摘要: 服公职权是公民的基本权利，也是公民的政治权利，反映了公民的政治地位并影响着国家民主制度。公民的服公职权应当得到平等保护。平等服公职权有具体的保护领域和保护程度的要求。侵犯公民平等服公职权的行为应当接受严格的审查。国家招考公务员时设置两年及以上基层工作经历的条件限制，没有明确的法律依据，是国家权力的恣意行使，侵犯了公民的平等服公职权。
关键词: 服公职权 平等保护 两年基层工作经历
报考公务员是时下大学生就业时的重要选择。2008年的国家公务员考试人数激增，全国共有64万人通过审核参加考试，考录比约为46:1。此次考试竞争最激烈的是中央党群机关参照公务员法管理的事业单位，竞争比例平均为1∶162;[1]2011年国家公务员报考总人数则是达到了133万。[2]“公务员热”引起了社会各界的极大关注。为缓解“公务员热”，国家采取了多种措施，其中就包括了对报考公务员的资格限制。据报道，从2009年开始，基层工作经历就成为了许多公务员职位的报考条件之一。而从2012年开始，报考中央国家机关及其直属机构的公务员原则上必须有两年及以上的基层工作经历[3]（为论述方便，以下所称的两年基层工作经历包含了两年以上的情形）。这种设限行为（下文中的设限行为均指报考公务员需要两年及以上基层工作经历）直接影响到了公民的服公职权。“服公职权”一词早在民国时期就开始使用，相当于人民享有担任公职的权利。此语至今仍在我国台湾地区使用。我国台湾地区“宪法”第18条规定：“人民有应考试、服公职之权。”[4]“司法院”大法官会议第546号解释称：“服公职之权，则指人民享有担任依法进用或选择产生之各种公职、贡献能力服务公众之权利。”[5]
实际操作中，由公务员主管部门发布招考简章、招考目录并对相关职位设置资格要求是限制公民报考公务员的主要形式。负责发布中央机关公务员招录信息并制定相应政策的人力资源和社会保障部及公务员局并没有就此限制进行解释，也没有指出其行为的法律依据。地方行政机关也没有具体的解释。从形式上看，国家的设限行为没有明确的法律依据；从本质上看，以工作经历为条件的设限的合法性与合理性也值得拷问。而且，需要基层工作经历是国家在招录公务员时对不同条件的公民进行的分类和差别对待。这种差别对待可能侵犯了公民的平等权，这一权利则是我国《宪法》第33条第2款明确规定的公民的基本权利。权力运行应当符合宪法和法律的规定，审查公权力侵入公民的平等服公职权合宪与否的标准在不同类型的案件中各有不同。在个案中判断其是否合宪，当以已经确定的基本权利的保护领域和保护程度为依据进行分析。
一、平等服公职权的宪法保护
（一）服公职权的基本权利和政治权利属性
服公职权是公民的基本权利。它是公民决定自我生活方式、实现人生价值的重要权利，是体现人之为人的尊严和价值的权利。服公职权的内容包括了公民可以自由决定是否参加公务员考试以及是否担任公职，这彰显了服公职权的基本性、重要性。除我国台湾地区“宪法”作出了明确规定外，《德国基本法》第33条也规定：“……二、所有德国人民应其适当能力与专业成就，有担任公职之同等权利。三、……担任公职之权利及因担任公务而取得之权利，与宗教信仰无关……”《法国人权宣言》第6条规定：“……在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”《世界人权宣言》第21条宣布：“人人有平等机会参加本国公务。”《公民权利和政治权利国际公约》第25条规定：“每个公民均有权直接或通过自由选择的代表参与公共事务……在一般的平等的条件下参加本国公务。”《美洲人权公约》第23条也规定：“在普遍平等的条件下，每个公民均有机会担任国家公职。”
服公职权还具有强烈的政治权利属性，反映了公民的政治地位。公民体现其政治地位的一种重要途径就是参与和决定政治事务，担任公职无疑是一种有效的形式。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等也都宣示了服公职权所具有的政治意义。“就权力所有者和权力行使者一体性而言，公职权同样可以看作公民的自治权。”[6]服公职权可以视作是人民对主权的直接行使，是公民通过就任公职所实行的自治，而且这种自治的程度很高，它与宪法宣示的人民主权十分贴近。因此，服公职权还涉及到了一国的民主制度和宪法确立的民主原则。
