拼西凑，还是能够支付律师费，在这种情况下，国家也为其提供免费的法律帮助，就不符合最少受益者的利益最大化原则。因为这样的当事人、近亲属并不属于社会中最少受益者这个阶层。他们最多属于俗话所说的“夹心层”——就是既不富裕，但是也没有穷到揭不开锅的程度。笔者将这些人以及比这部分更加富裕的人群统称为“相对富裕人群”，其所对应的是“贫困人群”，也就是前文所说的经济困难者。本文的命题是：正义的制度安排，仅对贫困人群提供免费的法律帮助，除此以外的其他人群包括夹心层在内都属于“相对富裕人群”，制度上不提供免费的法律帮助。笔者并不是说夹心层的人不需要帮助，而是说如果对这些人提供帮助需要一个国家的经济、社会达到一个更加发达的程度。当然，笔者也不是说在制度设计时可以完全不考虑经济发达程度，因为罗尔斯的正义原则也是以客观环境中等匮乏为假设前提的。(16)就我们的社会而言，“客观环境中等匮乏”——至少是相对匮乏的判断应当是一个符合常识的判断，因此罗尔斯的理论原则完全适用。如果真的实现了“共同富裕”，并且富裕的程度完全一致，不平等的问题完全不存在，也就无须讨论这些问题。
为“相对富裕人群”提供免费的法律帮助，不仅不符合罗尔斯正义理论的第二个原则，而且在某些场合下，也不符合其第一个原则——自由原则。首先应当澄清，如果犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属有一定的支付能力，能够支付至少是当地哪怕最便宜律师的律师费，但是却没有聘请律师为被告人辩护，这时候，如果政府为其提供免费的律师帮助，则并不违反罗尔斯正义论的第一个原则(政府为了给被告人定罪存心为他指派一个律师进行卧底调查的情况除外)。因为在这里，除非被告人明确表示自己不需要律师，完全可以自行辩护，否则根本谈不上对犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的自由予以干涉的问题。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属已经聘请了律师，哪怕是本地最便宜、最不靠谱的律师，则政府再指派法援律师为其提供帮助就不仅没有意义；而且，如果还以法援律师来取代委托律师，对抗委托律师，就构成了对犯罪嫌疑人、被告人自由的侵犯。
这种侵犯体现在两个方面：首先是犯罪嫌疑人、被告人自由地支配自己财产的权利。聘请律师、从自由市场上获得律师帮助并支付相应的律师费乃是当事人的一种消费行为，是当事人自主支配自己财产的行为。政府一方面指派法援律师担任刑事被追诉人的辩护人，另一方面却不允许当事人自行聘请的律师介入辩护，实质上是剥夺了当事人自由地处分自己财产的权利(包括以何种价格聘请何种档次的律师的权利)。这种自由本质上属于财产权利范畴。其次是犯罪嫌疑人、被告人的反抗性权利，也就是自行聘请律师与追诉机关对抗的权利。一个人一旦成为刑事被追诉人，就拥有反抗政府任意追诉、恣意压迫的反抗性人权，获得律师帮助的目的就是让刑事被追诉人对政府任意追诉、恣意压迫的反抗更加有效，因此属于反抗性人权的范畴。之所以说法援律师的“占坑”现象侵犯了刑事被追诉人的反抗性人权，就是因为法援律师既然为政府所指派，在一个法律职业共同体并未建立起来、统一的律师执业纪律和职业道德尚未完全确立的情况下，法援律师沦为指控方助手的可能性通常就比较大。在此情况下，以法援律师来取代甚至对抗委托律师，就会给人以一种被追诉人权利有可能不会得到真正保障的感觉。
值得强调的是，如前所述，在罗尔斯关于正义的两个原则之间，其实是有优先性顺序的——自由原则优于最大最小化原则。根据这一原则，任何社会，不得以最大最小化原则为借口，剥夺或侵犯每个人基于自由原则享有的与其他社会成员相兼容的自由。换句话说，任何社会不得基于第二个原则的要求损害第一个原则；以最大最小化原则为基础设置的不平等应当以不损害每个人的基本自由为前提。由此观之，即使是在社会经济发达程度已经足以为所有人包括绝对富裕人群提供免费法律服务的场合，也不得以法援律师取代委托律师，因为即便在社会物质极大丰富的条件下，富人也仍然享有处分自己财产的自由，以及针对政府的压迫进行反抗的自由；不允许富人自行聘请律师，仍然是以所谓的公平去侵犯个人的自由。(17)
四、委托律师优于法援律师的域外法例
