【摘要】从比较宪法的视角来看，经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。经济、社会、文化权利在很大程度上牵引着现代宪法对基本权利保障范围和保障程度的拓展和深入。经济、社会、文化权利是否具有“可司法性”的问题，实际上涉及“可司法性”两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权做出具有法律拘束力的司法裁判。基于对经济、社会、文化权利的范畴、属性以及权利义务关联体系的认识，应当承认经济、社会、文化权利具有可司法性。
【关键词】经济；社会；文化权利；可司法性；权利一体化理论；义务层次理论；权利成本；司法限度
如果说有一个问题支配了关于经济、社会、文化权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可司法性。[1]
——Herry J.Steiner & Philip Alston
现代“福利国家”（Welfare state, Sozialstaat, Wohlfahrtsstaat）[2]从很大程度上改变了传统的“夜警国家”基于经典自由主义宪政理念的法治模式。与传统基于自由主义的“夜警国家”相比，现代国家更加强调国家和政府积极责任，即国家根据宪法和法律必须对公民提供一种福利和社会保障以满足社会中那些最需要关注和帮助的个人和群体的生存和发展的需求，此为经济、社会、文化权利产生的客观环境。海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的“积极”属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以“群己权界”为基础的“防御权”哲学和以“福利国家”为本位的“社会权”哲学之间的对垒，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否可由司法机关给予救济和保障。
一、经济、社会、文化权利可司法性问题
经济、社会、文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程，虽然这种权利得到了许多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施。[3]然而，关于经济、社会、文化权利的可司法性的问题却一直存在着学理上和实践上的争议。[4]从宪法学的角度看，经济、社会、文化权利的可司法性之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障。本文是从“可司法性”的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否可以被司法实务吸收的问题。
本文将首先阐明“可司法性”这一语词的概念和涵义。“可司法性”这一称谓对应着英文中的justiciability这一语词。在经济、社会、文化权利的司法保障的研究中，有的学者使用的是“可诉性”一词。[5] 有学者采用“可审判性”[6]或者“可审查性”[7]这一术语。在大陆及台湾也有采用“可司法性”这一语词。[8] 本文采用“可司法性”一词，理由有三：第一，Justiciability的词根为justiciable。从词源学的角度看justiciable是一个中世纪晚期的英语词汇，它来源于中世纪的法语justicier，意思是“带上法庭”也就是说“去法庭起诉某人”其英语翻译是“bring to trial”。而古法语justicier又是源自中世纪的拉丁语 justitiare、justitia和justus，其意思为“公平”、“正义”。 “just”一词作为“justiciability”的词根就是指正义的意思。[9]而在西方法的传统中，正义通常是和法庭、法官联系在一起的，“正义女神”（justice lady）在拉丁语中就是justitia，这刚好是justiciable的拉丁语的词源。因为法庭是“正义的场所”法官在法庭的活动是“司法”的过程，所以将justiciability翻译为“可司法性”似乎更加准确反映这个英语单词的原意。第二，从汉语“可诉性”和“可司法性”的角度看，前者隐含的主体为“纠纷”的当事人，后者隐含的主体为“司法机关”；前者多从诉讼法和程序法的微观角度去看待一个权利和该权利可能被侵犯的事实，后者多从宪法等实体法和司法的宏观角度去看待一个权利的法律属性和该法律属性的法理学寓意。第三，“可司法性”指涉的范围更加符合实际，它可以涵盖那些法庭诉讼之外的司法救济方式。事实上，经济、社会、文化权利的救济应该有着更为宽泛的途径，不应该排除那些不属于严格诉讼的专门机构对规范性文件的审查或者“宪法诉愿”等形式。
经济、社会、文化权利的可司法性问题在具有里程碑意义的“格鲁特布姆案”（Grootboom Case）中由南非共和国宪法法院明确地提出来。在2000年10月4日“格鲁特布姆案”第二审判决书的第20段，南非宪法法院指出[10]：“经济、社会、文化权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题，[11] 究竟经济、社会、文化权利在南非是否具有可司法性的问题，我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定，这个问题也在“南非宪法文本鉴定案”[12]被解释和分析过。在“鉴定案”的过程中，有这样一种观点认为这些权利不具有可司法性故它们本不应该被包括进新的宪法文本中……”
一般而言，公民权利和政治权利从权利的属性上看是可司法的且毫无疑义，而经济、社会、文化权利从其本质上看是否具有可司法性却存在观点的对立和分歧。鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。本文将这种观点或者主张称之为“经济、社会、文化权利可司法性否定论”（简称“否定论”或者“怀疑论”），将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的观点称之为“经济、社会、文化权利可司法性肯定论”。（简称“肯定论”）。
二、经济、社会、文化权利可司法性否定论
加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）总结了两类权利两类权利的法律特征区别并认为与公民权利和政治权利相比，经济、社会、文化权利是一种积极权利、不具有即刻实现可能性的权利，也是不可司法救济的权利。[13]
（一） 经济、社会、文化权利是一种积极权利
“否定论”认为经济、社会、文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种“积极权利”（positive rights），积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利，经济、社会、文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济、社会和文化上的帮助和服务。作为积极权利的经济、社会、文化权利不具有“可司法性”其本质原因有二：
首先，“积极权利”是一种“伪权利”或者至少是一种“不纯粹”的权利。只有“消极权利”（negative rights）才是真正的权利或者说“纯粹的”权利。“积极权利”与“消极权利”的区别[14]在于：对于任意权利持有者A、权利相对人B和权利所指向的某一事物x而言，其区别如下表：