作为公民的基本权利，服公职权虽然没有进入我国现行宪法，但其基本权利属性却不能否认。这一方面是因为我国宪法的基本权利体系本身并不是封闭的，不仅体现在《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”的规定上，还表现在《宪法》第2条这一“民主条款”之上，后者是公民政治权利和政治地位的重要依据。同时，《宪法》第42条（劳动权条款）也可以作为辅助性解释条款。另外，服公职权在一定意义上也可以被认为是由被选举权派生、扩展而来的政治权利。服公职权的基本权利属性还可以从其本质推导出来。所谓基本权利，其本质在于它是人之为人的本质与价值的体现，这种权利既具有权利的一般属性，又超越权利，体现为不可或缺性、不可随意处置性和母体性。[7]服公职权既表现了公民在与国家的关系中的地位，又是人民主权的间接反映，表征着民主原则，也是人实现其自身价值、理念与生活方式的一种重要选择。而我国《刑法》规定的剥夺政治权利，就包括了剥夺担任公职的权利，这也可以作为该项权利属性的佐证。[8]
（二）平等服公职权的保护领域和保护程度
作为基本权利的服公职权应当平等地为公民享有，此即为公民的平等服公职权。平等服公职权保障的是每个人平等的发展潜力，这也反映了平等服公职权与人的尊严和价值之间的密切关系，说明了此权利所具有的基础性价值。它意味着“国家对于一切公共机关的职务与位置，除规定智识的及道德的资格以限制人民参加外，便不应别设其他限制”。[9]按照平等的总原则，担任公职的平等是发展才德、作出贡献的机会平等，是关于前途的机会平等，是实质的、深层的机会平等，是非基本政治权利的比例平等。[10]例如，美国的文官录用就一直采取“竞争择优原则”，要求“平等对待”，即不论人的政治派别、种族、肤色、宗教、民族、性别、婚姻状况、年龄或身体状态如何，在各个方面（包括公务员的招录）都应受到平等对待。[11]因此，平等服公职权首先要求国家的差别对待要有合宪性事由，这也是平等服公职权的消极防御功能的直接体现。
基本权利有其保护领域，实际上就是基本权利所能够涵盖的生活领域。从规范结构上看，“若……则……”的表现形式即为“构成要件—法律效果”的结构，能够勾勒出基本权利的保障范围。[12]但确定保护领域往往需要具体到该项权利本身，并结合基本权利体系甚至宪法体系来观察。[13]尽管服公职权在我国宪法文本上没有相应的规定，但这一权利的核心内容就包括了公民可以通过考试及其他方式担任国家公职人员。因此，公务员考试资格、过程和程序都应该是该权利保护所应当涉及的事项。国家侵犯公民的服公职权的基本形式也是通过限制公务员的报考资格、采用不合理的考选程序等实现的。
平等保护是服公职权的宪法保护的重要形式。平等权并不是自由权以外的一种“额外”权利，而是权利的一种保障形式。它与一般基本权利只是在形式上有差异，体现为一种对比，即属于“人际权利”。平等有着不同的界定，包括机会平等与结果平等，程序平等和实体平等，表面平等与实际平等。[14]宪法的追求不仅包括了形式平等，还包括了实质平等。如果本身应该是平等却得到了不平等对待，则应当有合宪的正当性理由。德国联邦宪法法院曾概括了平等权的内涵：“平等原则禁止对于本质相同之事件，在不具实质理由下任意的不同处理，以及禁止对于本质不相同之事件，任意地做相同处理。”[15]因此，德国《基本法》规定的平等权不仅意味着形式上的法律平等获得了保障，而且意味着实质上的法律平等也获得了保障。[16]平等保护也是美国宪法的重要原则和精神。，《美国联邦宪法》第十四条修正案的第1段规定：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”关于它的一种理解是我国常说的“法律面前人人平等”，但另一种理解则是要求法律对不同的人提供平等保护。后者把法律本身当成了评判对象，旨在否定不符合平等保护原则的法律；前者则仅指现行法律在执行中应“一视同仁”，并不对现行法律本身的正当性提出疑问。[17]例如，在布朗诉托皮卡教育管理委员会案中，州的公立学校虽然宣称为白人和黑人提供了平等的教育设施，但种族隔离还是被认为是“内在的不平等”。
基本权利保护较好的国家或地区大多将基本权利条款进行了“司法化”。研究我国公民的基本权利的保护程度可以从这些国家或地区司法审查的过程中得到启示。平等服公职权的保护程度一般与法院在审理案件时采纳的审查标准有很大关系。美国联邦最高法院所使用的审查标准经历了一个过程，并逐渐类型化形成了“三重审查标准”。[18]其中，当与公民自身密切关联的或涉及民主政治的重要基本权利（如政治权利）被侵犯时，法院一般会采用严格审查标准，这一标准要求政府行为的目标是“非常重要且紧迫的政府利益”，采取的必须是“必要且侵害最小的手段”，否则就将被判定为违宪。德国的违宪审查制度确立的平等权侵害的审查基准一般采取两个步骤。首先审查两个比较对象之间是否存在差别，必须检视两个比较对象彼此间是否有可比较性，再看两者是否存在差别以及此种差别是否由国家权力造成。步骤二主要是审查此一差别待遇的正当性与合理性。对此，德国联邦宪法法院的审查标准经历了从“恣意公式”到“新公式”的转变。[19]前者将“平等”与“禁止恣意”等同，强调国家进行差别待遇必须要有基于事物本质的理由，后者还要考察这种理由是否足以合理化国家的差别待遇。