美国有明确的判例宣示委托律师优于法援律师。在2006年的美国诉洛佩兹一案中，被告人洛佩兹被指控收购大麻，其亲属为其聘请了法勒律师为其辩护。初次聆讯之后，被告人自己提出要一个姓罗的律师加入；后又变更为要求罗单独为其辩护。但是法庭指派了迪克豪斯为其辩护，同时拒绝了迪克豪斯请求让罗一起为被告人辩护的请求，还下令罗只能坐在旁听席。审判的结果是陪审团裁决被告人罪名成立。洛佩兹提出上诉，第八巡回法庭裁决被告人上诉理由成立，初审法院的做法侵犯了被告人享有的自行付费选聘律师的权利。政府方提出抗辩，认为初审法院虽然拒绝了被告人自行选任律师的权利，但除非被告人能够证明政府指定的律师提供的是无效辩护，否则就不能说他的律师帮助权受到了侵犯。联邦最高法院驳回了政府的抗辩，指出在选任律师的权利受到侵犯的场合，完全没有必要探究指定律师的辩护究竟是有效还是无效的问题；只要被告人按照自己意愿聘请律师的权利受到拒绝，无论替代律师的辩护质量如何，该项权利都受到了剥夺；提出相反的主张其实就是混淆了选任律师和获得有效律师帮助这两项不同的权利。(18)
应当说，美国刑事法律援助制度的设计在很大程度上暗暗契合了罗尔斯的正义理论。早在1932年的鲍威尔案中，美国联邦最高法院就确立了死刑案件被告人应当有权获得指定律师帮助的权利。从一开始，该项权利就仅限于为贫穷被告人指定律师辩护，不包括为富有人群提供指定律师辩护的内容。不仅如此，刚开始获得指定律师帮助的权利还仅限于死刑案件，后来才逐步延伸至其他重罪案件；一直到1963年的吉迪恩案件中，联邦最高法院才将被告人获得免费法律帮助的权利延伸至所有被告人因贫穷付不起律师费的案件。(19)
更让人惊奇的是，在1974年，联邦最高法院还通过判例宣布，贫穷被告人享受了免费法律帮助，在其具备一定的经济实力之后，应当将政府为其支付的律师费予以偿还!(20)法院在作出这一判决时，还安抚了一下那些因无力支付律师费而需要政府提供免费法律帮助的被告人，说“只有那些在返还资金方面不存在困难的被告人才有义务返还政府为其辩护支付的费用”。该案被告人抗辩说，法院的这一做法将会损害其获得律师帮助的权利，因为，如果被告人知道其将来有义务要偿还政府为其支付的律师费，将驱使他拒绝接受被指派律师提供给他的服务，因此也就“冻结”了他在宪法上享有的获得律师帮助权。对此抗辩，最高法院回应说，对律师帮助这一服务的分配，如同所有好东西和好服务的分配一样，都是受私人企业的动力调整配置；刑事案件中的被告人就像必须向富人借钱的穷人一样，廉价出售他可怜的资产，或者请求他的亲人或朋友帮助其聘请律师；我们不能说那些只是轻微贫困的人即使在他们可以没有困难地支付其辩护费用的时候还仍然被宪法永久地豁免了承担这些费用的义务。(21)
在德国，刑事诉讼中也存在为贫穷被告人指定辩护的情形，但指定辩护并不仅限于贫穷被告人。根据《德国刑事诉讼法》第140条的规定，如果被告人被指控犯有严重罪行或基于其他原因面临严重刑罚，或者在审判前处于羁押状态，或者由于个人原因无法自行辩护，则法院应当为其指定律师帮助辩护。(22)德国学者指出：只有当被告人自己没有选任辩护人、且该案辩护又属于必要辩护范围的时候，审判长才能主动为其指定辩护人。(23)另根据《德国刑事诉讼法》第143条的规定，如果随后被告人另行选任了辩护人，且该辩护人接受了其选任，则应撤回指定辩护。(24)可见在德国刑事诉讼中，委托律师也是优先于法援律师的。不过由于德国的职权主义传统，加上在一定条件下为推进审判之便利，必须为被告人指定辩护人，所以即使这时存在委托辩护人关系，审判长仍必须对上述撤回情形进行审查，即与委托辩护人相比，对适当的辩护以及程序的合法推进来说，这种强制性辩护关系是否有必要继续存在。不过，根据《德国刑事诉讼法》第304条，被告人对不被准许撤回的决定有权提出有关(程序性问题的)上诉。(25)并且，如果存在某一重要原因却未予撤回，则此时由于违反《欧洲人权公约》第6条所规定的有效辩护权与公平审判原则，同样可构成《德国刑事诉讼法》中法律审的上诉理由。尽管法律上已经对这种审查设置了救济途径，德国学者仍然对这种审查的必要性持批评态度。德国学者罗科信认为，一旦被告人已经选任辩护人，再强迫其接受指定辩护人，就与《德国刑事诉讼法》第143条之规定不符，且在实务中常造成对有效辩护的阻碍，因为指定辩护人原本就不受被告人信任(否则就不会在获得指定辩护人之后又自行委托辩护人)，其在当事人那里了解的信息也必十分有限，自然无法有效地维护其委托人的利益。(26)本文认为，罗科信教授的批评完全成立。