表 1一般类型化比较
消极权利 A相对于B有消极权利去做x，当且仅当B被禁止在任何方面阻止A去做x。
积极权利 A相对于B有积极权利去做x，当且仅当B被要求在某种方面去为A 去提供x。
表2生命权举例说明
消极权利 A相对于B有生命权，当且仅当B被禁止在任何方面去剥夺A的生命。
积极权利 A相对于B有生命权，当且仅当B被要求在某种方面去为A 维持A的生命。
从实证法的规定上看，“消极权利”才是真正的权利。“消极权利”是个人为确保自由而防范国家不法干涉的防御权（Abwehrrecht）[15]其本质在于排除国家的不法干涉。从“积极权利”的角度看，它似乎还需要另一方去维持权利持有者的生命，这显然是与实证法的规定意旨不符合的。而一个人对他人权益的维护与其说是一种“权利”倒不如说是一种“心灵上的美德”。
其次，“积极权利”与“消极权利”是冲突的，体现于“自由”与“博爱”的关系上即为：实施博爱则毁损自由。早在十九世纪，法国立法议会议员和自由主义理论家弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）就认识到了“积极权利”与“消极权利”的冲突并捍卫了“消极权利”的坚定立场，他认为很难将“博爱”这个词和“自愿”相割裂。若自由不被毁损，正义不被践踏在脚下，将“博爱”予以法律上的施行是万万不可能的。[16]巴斯夏还论证道：当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。接着所有人会试图贡献的比别人更少、而拿取的比别人更多。如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。经济、社会、文化权利否定论或者怀疑论者认为“积极权利”和“消极权利”是冲突的，这也就是说，新兴的经济、社会、文化权利和那些传统的公民权利、政治权利从根本上是冲突的。而要将经济、社会、文化权利赋予法律上的实施力其后果必定是摧毁人类社会筚路蓝缕所开创的“自由民主”之路。
（二） 经济、社会、文化权利具有资源依赖性
“否定论”认为经济、社会、文化权利是一种严重依赖于一个社会“资源状况”的权利，相比于那些不需要“资源分配”就能实现的传统的公民和政治权利，“资源依赖型”的权利不具有实施性因而也不具有可司法性。公民权利和政治权利是一种“排除干涉，权利即可实现”的权利类型，这些权利不依赖经济资源、成本低廉并且常常可以实施。[17] 其中最核心要点在于这种权利不涉及到经济资源、财政资源的再次分配。经济、社会、文化权利实际上永远和一个国家的经济资源、财政状况紧紧相依。在资源紧缺、财源枯萎的情况下，这种权利根本就不能够保障。若说经济、社会、文化权利具有可司法性那么必定是荒谬的。英国政治哲学家和思想家莫里斯·克兰斯顿以“带薪休假权”为例进行了说明：要为世界上每个人提供“带薪休假”的权利现在完全是不可能的，并且在将来很长一段时间也是如此。克兰斯顿进一步指出经济、社会、文化权利根本不是真正的权利的结论。[18]资源的依赖性导致的另外一个问题是“权利标准”的变动和多元化。从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，且不说发达国家和发展中国家经济发展水平的差距和“南北问题”的尖锐，就发达国家之间而言，欧美各个国家的经济状况也是不一而足的。从纵向上比较，一个国家的资源状况和经济发展水平在各个时期也是不同的。经济危机和金融风暴中一国的财政状况可能会极度恶化甚至崩溃，在这样的时期保障经济、社会、文化权利无异于空谈或者“画饼充饥”。再者，经济资源的分配和再分配是一国行政机关和立法机关的职能范围，由法院通过经济资源的分配来保障经济、社会、文化权利也是不恰当的。
（三） 经济、社会、文化权利本身的模糊性
一种权利的可司法性必定要求该项权利是“可操作”的，而可操作的要求之一便是“精确”和“详细”。经济、社会、文化权利是一个笼统的权利概称，而这个权利群下的各个“子权利”又具有高度的模糊性。这种权利的模糊性至多可以是一种“方针政策”的法律表达，而不能作出精确的司法判决。正如加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）所总结的，经济、社会、文化权利是模糊的（vague），而公民权利和政治权利是精确的（precise）。[19]对那些精确的传统权利而言，法官在对案件进行判断的时候很容易根据法律条文本身的规定做出符合法律原意的判断。这一点对于经济、社会、文化权利的裁判而言几乎是不可能的。
最为重要的一个论据是，那些传统的权利类型已经经历过人类法治的“千锤百炼”，成文法的规定已经细化和渗透到了这些权利的方方面面。在普通法系国家，判例法的发展绵延数百年，对公民权利和政治权利的判例汇编“汗牛充栋”，相比较而言，经济、社会、文化权利只是自德国“魏玛宪法”以来新兴的权利类型。各国虽然有这些权利法定化和宪法化的规定，然而这些规定“语焉不详”，多被看做一种“治国方略”或者“基本国策”[20]。有些学者以南非为例来说明经济、社会、文化权利的模糊性。南非宪法第27条规定了公民的社会保障权：“任何人都有权获得社会保障包括适当的社会救济，若他们不能养活自身及抚养其家属。”那么这样一项社会保障权的要素如下：
表 3社会保障权的权利要素（南非）
权利享有者 任何人
权利相对人 南非共和国
权利客体 获得社会保障
权利主体限度 不能养活自身及抚养其家属之公民
该项宪法权利的模糊性体现在：（1） 权利的主体宽泛，任何南非公民都享有社会保障权，其唯一的限制性规定为“不能养活自身及抚养其家属之公民”那么如何判断一个南非公民是否是“不能养活自身及抚养其家属之公民”呢？南非宪法没有明确规定。（2）权利的相对人模糊，南非社会保障权的相对人为国家，那么是否是任何国家机关都承担这种保障的义务呢？若只是南非的国家行政机关承担这项义务，那么承担这项义务的行政机关具体是那些呢？（3） 权利的客体模糊，社会保障权的权利客体为公民要求国家向其提供社会保障，那么这种社会保障到底包括什么内容呢？国家提供社会保障满足公民物质需求的程度是什么呢？以上的分析表明，南非宪法法院在社会保障权案件中面临着极为模糊的权利规定。同理，任何经济、社会、文化权利都具有类似的性质特征，任何司法机关在进行类似案件的裁判时都会由于这种权利的“不精确”要么不能进行裁判要么会无限滥用“自由裁量权”。
（四） 经济、社会、文化权利的可司法性缺乏民主正当性
经济、社会、文化权利的可司法性必然会导致“民主正当性危机”和违背“权力分立的原则”，这种可司法性违背了司法权设置的本意。经济、社会、文化权利的可司法性实质上是通过司法机关的裁判来保障这些具有资源依赖性的权利。社会资源的分配或者再分配应该是由有权的代仪机关来决定，因为由民主选举产生的代议机关如议会、国会、人民代表大会比那些不是经过民主选举产生的法院有着更高的民主正当性。代议制民主是现代法治国家民主的一种基本形式。民主法治国家的基本原则一般包括人民主权原则、普选原则、法治原则、多数决定原则、程序原则和公开原则。[21] 从遵循基本民主原则的角度看，作为法院的司法机关不应该去决定一个国家各类资源的分配，由法院裁决经济、社会、文化权利必定涉及到对该种权利实现所依赖的各种资源进行一次再分配，而这个分配应该由人民或者人民的代仪机关来完成的。[22]