总而言之，服公职权的平等保护是国家的义务。美国和德国的制度经验已经提供了较为明确的审查标准。在我国，由于宪法和法律没有明确的规定，又没有类似的司法审查案例，公民服公职权的平等保护实际上并没有一个明确的标准。但就其基本内容而言，作为公民的基本权利并且反映了公民政治地位的服公职权首先就需要形式平等、机会平等。服公职权的平等保护首先就体现在公民报考公务员资格的平等上。这一方面是因为资格上的平等是形式平等、机会平等的具体表现，是实质平等的前提和基础；另一方面也是因为资格的平等为公民实现基本权利、政治权利并体现其政治地位提供了相同的可能性，剥夺或严重降低这种可能性就侵犯了公民的平等服公职权。
二、两年基层工作经历条件的合宪性分析
如前所述，招考公务员所设置的基层工作经历的前提条件引起了广泛关注，也受到很多质疑。这种资格设限行为的法律依据何在，依据是否充分，设限行为是否符合宪法以及宪政精神都值得进一步拷问。现代宪法理论一般认为，国家权力来源于国民全体，国民将权力交由不同的机构来行使。立宪国家的国家权力已经被组织化和规范化，其目的和任务是保障公民的共同生活。公权力行使应当以宪法和法律为界并以公共利益和人的尊严及价值为核心。设限行为影响到了公民的政治权利、政治地位和国家的民主制度，其目的和手段均值得进一步衡量。笔者认为，国家的这一行为违反了宪法，它背后是公权的恣意，侵犯了公民的平等服公职权。
1．设限行为没有明确的法律依据。“依法行政”是我国行政法治的重要内容，也是保障人民权利、限制行政权力滥用的重要保证。《公务员法》是国家保护公民服公职权的具体体现，是国家招录公务员行为的基本依据。设限行为却难以从该法中找到合理的依据。一方面，《公务员法》第11条规定了担任公务员的条件，[20]基层工作经历并未在列，其中的“具有符合职位要求的文化程度和工作能力”显然也不能直接等同于“两年及以上的基层工作经历”。该法第23条还规定：“报考公务员，除应当具备本法第11条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。”这种资格条件的限制，首先来源于职位的要求，其次还要有“省级以上公务员主管部门的规定”。然而，基层工作经历的前提条件是招录公务员过程中的普遍性存在，绝大多数岗位都有这样的要求（不要求基层工作经历是例外）。同时它也没有任何明确的规定，而仅仅依赖招考简章的说明性文字。因此，该条也不能被认为是此种限制的依据。《公务员录用规定》第16条第1款有关“……（六）具有符合职位要求的工作能力；……（八）省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件……”的规定与前述《公务员法》的规定本质上是一致的。同时，该条第3款还规定：“公务员主管部门和招录机关不得设置与职位要求无关的报考资格条件。”
2．这种限制并没有基于事物本质的合理理由。首先，国家录用公务员需要两年基层工作经历并非是“重要而迫切的政府利益”，也并非国家实现目标的合理选择。如前所述，美国联邦最高法院采用的严格审查标准要求政府措施的目的是为“重要而迫切的政府利益”。报考公务员的资格限制行为，可能确实是为了提升公务员的工作能力和国家机关的工作效率以及针对性，也可能是为了让公务员能够更了解基层工作情况和人民的疾苦与需求，以提升工作水平，但这都不是“重要而迫切的政府利益”。这一方面是因为两年及以上基层工作经历不是完全必要的，相反，这种条件完全是可替代的。另一方面，这种限制也不是国家实现其目标或利益的合理选择，基层工作经历能否切实提升公务员的工作能力和水平，两年及以上的期限设计是否合理，基层工作经历的概念如何界定等都有很多疑问。其次，成为国家公务员是否以至少两年的基层工作经历为基本前提，或者至少两年的基层工作经历能否成为公务员素质的基本的、原则性的、底线性的要求，缺少科学依据和合理论证，也未必符合我国的现实情况。此外，设限行为还带有缓解当下就业压力的色彩，这种转嫁就业压力、让应届高校毕业生成为“就业难”的“替罪羊”的行为，也不具有正义的属性，更不是立足于事物本质的区别对待。
