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近年来，由于媒体对于法治话题特别关注，涉及行政法规或者部门规章适用的一些事例得以客观报道出来，其中相当一部分出人意料地竟引起社会巨大反响。

引起巨大反响，不是因为这些执法事件多么具有社会典型性，或者所涉问题多么地“与时俱进”，而是由于它们就某些行政法规、行政规章规定加以适用的结果，竟然产生了意想不到的戕害公民基本权利和自由的荒诞效果。

这些所谓的“执法”事件，因此也引起了我们对于法治前途的深深忧惧，严重伤害了我们对于法治的信任。

某些个被冠以“法”的名义而被执行的行政法规或规章，其内容不仅与法律常识极端背离，而且严重违反我国宪法和法律关于公民基本权利和自由的规定。

人们应该还记得1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，这个严重戕害公民权利和自由的现在回想起来仍然令人心有余悸的行政法规竟然在我国实际执行了20多年，如果不是因孙志刚事件凸现其危害性而被本届国务院在去年果断废止，还不知道要祸害到什么时候。在我国目前颇具规模的行政法规系统里，这种完全或者部分地违反法律和宪法的行政法规绝不会独此一例。

从最近发生的一些事例来看，对我国宪法和法律所确立的公民基本权利和自由最易于构成威胁的，还不是那些数量毕竟有限的行政法规，而是那些其数目上堪称多如牛毛、程序上堪称神秘莫测、渊源地位堪称模糊不清的部门规章。根据我国《宪法》和《立法法》的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

由于相当部分的规章制定者不习惯于节制权力，公然漠视《宪法》和《立法法》的关于规章制定应限于执行法律事项的限制原则，以至有关规章制定竟演变为任意限夺公民权利和自由的的规则创制行为，此可谓“规章专权”。因为这种规章专权，某些由宪法和法律所确立的公民基本权利和自由在特定空间和时间往往形同虚设。

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前一段时间沸沸扬扬的“浏览色情网站案”，便是活生生的一起规章专权的例子。有关警方以规章执行名义上演了一出颇具中国特色的侵犯公民法律权利和自由的“法治”荒诞剧。

《北京晨报》2004年8月23日报道，四川省宜宾市两网民分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站，查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言，被当地警方抓获。此消息一经报道，便引起全国性轰动。

公众纷纷表达出强烈质疑和难以置信的“恐惧”。基于法律常识，人们就可以断定，查阅、浏览色情淫秽图片这类完全不具实际社会危害也未形成直接社会急迫危险的纯粹私人化行为，除了在某些极端的宗教、道德形态里有所排斥之外，按照当今世界的法律文明观念来理解，是不会也不应被任何法治国家设定为“违法行为”的。

实际上，基于维护个人基本自由的立场，我国法律无论是《刑法》（第363，364，365条），还是《治安管理处罚条例》（第32条第2款），也确实均未将这种“查阅淫秽、色情信息的行为”归入违法行为而加以刑罚或者治安处罚。

然而，执法者即当地警方的回答是，公众的上述常识判断完全错了，警方抓捕、处罚黄色网站登陆者，完全是“有根有据的”正常执法行为。因为，公安部在1997年出台了一个叫《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规章（下称公安部３３号令）。

该规章第5条第６款的明文规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的信息，否则将受到处罚即适用第20条规定，“由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

在此，公民“浏览黄色网站”是否成为违法，按照警方的逻辑是，虽然法律上未做违法性设定，然而因公安部规章明确了此类行为属于违法，所以可以将这种行为定性为违法行为并进行处罚。

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警方在“浏览色情网站案”执法辩解，正是一种根深蒂固的“规章专权”观念的不自觉表述。

将 “查阅淫秽、色情信息” 定性为违法行为从而加以禁止，完全是公安部３３号令的规章制定者一厢情愿通过规章专权而自我加权的结果。

这种说辞，忽略了规章制定权的应受限性以及在处理法律和规章的关系时应该遵循的宪法性准则，即规章制定在性质上归根结底只是法律的执行行为的准则，而错误地把规章制定权当作了一种独立的立法权力。

根据我国宪法和立法法的规定，国务院各部门虽然具有制定部门规章的权力，然而这种规章制定权实际上并非一种立法权或规则制定权，而毋宁说是从事一种行政行为意义的属于法律执行事项范畴的权力而已，属于依法行政的行政执行权的一部分。《立法法》第71条第2款明确限定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，换言之，规章制定行为属于执行法律、法规的行为范畴。