经济、社会、文化权利的可司法性从实践上看是司法机关的权力扩展到了资源分配、财政安排的领域，而这些职能通常是由立法机关或者行政机关来行使的，所以经济、社会、文化权利的可司法性也有背于“权力分立”（separation of powers）的原则。无论是总统共和制（如美国）、议会君主制（如英国）、半总统半议会制（如法国），还是我国的人民代表大会制度，司法机关的权力都不能去侵蚀那些由立法机关、行政机关本身固有的职能领域。正是考虑到司法机关和行政机关、立法机关的关系，南非宪法法院在“苏布拉姆案”（Soobramoney case）中明确表明：“位于KwaZuluNatal的地方行政机关对该地区的医疗服务承担着责任，它必须决定足以支持所有医疗服务的财政并且决定这些财政如何开支。这种选择涉及两个层面上的决策难题，在政治层面上，如何确定医疗预算，在职能层面上，如何取舍政策的轻重缓急。当政治决策机构诚实善意地进行理性决策、医疗部门对这些事务又有不可推卸的职责之时，法院将会保持相当的谦抑”[23]最终南非宪法法院认为它不能去干预那些比它更适合决策的机关关于医疗财政分配的措施。[24] 一般而言，法院作为行使司法权的机关，其职能主要是审判职能[25]。作为审判机关的法院干预立法和行政将极大地破坏“权力分立”的宪政主义的原则，也不符合司法权本身具有“消极性”的本质特征。由此可见，司法机构裁决资源和财政的分配从根本上违背了民主宪政的基本原则。
（五） 经济、社会、文化权利的可司法性将突破司法的限度
从更大程度上去否定经济、社会、文化权利可司法性的原因在于一个司法限度的问题。法院对此类权利的司法裁决将突,, 破司法的限度，毁损司法机构在宪法安排下的权威和功能。“否定论”在司法限度方面的考量包括：[26]（1）法院缺乏处理和裁决经济、社会、文化权利的信息资源。（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。（3）法院无力成功地完成那些“政策中心”(polycentric)性质的诸如经济、社会、文化权利所要求的资源分配方面的任务。（4）法院缺乏必要的手段和救济途径去最有效地保障经济、社会、文化权利。正如有学者指出，如果司法机关不得不在经济、社会、文化权利比较模糊的情况下进行，那么司法机关本身的能力问题(institutional competence)就会变得非常突出。[27]具体到司法机构审理经济、社会、文化权利侵权案件的时候，法院在多大程度上可以进行判断和抉择呢？。南非宪法法院在“格鲁特布姆案”的一审[28]中所关注的问题恰好就在于法院如何去“二度揣测”（second guess）那些经济、社会、文化方面的社会资源状况以及相关的行政政策和措施的适当性和合理性呢？[29]显然法院是一个司法机构，它并不掌握一个国家的社会资源状况，它也不可能替代那些经济、社会、文化政策的决策者和执行者。所以法院并不宜在经济、社会、文化权利案件中“贸然行事”。
三、经济、社会、文化权利可司法性的论证
在立宪主义兴起的早期，制宪者们所关注的主要问题是如何保障在一个自由的社会中构建一整套以保障公民权利和政治权利为核心宪法原则和体制。随着福利国家向“无缝隙政府”的转变，“分权制衡”原则亦将被“分权协作”所取代，而汗牛充栋般的宪法判例则随时准备着将现时人们对于宪法的全新理解嫁接到这颗古老的宪法之树的某一个枝桠之间。[30] 这种趋势在20世纪得到了展现，从德国魏玛宪法和苏俄十月革命宪法将新型的“经济、社会、文化权利”纳入到基本人权类型中[31]到南非宪法法院在“南非宪法文本鉴定案”[32] 和“格鲁特布姆案”[33]中的判决，经济、社会、文化权利不但得到了宪法文本的确认也被吸收到了许多国家的司法实务之中。
（一）“权利二分法”的谬误
经济、社会、文化权利可司法性否定论首要的立论基础其实是“消极权利”和“积极权利”的二分法（dichotomy）。在“权利二分法”范式[34]下，消极权利对应的是一种国家消极的不干涉的义务，积极权利是对应的是一种国家积极的作为义务。前者是真正的法律义务，后者并非真正的法律义务。
但是，从权利的历史和哲学基础上看，抽象人权下的各类具体人权应该是一体的，任何一种人权的实现其实都既包含着国家的消极义务又包括国家的积极义务。[35]以“接受公正审判权”（right to a fair trial）[36]为例，它显然被归类为以保障自由权为核心的公民权利和政治权利之中。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条和美国宪法第六修正案[37]都规定了“接受公正审判权”。从内容上看，“接受公正审判权”至少包含以下十项：由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利[38]；审判时间不被无故拖延的权利[39]；公开审判的权利[40]；告知被指控的权利[41]；准备辩护和与辩护人联系的权利[42]；出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利[43]；获得翻译人员帮助的权利[44]；不得强迫自证其罪的权利[45]；不受重复追究的权利[46]11；不受事后法追究的权利。细观“接受公正审判权”的权能要素，它不但包含了国家的“不作为”、“不干预”的消极义务也包含了国家“作为”、“干预”的积极义务。譬如，由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利需要国家去确保这样的法庭得以建立，审判时间不被无故拖延的权利要求国家确保审判时间的不拖延，公开审判的权利要求国家除非出于保护当事人权益或公共利益必须公开庭审，告知被指控的权利要求国家履行告知当事人的义务，获得翻译人员帮助的权利需要国家提供免费的翻译，获得律师援助的权利要求国家为诉讼中经济状况困难的当事人提供免费的律师。
“权利二分法”禁不起理性的考验反而是“漏洞百出”的。正如美国著名学者亨利·舒（Henry Shue）所指出的那样，人身自由权或者生存权都不能简单地被划分为“消极权利”和“积极权利”两种，有时公民权利和政治权利比经济、社会文化权利更加“积极”而有时经济、社会、文化权利比公民权利和政治权利更加“消极”。[47] 再者，法律义务都是有层次的，无论是政治权利和自由还是经济、社会、文化权利，它们都在相应的义务层次上对国家/政府有着相应的要求。著名人权法学家菲利普·阿尔斯通和佐恩·艾德认为对于任何形式的权利而言，其相关义务都有以下三个层次：[48]（1）尊重的义务（the obligation to respect）（2）保护的义务（the obligation to protect））（3）实现的义务（the obligation to fulfill）。以禁止酷刑而言，国家/政府的义务有以下几个层次（1）国家不得使用酷刑（2）国家阻止/禁止私人使用酷刑（3）国家保障有效和健全的刑法体系实现公民不受酷刑对待。以受教育权而言，国家/政府的义务有以下几个层次（1）国家尊重美国公民的受教育权（2）国家保护公民的受教育权不被他人侵犯（3）国家提供必要的教育资源保障实现公民的受教育权。从义务层次的角度上也可以看出无论是“积极权利”抑或是“消极权利”在人权从法定权利变为实在权利时都有着相通之处。正如《林堡原则》所指出的：《经济、社会、文化权利国家公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之间是相互关联的。尽管我们可以将大部分权利明确地划分为属于一个或者另一个公约的范畴，但是，仍有一些两个文件都提及的权利和条款，我们不能对其做出明确的区分。不仅如此，两个公约还分享了一些共同的规定和条款。[49]经济、社会、文化权利委员会第9号一般性评论在关于公约的国内履行和实施中还尤其强调了两类权利的“不可分性”（indivisibal and interdependent），并且得出了经济、社会、文化权利“可司法性”的初步结论：一个根据经济、社会、文化权利的定义而将这种权利归为某一类型的严格分类，并使得这种权利在司法救济之外的做法是任意的并且与两个公约是不可分割相互依存的原则相矛盾。那样将急剧地削弱法院在司法中保障弱势群体权利的能力。[50] 经济、社会、文化权利和公民权利、政治权利在本质的法律关系上有着共通性和不可分割性。基于这种相同性经济、社会、文化权利也可以向公民权利和政治权利那样实现“可司法性”。