3．这种限制不符合比例原则，并不是“必要的且侵害最小的”手段。相反，它侵犯了与数百万人生存和发展密切相关的又关涉其政治地位和国家民主制度的基本权利。比例原则号称德国公法学的“帝王条款”。它是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。[21]比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。[22]即使设限行为的目的是正当的，其手段也不符合适当性原则。适当性原则要求行政机关所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。国家为此种行为时，要考量的因素不应该是单一的，否则就有可能让行政行为侵犯公民的权利，或被利益集团“俘获”，或导致“行政机关的专制”。[23]此外，它也不符合必要性原则，必要性原则要求在能达成法律目的的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。[24]正如前文的分析，这种设限导致数百万人不能参加公务员考试，其危险性可见一斑。例如，设限行为的直接影响对象是高等学校的应届毕业生。2011年的全国高校应届毕业生共计约660万人次。以此为标准，这一限制几乎就让每年超过600万的高校应届毕业生失去了报考资格，而不能成为（设限岗位的）公务员。申言之，这种差别待遇关涉到600万以上人群的利益（至少是他们的选择可能性）。考虑到“两年及以上”的限制，则每年会有1000万人的利益受到影响。
4．设限行为对公民的政治地位和国家民主制度造成了极大威胁。从实然的角度看，担任公职是公民参与政治活动的最重要的有效方式。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”该条款可以被认为同时体现了代议制民主和参与式民主。但事实上，我国的代议制民主发展并不完善，参与式民主则尚处于起步阶段。公众参与管理国家事务，经济、文化事业和社会事务的方式，尽管眼下可能更加多样了，但却并没有实质性的突破。参加公务员考试并最终成为公务员是当下体现公民政治地位，实现公民政治权利的主要形式。因此，服公职权不仅是公民的基本权利和政治权利，也是民主的表征，是影响国家民主政治发展的关键因素。然而，设限行为侵犯了公民平等服公职权的核心内容，对很多受影响的人来说，几乎是剥夺了他们的这一权利。另一方面，服公职权的平等保护体现为对公民的政治权利和政治地位的平等保护，反映了社会主义的本质和人民当家作主的现实要求，具有非常重要的意义。从这个角度看，设限行为就危及到了国家的民主制度，不符合宪法所宣示的人民主权原则和民主精神。
5．设限行为不符合宪法保护青年合法权益的要求。《宪法》第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”青年是宪法上的特殊群体。青年的合法权益受到了宪法的特别保护。设限行为主要影响了特定年龄段人群的选择权、决定权和实现人生价值的权利，使得他们在一定时期内丧失了成为公务员的机会。他们年龄多在18～25岁之间，往往没有经济基础，没有自己的家庭和稳定的工作。因此，此设限行为使得部分青年失去了担任公务员的可能性，也让他们几乎无法有效参与国家的政治和民主事务，不符合宪法特别保护青年合法权益的要求和精神。这不仅是对该群体的不平等待遇，也利于国家的未来发展和社会的和谐稳定。
三、结论
国家在招考公务员时设置了基层工作经历的前提条件，但对基层工作经历的说明却语焉不详。这种资格限制是国家权力侵犯公民平等服公职权的表现。国家差别对待不同的公民必须要有符合事物本质的违宪阻却事由，这正是公权力行为合宪的依据。设限行为造成了特定范围内公民的利益受到损害，违反了我国《宪法》第33条第2款关于公民平等权的规定，也不符合我国《宪法》第2条确立的民主原则，并影响到了国家的民主制度。国家实现其目标的手段并不合理，不符合比例原则，甚至这一目标本身也有可能是非正义的，它体现了公权力的恣意行使。
实际上，在我国招录公务员的过程中，公权力屡屡侵犯公民的平等服公职权。引起广泛关注的“身高歧视案”、“乙肝歧视案”等都是具体的表现。招考公务员需要基层工作经历也是典型的公权力侵犯公民基本权利的行为。我国宪法的效力问题引起了很多争议，理论上的讨论多体现在宪法效力保障应采取何种模式上，对个案的关注却很不够。时下民众热衷于报考公务员，如何回避“公务员热”带来的弊端需要政府拿出更好的解决办法，而不是简单地、任意地对公民报考资格进行限制。
注释:
[1]参见许群、商意盈：《“考碗族”风靡大学校园》，《人民日报》2008年1月16日第11版。
[2]参见王昊魁：《十年人数猛增近42倍从“国考热”中读出什么？》，《光明日报》2011年11月1日第10版。
[3]参见赵超：《公务员局副局长杨士秋：公务员制度改革路向何方—访人力资源社会保障部副部长、国家公务员局副局长杨士秋》,http://www.gov.cn/jrzg/2011-02/16/content-1804538.htm, 2012年3月17日访问。