因此，公安部制定《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，必须限于作为执行法律、法规的事项的行为来进行，或者说作为法律、法规执行的一个环节来限定。规章制定即为“执行”，那么其一个不能回避的前提限制就是：对于既有法律的任何规定，必须忠实地信守，既不能进行任何减少，也不能进行任何添加，否则，就不是忠实地执行法律，而是变更、谮越法律。

公安部３３号令的规章制定者，没有恪守基于宪法和立法法所要求的忠实于法律“执行”的职责，俨然把自己当作是一个与执行既有法律无关的“立法者”了。我国既有法律并未将“查阅淫秽、色情信息”纳入违法行为范畴，因此实际上可以理解为，在我国，公民就此类行为具有不受法律禁止和处罚的自由。然而，公安部３３号令的规章制定者无视这种法律意图，公然在规章中通过添加“不得查阅”的字样，给自己增加了超越法律规定事项的管理权力。

“浏览色情网站案”给我们敲响了一个警钟：要警惕规章专权！规章专权的结果是，在宪法和立法法确立的立法权（法律制定权、行政法规制定权、地方性法规制定权）之上，又任意增加了一个立法权意义的规章制定权。如果我们的社会至今尚未对浩如烟海而难以节制的部门规章对于法治可能造成危害形成清醒认识，那么“浏览色情网站案”真真切切让我们觉察到规章权力不受节制时的可怖面目。

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警惕规章专权，其实也就是警惕行政专权！

现代法治思想里的一个精髓，是关于国家行政权力的节制意识，这个法治意识可以是人类既往政治文明的经验总结。

根据19世纪德国公法学者根斯特的研究，法治国家的精神内核是以维护公民权利为出发点的，而公民权利的维护问题集中表现在行政领域，在此领域政府和个人利益经常发生冲突，因此只有通过法律节制政府才能实现法治，没有法治政府就没有真正意义的法治国家。

法治国家之发生应首推英国。罗马国家法律文明程度虽然很高，但主要只解决了私法问题因此还算不得法治国家，只有到了近代的英国，由于其行政制度和司法制度的发达而解决了公法问题，并由此产生了法治政府，才进而成就为法治国家。

根斯特认为，法治国家最少要符合两个要点：首先，应该是法律的国家（legal state），由法律宣告政府官员可以做什么不可以做什么。具体说，就是通过法律确立公民权利和自由，同时将政府纳入到法律程序之中并使其对立法负责，以此控制政府的权力，防止政府在没有法律授权的情形或甚至在违法的情形作为。

其次，应该是司法的国家(judicial state)，如果将法律的执行和解释简单地付诸政府来执行的话，那么包括权利法案在内的一切法律都会成为空话，所以必须将法律的解释和执行委付给一个其地位和任期均独立于政府的机构，这个机构即司法机构，这个司法机构根据司法的程序和决定方式进行活动。无论普通法院还是行政法院，司法机构首要之处应该是独立性，应该具有足够的保护个人权利以免政府侵害的权力。

根斯特因此指出，法治国家至少应该是在以下意义上建立了法治政府的国家：就公民个人权利和自由而言，通过合适的法律保护而得以对抗于政府，通过独立司法机构的执行而得以避免政府侵害。（参见根斯特，《英国宪法和行政法》，第1册，1857，第2册，1884）。

我国《宪法》第5条已将依法治国确立为立国原则，因此法治国家和法治政府也已经成为我们国家及政府建设的应有之义，由此节制政府权力防止行政专权成为现实政治的必要。我国政府应该是法治政府，意味着首先应该是法律下的政府，即应将政府纳入到法律程序之中并使其对立法负责，防止政府在没有法律授权的情形或甚至在违法的情形作为。此即我们所说的“依法行政”。

“浏览色情网站案”提醒我们，在我国目前的现实中，“依法行政”的法治准则正在被日益扩权而难为节制的规章所侵蚀。

一些部门通过这种任性规章“为自己扩权”，取得了为自己的任性行为制定规则的法外权力。历年来，依据宪法和立法法享有规章制定权的各部门争相出台了难以计数的各式各样的规章，其中像公安部33令第5条这样的“勇于”篡夺立法权，甚至毫不避讳地违反其负有的对于宪法或法律忠实执行之责的规章绝对不在少数。

行政权力时不时会因为规章滥用而脱离宪法和法律的节制，法律下的政府的理想越来越具有实际蜕化为规章下的政府的现实的危险。这些扩权之后的规章，由于违反了忠实于执行法律的职责，同时也必然侵犯或限夺公民基于宪法和法律应享有的基本权利和自由，使我国《宪法》关于任何公民享有宪法和法律规定的权利（第33条第4款）的神圣允诺大打折扣。