（二）“昂贵”权利的误解——权利成本批判
权利的成本并不与权利的类型化存在必然联系。一项权利是“昂贵的”还是“低廉的”并不取决于这种权利属于公民权利、政治权利还是经济、社会、文化权利。从宪法学的角度上看，公民基本权利的成本取决于具体情况下权利相对人（国家）履行义务的难易程度。假若，权利的保障一定需要和实现权利的成本捆绑，那么最终可能导致，国家以某项权利的成本“昂贵”为名剥夺人民实际上应该享受到的基本人权。而在处理权利与成本的关系上，立法机关基于功利主义（utilitarianism）的考量，决定基本权利的保障幅度与保障程度则是可以被正当化的，然而，基于权利实现之成本而否认基本权利的论证逻辑显然是站不住脚的。
权利成本理论过分夸大了“成本”而漠视了“权利”本身。“有权利，便有救济”这不仅是一句经典的法律谚语也是一个古老的法律原则，只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正，个人才能在法律而不是道德意义上享受权利。[51] 权利的救济既然是一条普天下法治社会所遵循的公理，那么作为一般法律原则，对权利的保障，其重心应在于“救济”而非过于热切的“成本”考量。正如马伯里诉麦迪逊一案中，联邦最高法院面临的第二个法律问题便是：“如果他（马伯里）具有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律能否为他提供救济？”马歇尔大法官是这样推理的：“公民自由之精义在无疑地是在于当人民受到伤害时，每个人都有权要求法律保护。政府首要职责之一便是提供保护……合众国政府一直被称为法治——而非人治—政府。若法律没有为违反了法律赋予之权利提供救济，就它就一定配不上此崇高称谓。”[52]
宪法权利的精义正是在于当宪法所保障的权利受到侵犯时，国家应该为此提供救济。经济、社会、权利既然已经得到了很多国家的宪法化和法定化，那么对经济、社会、权利的保障必然要求司法的救济。在南非1999年August and Another v Electoral Commission and Others一案中，作为“第二被告”的选举委员会主席在其法律宣誓书中陈述到：一种特殊的选举可以以多种方式进行，那种需要大量财政资金和物资准备的选举是一个成本巨大、保障困难的过程……而且有必要注意到被告确实有义务去促进宪政民主和登记选民，但选民有责任去申请注册并且参与选举，并且被告没有义务去找寻到所有可能符合选举资格的公民。换而言之，选民需要保证他们自己为了选举而尽到适当的责任。[53]这个案子涉及到囚犯的选举权实现的问题。作为被告之一的选举委员会主席的观点从某种程度上代表了四个被告共同的态度和观点：由政府去主动提供财政和设施保障囚犯的选举权是“成本巨大”的。南非宪法法院最终否定了被告基于权利成本“巨大”的论证并认为囚犯根据1998年选举法第八节第2条的选举权必须予以保障。被告对于保障囚犯的选举权有着提供一些必要安排和措施的法定义务。被告必须在即将举行的选举中积极保障原告的选举权。[54]南非法院这个判例的启示在于：即使是公民权利和政治权利也是有“成本”的。基本权利的救济重心在于通过合理的制度设计保障这些基本权利被侵犯时应该得到的救济。
主张国家财政资源不足而否定社会权得作为给付请求权者，在日本事务上虽亦有之，只是日本学者大须贺明曾对此主张提出批判，认为这种主张用财政和财源的制约来简单看待一切，这种主张存在两个问题：其一是它贯穿着“纲领性规定论”的思维方式，即以重视国家财政的观点为理由来否定生存权的法的权利性；其二是将财源的制约当做立论的绝对根据，而完全不考虑国民，尤其是作为残疾人的被控诉人的生活实际状态，而即使是对于财源本身，也仅仅是一般抽象地重复财政财源的词句，而对财源数额的适当程度、财源分配的合理性等财源的实际状况及应有方式却不加任何分析。[55] 故权利实现所依赖的财政成本和资源多寡不应该决定经济、社会、文化权利的法律属性也不能否定它的可司法性。[56]
公民权利和自由从根本上说依赖于国家的作为，甚至所有法律上实施的权利必然都是积极权利。[57] 美国著名学者史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·桑斯坦论证的基本思路是值得借鉴，他认为“权利依赖于政府，这必然带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。旧的权利与新的权利、以前美国人的权利与富兰克林 德拉诺 罗斯福新政以后美国人的权利都是这样。福利权和私有财产权都有公共成本。契约自由权的公共成本不比卫生保健权的少，言论自由权的公共成本也不比体面的住宅权的少。所有的权利都需要公库的支持。”[58]由此可见，任何权利要从“法定状态”变为“实然状态”都需要成本和资源。公民权利和政治权利的成本和经济、社会、文化权利的成本并非“质”上的区别而是“度”上区别。既然公民权利和政治权利的侵害可以得到司法救济，经济、社会、文化权利的侵害又为何不能够得到司法救济呢？
（三）“模糊”权利亦可司法——模糊规范批判
经济、社会、文化权利可司法性否定论者认为经济、社会、文化权利是“模糊的”（vague），这种权利不像公民权利和政治权利那样“精确”（precise），因而不能在法律上实施[59]，故经济、社会、文化权利不具有“可司法性”。[60]经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为“模糊”权利亦可司法，以“模糊性”而否定“可司法性”不但是对一般宪法权利的误读更是对司法保障经济、社会、文化权利限度的低估。“否定论”不符合经济、社会、文化权利已经宪法化和法定化的事实。且不说1966年《经济、社会、文化权利国际公约》在世界上160个缔约国，从1919年德国魏玛宪法经济、社会、文化权利的首次宪法化到1996年南非宪法对经济、社会、文化权利的确认，这种权利宪法保护遍及世界各个法域。举例而言，实现了经济、社会、文化权利可司法性的国家现在包括孟加拉国、哥伦比亚、芬兰、肯尼亚、匈牙利、拉脱维亚、菲律宾、瑞士、委内瑞拉、南非共和国、爱尔兰、印度、阿根廷、美国、加拿大等国家。[61]就中国的司法实践看，在2003年“王泽隆请求合江县民政局发放抚恤金案”中，四川省泸州市中级人民法院判决原告王泽隆本身属于法定的优抚对象，他没有取得《革命伤残人员证》不是因为原告自身不符合条件，而是因为四川省合江县民政局的行政不作为导致原告没有取得《革命伤残人员证》。四川省合江县民政局应该负有积极义务为王泽隆办理《革命伤残人员证》，这样才能保障王泽隆的“获得物质帮助权”。[62] 由此可见，经济、社会、文化权利的可司法性已经得到司法实务之认可。“否定论”将经济、社会、文化权利排除于司法救济之外，实际上是混淆了“方针规定说”、“抽象权利说”和“具体权利说”三种学说的界限。下面本文借鉴日本关于“最低生存权规定之法律性质”的三种学说来说明经济、社会、文化权利的法律属性。