[4]该条中出现的应考试之权，按照我国台湾地区“司法院”大法官会议的解释，“是指具备一定资格之人民有报考国家所举办公务人员任用资格暨专门职业及技术人员执业资格考试之权利。”应考试权与服公职权并不是同一权利或必然联系的权利，但两者会发生重叠，这在事务官选任过程中体现得尤为明显。参见许育典：《宪法》，元照出版公司2006年版，第269～297页；吴庚：《宪法的解释与适用》，作者2003年自版，第300页。本文中涉及到的参加国家兴办的考试以及“应考试”，实际上均指为服公职而参加的国家公务员考试，它与服公职之间是连续的不可分割的部分。因此，为论述方便，本文仅分析了服公职权，而未对应考试权进行详细论述。
[5]《大法官会议解释汇编》，三民书局2006年版，第524页。
[6]柳砚涛：《公职权的涵义及其法律属性》，《理论学刊》2004年第4期。
[7]参见秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第92 ～ 93页。
[8]我国《刑法》第54条规定被剥夺政治权利的人不得担任以下公职：国家机关职务；国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务。该条将“选举权与被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”、“担任国家机关职务的权利”、“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”并列，说明了服公职权的政治权利属性。
[9]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第69页。
[10]参见肖泽晟：《公务员体检中的体格归类与平等担任公职权》，《行政法学研究》2005年第2期。
[11]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第389～390页。
[12]参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2005年版，第175页。
[13]参见陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司2005年版，第405页。
[14]参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2008年版，第491～492页。
[15]田芳：《德国联邦宪法法院界定立法裁量的司法标准》，载莫继宏、谢维雁主编：《宪法研究—中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集》第10卷，四川人民出版社2009年版，第338页。
[16]参见[德]康拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第336页。
[17]参见崔之元：《关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题》，《美国研究》1997年第3期。
[18]参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第279页。
[19]同前注[12]，法治斌、董保城书，第183～184页。
[20]该条规定：“公务员应当具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满十八周岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）具有良好的品行；（五）具有正常履行职责的身体条件；（六）具有符合职位要求的文化程度和工作能力；（七）法律规定的其他条件。”
[21]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第71页。
[22]参见林腾鹞：《行政法总论》，三民书局2002年版，第99页。
[23]参见王锡锌：《英美传统行政法“合法性解释模式”的困境与出路—兼论对中国行政法的启示》，《法商研究》2008年第3期。
[24]参见杨临宏：《行政法的比例原则研究》，《法制与社会发展》2001年第6期。
作者简介：李少文，北京大学法学院硕士研究生。
文章来源：《法学》2012年第7期第113-118页。