在英国，苏格兰曾经尝试过这样一种制度：通过被告人的出生年月资料选择指定的公共辩护人，以此取代被告人自己选任的辩护律师。这项制度已经被证实为非常不受被告人和他们选任的律师欢迎的制度，也极大地削弱了公共辩护人的信心，因此最终被废止。与之形成对照的是，在英格兰和威尔士，也尝试运行过公共辩护人制度，但在上述司法辖区，法院并不强制被告人必须接受公共辩护人而解聘自己选任的律师。该制度的意图并不是以垄断性的公共辩护人来取代现行的私人律师制度，相反，其目的是创造一种混合型的制度，让私人律师和公共辩护人“同台竞争”。(27)可见，在英国也不存在以法援律师取代委托律师的制度，相反，当事人自行选任律师的权利始终是受到保护的。值得注意的是，除了在委托律师优于法援律师这方面的共同点之外，德国和英国还有一项共同的制度颇具特色：在指定辩护的情形下，如果法庭最终宣判被告人无罪，则当事人无须为指定辩护支付费用；但如果被告人被裁判有罪，则需要支付指定辩护产生的费用。根据德国学者介绍，一个刑事案件的被告人如果最终被定罪且有经济能力，则应当支付指定律师产生的费用，即使该律师是法庭违背其意愿指定给他的；只有当被告人属于贫困人口时，国家才会承担他的费用。(28)在英国，根据《1999年司法准入法》，只有被法庭最后判决有罪的被告人，才有义务承担为其提供法律援助产生的费用。(29)德国和英国这项制度的共同特点是：第一，如果被告人被判无罪，则无须支付法律援助费用；第二，在被告人被判有罪的场合，被告人必须支付法律援助费用，只有经济困难者才得以豁免。该项制度的第一个特点有点类似于民事诉讼中的律师费用转付制度，也就是由败诉的一方承担胜诉方律师费用的制度，具有相当牢固的正当性基础。但该制度的第二个方面，如果安排不当，也就是在被告人明确拒绝律师辩护、坚持要求自行辩护的情况下仍然指派律师对其提供法律援助，则有可能在一定程度上侵犯了被告人的辩护自主权和财产处置自主权，有点类似于强制消费。
五、我国的制度与当前的问题
我国立法上，无论是1979年还是1996年、2012年、2018年的《刑事诉讼法》本身都并未对委托律师和法援律师之间的优先性顺序作出明确规定。但是从法条排列的顺序来看，《刑事诉讼法》是先规定犯罪嫌疑人、被告人可以自行辩护，再规定可以委托律师进行辩护，然后才规定犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，经申请，才由法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。可见，按照法条顺序，应当是被告人自行辩护的权利优于获得律师帮助的权利，委任律师辩护的权利优先于获得指定律师帮助的权利。
在司法解释方面，最高人民法院于2021年1月26日公布并于2021年3月1日开始施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第51条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”该规定在实务上对此问题认识比较混乱的情况下，明确了当同时存在委托律师和法援律师时应当征求被告人意见并让被告人自行确认的规则，在很大程度上尊重了被告人的自主选择权。但是，该规定没有承认委托律师优于指派律师的原则，应当说是一大缺憾。另外，该规定让被告人自主选择的规则也存在一定的问题。例如，在被告人或者其近亲属已经委托辩护律师的情况下，被告人及其近亲属实际上有能力支付一定的律师费，也就是不属于在律师法律服务市场上的最少受益者。此时，无论法院强行指派法援律师还是被告人在近亲属委托的律师和法援律师之间进行选择并最终选择了法援律师，都不符合罗尔斯正义论中的最大最小化原则。
最近刚刚颁布的《法律援助法》第27条倒是对委托律师和法援律师之间的关系作了规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”根据这一规定，委托律师显然优先于法援律师。但是该规定应当如何操作，具体的规则是什么，还有待相关部门给出明确的解释。什么叫“不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”？如果犯罪嫌疑人、被告人在政府指派律师之前就已经委托了律师，但是现在政府指派两名律师让犯罪嫌疑人、被告人在委托律师和法援律师之间做出选择，这是不是就不叫“限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”？公安机关、人民检察院、人民法院想要通过法援律师排斥委托律师的时候，就可以说这不叫“限制”，也不叫“损害”；这是给犯罪嫌疑人、被告人增加了选择，拓展了其自由，增加了其利益，因此并不违反该条规定。如果政府早就指派了法援律师，政府就更可以冠冕堂皇地拒绝委托律师进场。若如此，则《法律援助法》的规定亦将形同虚设。