表4 最低生存权规定之法律属性[63]
方针规定说 抽象权利说 具体权利说
规定性质 政治方针规定 抽象权利规定 具体权利规定
国家义务 政治、道德义务 抽象法义务 具体法的义务
是否具裁判规范性 否
（于请求权层面） 有
（有生活保障立法时） 是
得否提起不作为违宪确认诉讼 否 否 是
得否直接依宪法请求生活保障给付 否 否 论者主张不一
从日本学界关于最低生存权规定之法律属性的三种学说之争论，我们可以看出经济、社会、文化权利无论是作为宪法上的抽象权利还是具体权利的时候都具有可司法性的。经济、社会、文化权利可司法性否定论者混淆了三种学说的区别并认为经济、社会、权利是一种方针政策之规定。宪法权利规范的“模糊”不构成其不具有“可司法性”的理由。纵观各国立宪史和当今世界各国宪法规范（尤其是成文宪法国家），基本权利的“模糊”甚至成为宪法文本的一个共通特征。即便是公民权利和政治权利在宪法中的规定也是“模糊”的，但这并没有成为否定公民权利和政治权利可司法性的理由，相反正是司法机构在现实生活中活生生的司法裁判活动才更加凸显了由司法保障人权的不可替代的作用。
（四）民主正当性的“重塑”——对“权力分立”的再解读
经济、社会、文化权利可司法性肯定论者认为经济、社会、文化权利为现代法治国家提供了一个新的“政治正当性”基准——能够更有效保障公民福祉的政府才具有更高的正当性。在这种民主理论的变迁中，权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政三权“各自分立”的模式，而是一种“协作式”的新型权力分立模式。在现代社会，司法在政治及社会体系中处于一种“平衡器”的特殊位置。[64] 联合国1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》，根据这个原则：司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。[65] 国家应向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。[66]司法机构的一项主要任务是审查宪法或法律是否获得了如实的实施。[67] 在现代宪政的“权力分立”模式下，国家应该向司法机关提供充足的资源，确保司法机构能够有效和适当的履行其司法职能。所以由司法机构来保障经济、社会、文化权利并不违背“权力分立”的宪法原则。
近代民主理论与“有限国家”或“消极国家”的法哲学理念密切相关，“有限国家”主张“最小的政府是最好的政府”，将政府职能仅仅限于维持社会秩序，禁止政府干预公民的社会经济生活，政府存在的目的是保障人的不可剥夺的生命、自由和财产等自由权。[68]在这种立宪主义的理论下，政府就好比是“政治守夜人”。现代“福利国家”或者“积极国家”则主张“最好的政府是提供最多福利的政府”。[69]法理学家罗斯科·庞认为“个人生活中的社会利益”是以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理地最低限度的人类生活。[70]与此同时，“伴随社会生活而在的各种责任将由社会来承担”。[71] 作为“福利提供者”的政府在这种“社会利益”或者“社会福利”的分配中毫无疑问将起着相当重要的作用。以下是各种政府的权责关系图示[72]：
既然最好的政府（权利最小、责任最大的政府）是“不可能”的而最坏的政府（权力最大、责任最小的政府）又是“不可欲”的，那么在次好的政府中，“古典自由政府”和“社会民主政府”哪种类型的政府可以提供更多的“社会福利”或者能够更好地保障公民的经济、社会、文化权利呢？ 显然，“社会民主政府”是一个最佳选择。由此，本文认为“夜警国家”时期和“福利国家”时期存在两种政治正当性的标准，在“夜警国家”时代，政治的合法性的基础是“如何设计一套民主宪政体制使得公民权利、政治权利得到最大的保障”，而在“福利国家”时代，政治的合法性的基础是“如何实施一套民主宪政体制使得公民的经济、社会、文化权利得到最大的保障”。宪法是保障公民基本权利的最根本的法律，因此，在现代国家的“福利”需求日渐旺盛的大背景下，宪法所确定的经济、社会、文化权利最终的救济方式必定是求诸司法。
关于经济、社会、文化权利的“可司法性”问题，还涉及到各国的宪法体制和宪政发展水平，通过比较研究可以大致归纳出经济、社会、文化权利的可司法性至少包括三种情况：第一，当宪法中的经济、社会、文化权利被具体的宪法施行法、或者其他部门法细化之后，经济、社会、文化权利的可司法性体现在具体的非宪法法律秩序之中。例如，当中国立法机关通过了《社会保险法》[73]之后，我国宪法第十四条第四款和第四十五条所保障的公民的基本权利（社会保障权）就可以通过《社会保险法》进行司法化。第二，司法实践中，当法院穷尽部门法中所有的法律手段或救济措施，仍不能保障公民在宪法上的经济、社会、文化权利的时候，法院可以直接诉诸基本权利中关于经济、社会、文化权利的规范进行保护。如南非宪法中的基本权利条款就是可以被直接进行司法适用的。第三，违宪审查的启动，即由法院直接进行违宪审查或者通过法院转由具有违宪审查权的机关对经济、社会、文化权利侵权的抽象行政行为或者立法行为进行违宪审查。[74]
（五）法院的“不为”和“不能”——司法功能批判
从法院方面看，司法在保障经济、社会、文化权利方面得限度除了受到政治正当性的约束外，更受到法院自身能力的约束。然而反观司法的功能，其保障人权和救济人权当属“应有之义”。经济、社会、文化权利属于基本人权，司法完全负有救济基本人权的积极义务。当代宪法是以人权保障为终极目标和根本价值的，宪法中法定的基本权利是基本人权的列举。相较于“权力限制”而言，“权利保障”更具有根本性。从某种意义上讲，“权利保障”可以为“权力限制”量体裁衣。用“权力限制”来推导“权利保障”无疑是倒果为因。宪法中人权保障的条款不但是对行政机构课以的积极义务，也是立法机关和司法机关课以的积极义务。从国际人权法的角度上看，国际义务的承担不仅及于一国的立法机构、行政机构也及于一国的司法机构。[75]《世界人权宣言》第八条规定：任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。[76]对国际人权法层面的国家义务进行系统解释[77]，我们也可以得出人权保障不仅是立法和行政机关的义务同样也是司法机关的义务。
法院的“不为”和“不能”是两个层次问题[78]，而无论是坚持司法能动主义还是奉行司法消极主义，法院都面临着“经济、社会、文化权利”救济的最终任务。法院的“不为”指的是“能够，但不愿意”，亦即面对经济、社会、文化案件法院虽然可以行使其司法裁量权对这类权利予以确认和保障，但是法院由于过分谨慎地处理它与行政部分的关系而不受理或者较少地做出对权利请求人有利的判决。法院的“不能”指的是“愿意，但不能够”，也就是说，法院的确愿意承担保障公民基本权利的积极义务，但是由于法院囿于自身能力的限度和国家资源的稀缺而不能够受理或者做出对权利请求人有利的判决。对于法院的“不为”显然是司法机关怠于保障人权，不但与宪法是人权保障的大宪章不符也是对国家在经济、社会、文化权利保障方面承担的国际义务的违反。从司法实务的层面看，正是在民主化转型时期的印度和南非这类国家，经济、社会、文化权利的“可司法性”不但得到了法院的确认而且权利请求人（尤其在公益诉讼中）大多也得到了胜诉。[79]