规章扩权，其结果将不仅会导致法治降格为“规章之治”，而且也会将所谓法治扭曲为“危权之治”。

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避免和治理规章专权，已经成为维护我国宪法确立的法治原则以及保障公民法律权利和自由的的一个现实前提。

那么，如何消除规章专权呢？

这个问题显然几乎是一个如何建立法治政府的同义语。

没有一整套关于建立法治政府的制度和观念系统的支持，消除规章专权几乎是难以想象的。

依笔者所见，在我国目前至少应进行以下努力，方可逐渐消除规章专权。

其一，建立积极意义的规章审查制度。我国宪法和立法法对于规章制定虽然有明确的限于“执行”事项的限制，然而对其违反却只有消极意义的救济条款，《立法法》第88条第3项规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。这一消极性的救济条款在实践中即使不是形同虚设也不过是作用有限，因为它是一种内在的纠偏机制，有权纠偏者本身与被纠偏者不仅有着利益一体的关系，而且也缺少纠偏的动因和对于规章专权的敏感性。因此，有必要建立积极意义的规章纠偏机制，即规章审查机制，通过设立专门独立于最高行政机关的机构来进行审查并且允许受侵害的公民自己来发动纠偏程序，从外部以更有效地解决规章专权的控制问题。

其二，制定《行政程序法》，将规章制定作为行政行为之一类纳入其中加以程序规范。通过严格的听证、争辩等程序，使规章制定成为一种规范的、公开的谨慎决策过程的产物。这样，就可以预先减少很多失误，也在一定程度也降低专权规章产生的可能。在这方面，美国联邦和各州的行政程序法是值得借鉴的。我们目前的行政复议法和行政许可法虽然规范了具体行政行为的程序问题，但并没有涉及作为所谓抽象行政行为的规章的制定程序。

其三，加速推进以建成司法国家为目标的改革，使我国不仅是法律的国家也是司法的国家。一方面，明确行政与司法的区分，使得应归于司法的事务真正归入司法范畴，另一方面，通过司法机构的独立性和司法能力建设，使得司法机构得以真正独立政府之外，专属享有法律的解释和执行权专并具有足够的保护个人权利免遭政府侵害的权力，如此，通过司法的抗衡也有助于间接降低规章专权的可能。

应当补充说明的是，对于我国要建成现代法治国家这个宪政总体目标来说，仅仅治理规章专权当然是不够的。首先，在规章系统之外，前面所提到的最高行政机关的行政法规系统的弊端也应该受到关注。根据我国宪法和立法法的设计，在中央的层面而言至少存在两个立法权系统，法律由全国人大及其常务委员会制定，行政法规则由国务院制定。由此，我国最高行政机关在享有最高行政权力的同时，同时兼具一种特殊的立法权――行政法规的制定权。

最高行政机构同时兼具行政和立法双重权力，恐怕算得上我国政体构造的一个特色。那些法治发达国家虽然或多或少承认授权立法（我国《立法法》也同时承认了这种授权立法），但像我国这样直接赋予最高行政机关制定行政法规这种独立类型立法权的还十分罕见。承认最高行政机关享有制定行政法规的立法权，也就是正式承认了其具有为自己行为制定规则的权力，其结果无疑为依法规范我国行政机关的行政行为的实践增加了难度。

尽管我国《宪法》5条第3款规定行政法规不得同宪法相抵触以及《立法法》第56条第1款规定国务院须根据宪法和法律制定行政法规，尽管《立法法》第87条和88条设定了由全国人民代表大会常务委员会改变或者撤销同宪法和法律相抵触的行政法规的监督机制，然而因缺乏由具有纠偏动因的利害关系人直接发动的装置，同样导致其在实践中难以充分发挥功效。

因此，我国法治政府的建设，除了规章专权的防治，还有一个如何避免行政法规专权的问题。后面这个问题由于行政法规制定权本身不应看作是行政行为而实际应归入立法行为范畴，其解决难度更大。

其次，还有一个如何维护宪法至上的问题。由于确立了宪法的最高位阶性，我国关于法治国家的建设实际上属于现代意义的宪政国家构建范畴的问题。宪政国家作为现代法治国家的同义语，是在传统法治国家（即以法治政府为表征）的基础上进一步发展而成的，即除了建立法治政府之外，还要通过确立宪法的至高无上地位，以之约束立法权并将这种宪法约束保障委付宪法法院或其他特定的独立机构执行（此即违宪审查机制的建立），以确保个人的基本权利和自由得以对抗政府权力的同时也得以对抗立法权力，免遭其侵害。

这些更深远的问题，或多或少已经超越了本文的中心话题，限于篇幅，笔者在此不做进一步的讨论。

二○○四年十月十一日， 原载《中国法律人》2004年第3期（11月号）