很显然，根据正义论的两个基本原则，如果犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属已经委托了辩护律师，则公安机关、人民检察院和人民法院就不得基于任何理由再为犯罪嫌疑人、被告人指定法律援助律师。在此情形下不存在让犯罪嫌疑人、被告人进行选择的问题。在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护律师而司法机关指定了法援律师提供辩护的情况下，如果被告人的近亲属又为被告人委托了辩护律师，则法援律师应当自动退场，由被告人近亲属委托的律师担任辩护人；即使被告人本人更相信政府指定的法援律师并坚持应由法援律师担任辩护人，政府也应当责令家属缴纳政府为法援律师承担的费用，并将这一情况作为被告人选择法援律师的后果告知被告人。只有在被告人知晓选用法援律师必须承担相应费用而仍然坚持选用法援律师的场合，法援律师才能取得辩护律师的法律地位。另外，从美国的实践来看，当被告人或者其近亲属经济地位有明显改善、承担法援费用不存在明显困难时，要求被告人及其近亲属返还政府此前为其承担的法援费用，也是一项合适的制度安排。
值得指出的是，最高人民法院、司法部于2017年10月9日联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(以下简称：《工作办法》)。根据该《工作办法》的规定，原来《刑事诉讼法》规定的指定辩护情形，将覆盖到全部刑事案件，以便那些原本不享受指定律师辩护的被告人，也能在审判阶段享受到免费的法律帮助。最近公布的《法律援助法》第25条也有类似规定：“其他适用普通程序审理的刑事案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师担任辩护人。”应当说，刑事案件律师辩护全覆盖是立法者逐渐认识到律师辩护在现代刑事司法中的重要意义的前提下，尤其是认识到律师辩护对于促进程序正义、加强司法公正等重要价值的前提下，对我国刑事法律援助制度所做的重大改进，其价值应当予以充分肯定。但笔者认为，刑事案件律师辩护全覆盖的范围还是应当有所限缩。全覆盖的对象，仍然应当限定于贫穷被告人。对于那些有支付能力而不愿意委托律师的被告人，社会并无义务为其提供免费的律师帮助。
六、前述原则是否适用于重刑被告人、未成年人、精神病人及盲、聋、哑人
根据我国《刑事诉讼法》第35条第2款、第3款以及第278条的规定，犯罪嫌疑人、被告人属于盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或控制自己行为的精神病人，可能被判处无期徒刑、死刑的人，或者是未成年人，却没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。对此，理论上一般称为“必要辩护”情形。法律之所以规定必要辩护情形，除了平等武装的对抗制理念之外，主要是基于有效推进司法程序的考虑；当然，对盲、聋、哑人及精神疾患者也有人道主义的考虑在内。从我国现有制度来看，对于必要辩护情形，司法机关不需要区分犯罪嫌疑人、被告人是否属于贫困人口，必须不加区分地为其指派律师辩护。本文的问题是，这种不加区分地为上述必要辩护情形的犯罪嫌疑人、被告人提供免费律师帮助的制度，是否具有正当性？
免费的律师帮助最初是仅适用于贫穷被告人的。在美国1932年的鲍威尔案中，被告人也是由于贫困而没有委托律师，才享受到免费的律师帮助。该案被告人面临的虽然是死刑，但是提供法律帮助的原因，却与被告人是否面临死刑没有直接的关系。相反，免费法律帮助刚开始仅限于死刑案件，恰恰是由于经济尚不够发达所致。但在那时，死刑案件只是免费法律帮助的条件之一，并不是充分条件；如果被告人不存在因贫困而无力支付律师费的情形，则即使被告人面临死刑指控，也不会获得免费律师帮助。换句话说，在美国，刚开始即使是贫穷被告人也不是在所有案件中都可以获得免费律师帮助的，贫穷被告人的免费律师帮助权从死刑案件延伸至所有案件经历了长达30年的时间，一直到1963年的吉迪恩案件才最终确立。说到底，免费律师帮助乃是一种社会福利，只能提供给真正贫困的人群。在德国，如前所述，指定辩护制度虽然并不仅限于贫穷被告人，但是指定辩护之后，如果被告人被定罪，被告人是要付律师费的；只有当被告人属于贫困人口时，国家才会承担辩护费用。(30)英国也是如此。