四、结论和启示
宪法中经济、社会、文化权利规范不仅宣示着当代宪法人权保障的积极价值，实际上也是基本权利规范法定化的最高指南。宪法所以会将这些意识形态与价值判断的理由规定下来，不是想要增加一些政治诗歌或一些纲领式的条文目录，而是要积极的反其道而行，宪法是很严肃与真诚的规定下来，必须将这些价值决定完全满足后，宪法才会完全的显示出它的光芒来指引每个国民及整个国家一条应走的大道。[80]一个实行法治国家的宪法，不是一个宣誓式的宪法（eine deklaratorische Verfassung），而是一个要实践的宪法（eine zu verwirklichende Verfassung）。[81]无论从基本权利本身的法律属性上看，还是从司法机关本身负有保障人权之义务的角度上看，经济、社会、文化权利都具有可司法性。而且，更进一步，经济、社会、文化权利的在司法实践中得到保障不仅是基本权利保障机制的健全运行的内在要求也是众多民生问题得以法治化解决的一种有益选择。
秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师；涂云新，奥斯陆大学LL.M，武汉大学法学院博士候选人。
【注释】
注释:
[1] Herry J.Steiner & Philip Alston , International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, Oxford and New York: Oxford University Press, p.298. 黄金荣：《司法保障人权的限度：经济和社会权利可诉性问题研究》，科学社会文献出版社2009年版，第7页。
[2] 参见郑秉文：《社会权利：现代福利国家模式的起源与诠释》，载《山东大学学报》2005年第2期。
[3] International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), G.A. Res. 2200 A (XXI), 21 U.N.GAOR Supp. (No. 16) at 49, U.N. Doc. A/6316 (1966), 993 U.N.T.S. 3, entered into force Jan. 3, 1976.
[4] 参见龚向和：《作为人权的社会权》，人民出版社2007年版，第2-3、56-57页。Herry J.Steiner & Philip Alston, International Human Rights in Context:Law,Politics,Moral, Oxford &New York: Oxford University Press, p.298.
[5] 前引1，黄金荣书，第16页；柳华文：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第1页以下。另外，值得注意的是大部分行政法学者在研究《行政诉讼法》第11条“行政诉讼受案范围”时采用“可诉性”探讨该条所列的八项规定。
[6] 黄列先生翻译的Asbj?rn Eide等主编的Economic Social and Cultural Rights使用的是“可审判性”一词。参见挪艾德，《经济、社会和文化权利》，黄列译，中国科学出版社2003年版，第32页。
[7] 张千帆：《宪法经典判例导读》，高等教育出版社2008年版，第39页。
[8] 参见汪习根：《法治社会的基本人权：发展权法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第280页；王筑萱：《生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究》，台湾大学2009年硕士学位论文，第93—94页。
[9] Oxford online dictionary, http://www.oxforddictionaries.com/definition/justic -iable?view=uk 最后访问 2011-12-25 12:12
[10] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（CCT11/00）[2000] ZACC 19; 2001（1）SA 46; 2000（11）BCLR 1169;（4 October 2000）, para.20.
[11] Haysom , Constitutionalism, Majoritarian Democracy and Socio-Economic Rights,（1992） 8 SA Journal of Human Rights at 451; Mureinik, Beyond a Charter of Luxuries: Economic Rights in the Constitution（1992） 8 SA Journal of Human Rights at 464; Davis, The Case Against the Inclusion of Socio-Economic Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principles（1992） 8 SA Journal of Human Rights at 475; Liebenberg, Social and Economic Rights: A Critical Challenge in Liebenberg（ed） The Constitution of South Africa from a Gender Perspective （The Community Law Centre at the University of the Western Cape in association with David Philip Publishers, Cape Town 1995） at 79; Corderet al, A Charter For Social Justice: A contribution to the South African Bill of Rights debate （University of Cape Town, Cape Town 1992） at 18; Scott and Macklem, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees? Social Rights in a New South African Constitution（1992） 141 University of Pennsylvania Law Review at 1; De Villiers, Social and Economic Rights in van Wyk, Dugard, De Villiers and Davis （eds） Rights and Constitutionalism: The New South African Legal Order （Juta, Cape Town, 1994）at 599; South African Law Commission Final Report on Group and Human Rights （Project 58, October 1994）at 179.
[12] Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, [1996] ZACC 26; 1996 1996（4）SA 744;1996（10）BCLR 1253（CC）para 78.
[13] Craig M. Scott ,The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights,（1989）27 Osgoode Hall Law Journal 769,833; General Assembly, Annotations on the Text of the Draft International Covenant on Human Rights, 10 UN GAOR Annexes（Agenda Item 28, Pt.II）, UN Doc.A/2929（1955）p.8; P.Alston, Prevention Versus Cure as a Human Rights Strategy in International Commission of Jurists, Development, Human Rights and the Rule of Law, Toronto:Pergamon Press, 1981, pp.47-54; P. Alston & G. Quinn, The Nature and Scope of States Parties’ Obligations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights（1987）9 Hum.Rts.Q.pp.158-60.
[14] 积极权利和消极权利的区别不同于伊赛亚?伯林（Isaiah Berlin）对于消极自由和积极自由的区分。柏林所指的消极自由是公民个人自由排除他人干涉的自由，即所谓“无人干涉我的活动，则通常说我是自由的。在此种意义上的自由仅仅只一个人可以不受他人阻碍地行动。”极自由指的是或者通过自我决定的民主空间或者通过对他人的控制、掌握来决定一个人行为的限度和自由，即所谓“希望成为我自己的意志，而不是别人意志的工具。希望成为主体，而不是他人行为的对象”Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, Inaugural Lecture before the University of Oxford（Oct. 31, 1958）, reprinted in Isaiah Berlin, Liberty, Henry Hardy ed., 2002, p.166.
[15] 在德国，自由权与“防御权”相当 （auf Unterlassung einer Handlung des Staates gerichtet）。
[16] Frédéric Bastiat, The Law, Chap.2 in Selected Essays on Political Economy, (Seymour Cain, trans.) Irvington-on-Hudson, NY, 1995.
[17] Robert Plant, Needs, Agency and Rights in C. Sampford & D. Galligan （eds.）, Law, Rights and the Welfare State（London: Croom Helm, 1986）p.22, p.31.
[18] Maurice Cranston, Human Rights: Real and Supposed, in Political Theory and the Rights of Man, edited by D. D. Raphael, Bloomington: Indiana University Press, 1967, pp. 43-51.
[19] Craig M. Scott ,The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights,(1989) 27Osgoode Hall Law Journal 769, 833.
[20] 例如日本宪法第25条中规定了“全体国民享有健康且有最低限度文化之生活之权利”“国家必须致力于提升及增进所有生活层面之社会福祉、社会保障及公共卫生。”这些条款只是具有方针性意义。又如中国宪法第19条规定“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。”第20条规定“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”第22条规定“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”这些规定都可以推导出一个国家宪法秩序之下的大政方针政策。
[21] 周叶中：《代仪制度比较研究》，武汉大学出版社2005年版，第22-31页。
[22] Aoife Nolan, Bruce Porter, Malcolm Langford, The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal, CHRGJ Working Paper No. 15, 2007.
[23] Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997（12）BCLR 1696（27 November 1997）, para.29: The provincial administration which is responsible for health services in KwaZulu-Natal has to make decisions about the funding that should be made available for health care and how such funds should be spent. These choices involve difficult decisions to be taken at the political level in fixing the health budget, and at the functional level in deciding upon the priorities to be met. A court will be slow to interfere with rational decisions taken in good faith by the political organs and medical authorities whose responsibility it is to deal with such matters.
[24] Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997（12）BCLR 1696（27 November 1997）para.59.
[25] 例如《中华人民共和国宪法》第123条；《法院组织法》第1条。
[26] 参见前注22。
[27] 前引1，黄金荣书，第276页。
[28] Grootboom and Others v. Oostenberg and Others, 6826/99, South Africa: High Court, 17 December 1999, available at: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ffd601d7.html [accessed 29 April 2011]
[29] 同注28。
[30] 参见江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆2007年版，第 35页。
[31] 参见秦前红，叶海波：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第228页。
[32] Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, [1996] ZACC 26; 1996 1996(4) SA 744;1996 (10) BCLR 1253 (cc).
[33] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others(CCT11/00)[2000] ZACC 19; 2001(1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169; (4 October 2000).
[34] 范式一词来源于希腊语 "παρ?δειγμα"，一般指“模型、样本、范例”，在范式一词的现代含义由科学哲学家托马斯库恩在《科学革命的结构》一书中奠定并被广为流传。他指出经由科学革命从一个范式到另一个范式的相继性转换是成熟的科学法发展模式。范式是在某一指定时间内一系列限定某一个科学学科的活动。参见Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 3rd Ed. Chicago and London: University of Chicago Press, 1996, p.12.
[35] Sandra Liebenberg, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and its Implications for South Africa, South African Journal on Human Rights, Vol.11（1995）, p.359, 362.
[36] UDHR, Arts.6, 7, 8, 10, 11; ICCPR, Art.14, 16; European Convention of Human Rights, Art.6; African Charter on Human and People’s Rights, Art.3, 7, 26; European Charter on Human Rights, Art.5, 6, 7; The 7th protocol to the European Charter on Human Rights, Art.2, 4; American Convention on Human Rights, Art.3, 8, 9, 10.
[37] U.S. Const. amend.6.
[38] International Covenant on Civil and Political Rights, 999 U.N.T.S. 171, 19 December 1966, (ICCPR), Art.14（1）; Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522 （1975）; Beavers v. Henkel, 194 U.S. 73 （1904）; Notice of Accusation: United States v. Carll, 105 U.S. 611（1881）
[39] ICCPR, Art.14（3）（3）; Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 （1972）; Strunk v. United States, 412 U.S. 434 （1973）
[40] ICCPR, Art.14（1）; Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966); Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 478 U.S. 1 （1986）
[41] ICCPR, Art.14（3）（1）
[42] ICCPR, Art.14（3）（2）; Powell v. Alabama, 287 U.S. 45（1932）, Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458（1938）; Betts v. Brady, 316 U.S. 455（1942）; Hamilton v. Alabama,368 U.S. 52 （1961）;Gideon v. Wainwright, 372U.S. 335（1963; Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25（1972; Scott v. Illinois, 440 U.S.367（1979; Brewer v. Williams, 430 U.S. 387（1977）
[43] ICCPR, Art.14（3）（41）
[44] ICCPR, Art.14（3）（6）
[45] ICCPR, Art.14（3）（7）
[46] ICCPR, Art.15.