笔者认为，免费的律师帮助只能提供给贫穷人口也就是经济困难者。这一命题意味着，在律师帮助权这个场域，所谓社会成员中的“最少受益者”，特指经济困难群体。在我国当前法律这一特定语境下，这同时意味着，律师帮助权中的最少受益者不包括相对富裕的盲、聋、哑人、未成年人、精神病人以及可能面临死刑或无期徒刑的人。这主要是因为，如前所述，免费的律师帮助权是一种社会福利，是作为一种社会利益或者说经济利益来加以分配的。这种分配是一种再分配，是在公平原则下进行的再分配。之所以进行这种再分配，目的是为了纠正人们由于自然天赋等原因所造成的财产上的不平等。盲、聋、哑人的确由于自然的、不可归责于他们自身的原因在社会中处于不平等的地位，社会制度理应为纠正这种不平等作出相应的安排，例如在经济条件允许的情况下为盲人在交通路口安排导盲犬等，但是这些安排都是基于对存在特定生理缺陷的人所给予的特殊照顾，这些特殊照顾都能得到全社会的认同，即使这些人家财万贯，也不会有人对这些特殊照顾心生嫉妒。但是，如果一个盲人或者聋哑人家财万贯，挥金如土，没有人会同意由于他存在生理残疾就可以按月领取补助金。换句话说，对于可能面临严厉刑罚的人、未成年人、有生理和精神缺陷的人，如果不存在经济困难的情况，对其进行财政补贴就不可能获得大众的认可，因为他们并不属于社会成员中的最少受益者。
平等自由主义的另一位代表人物是德沃金。按照德沃金的观点，如果一种资源的不公平分配并没有流向社会成员中的最少受益者，就无法通过“嫉妒检验”，因此不符合正义的一般原则。所谓嫉妒检验，是指对资源分配是否公平的一个简单的检验标准：在分配完成时，一旦有任何成员宁愿选择别人分到的份额而不要自己那份，资源的分配就是不平等的。(31)很显然，该检验标准系基于每个人的嫉妒心理而命名。对于社会中真正的贫困人口而言，如果他们被指控犯罪却因贫困而无力支付律师费，政府为其免费提供律师帮助通常不会有人嫉妒。但是，对于那些虽然可能面临严厉刑罚的人、未成年人、有一定生理或精神缺陷的人，如果他们自己或者他们的监护人、法定代理人腰缠万贯，面对刑事指控自己不请律师却享受着政府提供的免费午餐，显然无法通过嫉妒检验。毫无差别地赋予盲、聋、哑人以及精神病人、未成年人、可能面临严厉刑罚之人以免费的律师帮助权并不符合正义的原则。
可能有心怀仁慈之士会觉得对有生理缺陷之人、精神病人、未成年人以及可能面临无期徒刑、死刑等严厉刑罚之人拒绝适用免费的律师帮助权看上去似乎过于铁石心肠。但在平等自由主义看来，差别原则已经体现了博爱的思想。罗尔斯说：差别原则无疑包含了公民友谊和社会团结的意义，同时也吻合博爱的自然观念——如果不是有助于状况较差者的利益，就不欲占有较大的利益。(32)这无疑是说，差别原则同博爱观念一样，都是考虑社会成员中处境较差者的境遇；至少在这一点上，差别原则与博爱观念是一致的。只不过，差别原则将自己的考虑完全定位于社会成员中的最少受益者，是在公平的基础上建构自己的正义理论并反映每一个普通人的正义感。
当然，本文的目的并不是要废除必要辩护制度，而是说，在必要辩护的情形下，德国、英国等要求不属于贫困人口的当事人偿还政府为其支付的辩护费用的做法值得借鉴。
七、结论
综上所述，本文尝试得出三点结论。第一，委托律师优于法援律师的原则和相应的制度安排既有十分深厚的正义理论支撑，也有相当普遍的域外经验。依据该原则来认识法援律师和委托律师之间的关系，并由此建构我国的法律援助制度，完善我国的律师辩护制度，必能使我国刑事司法制度更加符合正义观念，也能在司法实践中面对类似问题时避免争议。第二，基于司法程序能够正常推进的考虑，对于可能面临严厉刑罚者、精神病人、盲、聋、哑人、未成年人固然可以继续坚持指定律师辩护的做法，但对这些人的法律援助应当限定于经济困难者，也就是说，在对上述人员最终定罪后应当要求上述人员支付政府为其支出的律师费；同时，如果被告人最终被宣告无罪，则即使被告人有一定的支付能力，也应当免除其支付法律援助费用的义务。这主要是因为，一个人犯了罪，本来就已经构成对社会的侵犯和公共利益的损害，免费为其提供法律援助，实际上是在扩大损失；而如果被告人经过审判最终被宣告无罪，则由国家来承担其因被错误指控带来的律师费用方面的损失，就是理所当然的。第三，在刑事案件律师辩护全覆盖背景下，对于非必要辩护情形，还是应当赋予犯罪嫌疑人、被告人在自行辩护、委托律师辩护和接受法律援助机构指派的律师辩护之间进行选择的权利，如果当事人选择自行辩护或者委托律师辩护，则不应当强行为其指派律师辩护；如果当事人接受政府指派的律师，应当告知其需要承担相应的费用。不过，如果被告人最终被宣告无罪，则仍应豁免其承担费用的义务。