[47] Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, 2nd Ed, Princeton University Press, 1996, pp.37.
[48] Asbjorn Eide et al.（eds.）:Food as a Human Right, Tokyo: The United Nations University, 1984, p.154, 172; Kitty Arambulo, Strengthening the Supervision of the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights: Theoretical and Procedural Aspects, Intersentia, 1999, p.121.
[49] Masstricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, Maastricht, U.N. Doc. E/C.12/2000/13; van Boven, Theo C.;Flinterman, Cees; Westendorp, Ingrid （eds.）, The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, SIM: Utrecht, SIM Special No.20.
[50] Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 9, The domestic application of the Covenant （Nineteenth session, 1998）, U.N. Doc. E/C.12/1998/24 （1998）, reprinted in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.6 at 54（2003）.
[51] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton & Co., 1999, p.26.
[52] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137, 1803 WL 893（U.S.Dist.Col.）, 2 L.Ed. 60
[53] August and Another v Electoral Commission and Others（CCT8/99）[1999] ZACC 3; 1999（3）SA 1; 1999（4）BCLR 363（1 April 1999）, para.13.
[54] August and Another v Electoral Commission and Others（CCT8/99）[1999] ZACC 3; 1999（3）SA 1; 1999（4）BCLR 363（1 April 1999）, para.42.
[55]日大贺须明：《生存权论》，林浩译，元照出版社2001年版，第338-339页。
[56] 周宗宪：《宪法上人民最低生存权的性质与司法保障：我国与日本学说及司法判决（大法官释宪）见解的检讨》，辅仁大学2003年硕士论文，第173页。
[57] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton & Co., 1999, p.14, p.26.
[58] Ibid, Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, p.2,14. 美史蒂芬?霍尔姆斯，凯斯?桑斯坦：《权利的成本—为什么自由依赖于税收》，毕竞悦译，北京大学出版社2011年版，第3页。
[59] Erika De Wet, The Constitutional Enforceability of Economic and Social Rights: The Meaning of the German Constitutional Model for South Africa, Butterworth-Heinemann, 1996, p.42.
[60] 类似的讨论可参见：王筑萱：《生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究》，台湾大学2009年硕士论文，第 94页。
[61] Aoife Nolan , Leading Cases on Economic, Social and Cultural Rights: Summaries, Working Paper No.2, Geneva, GROHE, 2005, available at www.cohre.org .
[62] 四川省泸州市中级人民法院(2003)泸民终字4月23日判决书。最高院中国应用法学研究所：《人民法院案例选(总第50辑)2004年行政国家赔偿专辑》，人民法院出版社2005年版，第376-379页。
[63] 参见前注56，周宗宪文，第252页。
[64]日谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第9页。
[65] Principle 3, Basic Principles on the Independence of the Judiciary, Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Milan, 26 August to 6 September 1985, U.N. Doc. A/CONF.121/22/Rev.1 at 59（1985）.
[66] Principle 7, Basic Principles on the Independence of the Judiciary, Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Milan, 26 August to 6 September 1985, U.N. Doc. A/CONF.121/22/Rev.1 at 59（1985）.
[67] 参见张千帆：《宪法经典判例导读》，高等教育出版社2008年版，第349-350页。
[68] 参见前注4，龚向和书，第 92-93页。
[69] 梅逊撰写、弗吉尼亚议会于1776年6月12日通过的《弗吉尼亚权利法案》称：“在所有各种形式的政府当中，最好的政府是能够提供最大幸福和安全的政府”。参见秦晖：《权力、责任与宪政：关于政府“大小”问题的理论与历史考查》，载《社会科学论坛》2005年第3期。原文为“That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community; of all the various modes and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that, whenever any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right to reform, alter or abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the public weal.”Virginia Declaration of Rights, West's Encyclopedia of American Law, 2005; Encyclopedia.com. 2 May. 2011, http://www.encyclopedia.com; Virginia Declaration of Rights, Yale Law School, the Avalon Project, http://avalon.law.yale.edu/18th_century/virginia.asp.
[70] 参见美罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第36-40页。
[71]美罗斯科?庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第539页。
[72] 前注69，秦晖文。
[73]《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。
[74] 关于“违宪审查”的理论和模式各主要法系的都有不同的特点，而中国还未建立起这种制度。本文在此处不讨论相关细节，只是在宪法理论上把违宪审查看做是对“基本权利”的司法保障的一种形式。
[75] ICCPR, Art.2（3）；International Covenant on Economic, Social and Culture Rights, 993 U.N.T.S. 3, 16 December 1966, (ICESCR),Art.2（1）.
[76] UDHR, Art.8.
[77] Vienna Convention on the Law of Treaties, 1155 U.N.T.S. 331, 23 May 1969, Art.31. General Rules of interpretation.
[78] 《孟子?梁惠王上》“挟太山以超北海，语人曰‘我不能’，是诚不能也。为长者折枝，语人曰‘我不能’，是不为也，非不能也。”
[79] Azad Rickshaw Pullers Union（regd.）Ch. Town Hall, Amritsar V. State of Punjab & Ors 1981 AIR 14 1981 SCR（1）366; Mohini Jain v. State of Karnataka（1992 AIR 1858）; Olga Tellis & Ors v Bombay Municipal Council [1985] 2 Supp SCR 51; People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, In the Supreme Court of India, Civil Original Jurisdiction, Writ Petition（Civil）No.196 of 2001; Shantistar Builders v Narayan Khimalal Totame, Civil Appeal No. 2598/1989; Abahlali BaseMjondolo Movement SA and others v. Premier of the Province of Kwazulu, and others, 2010（2）BCLR 99 （CC）; Bhe v. Magistrate Khayelitsha & Ors. 2005（1）BCLR 1（CC）, 15 Oct. 2004; Jaftha v. Schoeman; Van Rooyen v. Stoltz, 2005（2）SA 140（CC）; Joseph v. the City of Johannesburg, 2010（4）SA 55（CC）; Lindiwe Mazibuko & Others v City of Johannesburg & Others, Case CCT 39/09, [2009] ZACC 28; Minister of Public Works & Ors. V. Kyalami Ridge Environmental Association & Ors [2002] 1 LRC 139; （2002）3 CHRLD 313.
[80] Arndt, Adolf: Das nicht erfüllte Grundgesetz. Ein Vortrag, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1960, S.22.
[81] 陈新民：《德国公法学基础理论(上)》，山东人民出版社2001年版，第169页。
【出处】《法学评论》2012年第4期，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2012年第10期全文转载。