注释：
①[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009年版，第48页。
②《江苏女辅警家属委托律师邓学平发声：不能会见、阅卷，无法工作》，网络资料来源：https://www.163.com/dy/article/G66HADS70551OS2Q.html，2021年6月15日访问。
③参见慕枫：《江苏女辅警案：法律援助不应沦为“占坑式”辩护》，https://card.weibo.com/article/m/show/id/2309404617241101468065，2021年6月15日访问。
④参见王梦瑶：《法律援助法草案在此征求意见，刑案指派辩护受关注》，https://china.caixin.com/2021-06-11/101726389.html，2021年6月15日访问。
⑤参见[美]兰博约著：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社，2010年版，第81页。
⑥Powell v.State of Ala.,287 U.S.45(1932).
⑦[美]罗伯特·诺奇克著，姚大志译，《无政府、国家和乌托邦》，中国社会科学出版社，2008年版，译者前言，第179页。
⑧同上注，罗伯特·诺奇克书，第202页。
⑨同上注，罗伯特·诺奇克书，第218页。
⑩见前注①，约翰·罗尔斯书，第47页。
(11)见前注①，约翰·罗尔斯书，第78页。
(12)[英]约翰·穆勒著：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社，2011年版，第10页。
(13)见前注①，约翰·罗尔斯书，第237页。
(14)见前注①，约翰·罗尔斯书，第34页。
(15)见前注①，约翰·罗尔斯书，第50页。
(16)见前注①，约翰·罗尔斯书，第98页。
(17)如前所述，罗尔斯正义论的第二个原则也就是差别原则下面又分别包含了机会平等和最大最小化两个原则。根据罗尔斯的论述，这两个原则之间也是有优先性顺序的，那就是，机会平等原则优于最大最小化原则。由于这两个原则之间的优先性在本文的语境中基本上并不适用，因此对这两个原则之间的优先性不作展开。
(18)United States v.Gonzalez-Lopez,548 U.S.140(2006).
(19)Gideon v.Wainwright,372 U.S.335,83 S.Ct.792,9 L.Ed.2d 799(1963).
(20)Fuller v.Oregon,417 U.S.40(1974).
(21)Fuller v.Oregon,417 U.S.40(1974).
(22)参见[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社，2021年版，第89页。
(23)参见[德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社，2003年版，第156页。
(24)岳礼玲、林静译：《德国刑事诉讼法典》，中国检察出版社，2016年版，第77页。
(25)同上注，第121页。
(26)参见前注(23)，克劳斯·罗科信书，第162页。
(27)参见[英]麦高伟、威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社，2003年版，第135页。
(28)参见前注(22)，托马斯·魏根特书，第89页。
(29)参见前注(27)，麦高伟、威尔逊书，第131页。
(30)参见前注(22)，托马斯·魏根特书，第90页。
(31)[美]罗纳德·德沃金著：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社，2012年版，第63页。
(32)参见前注①，约翰·罗尔斯书，第80页。
